英美法上的要物合同機(jī)制及其啟示

英美法上的要物合同機(jī)制及其啟示

重要合同制度是自羅馬法以來保存下來的法律財產(chǎn)。關(guān)于我國民法典中其存廢,學(xué)術(shù)界已有一些嘗試性的說明,但無論此種說明是傳統(tǒng)主義進(jìn)路的,還是非傳統(tǒng)主義進(jìn)路的,它們均是從大陸法系的視角出發(fā)的。本文則嘗試從英美法的視角對該制度加以分析,以探明另外一種性質(zhì)完全不同的法系對該制度所持的立場,從而為我國民法典究竟該如何對待它提供參考。1英國和美國之間重要的合同機(jī)制1.1債務(wù)之訴屬相轉(zhuǎn)移的要物合同英美法系有學(xué)者將英美法上的某些制度與羅馬法上的要物合同類比。這些學(xué)者遠(yuǎn)如熟知羅馬法的布萊克頓,近如普拉克內(nèi)特。布萊克頓對他生活時代的王室法院的合同法律實(shí)踐給予了羅馬式的總結(jié)。他說,當(dāng)時可訴的合同要么是要物的,要么是要式的。所謂要物的,即是說金錢或動產(chǎn)必須已經(jīng)移轉(zhuǎn)。普拉克內(nèi)特以贊同的口吻評論道,普通法上最為古老的債務(wù)之訴適用于要式合同和為數(shù)不少的要物合同。所謂要物合同是在當(dāng)事人之間發(fā)生了物的移轉(zhuǎn)的合同。原告為求適用債務(wù)之訴,必須存在被告從他那里受領(lǐng)了某物比如金錢或物的事實(shí)普拉克內(nèi)特與布萊克頓一道將適用債務(wù)之訴的某些合同看作要物合同情有可原。在債務(wù)之訴中,原告通常要求的是償還借款、償付售出商品的價款或者償還按租賃合同預(yù)付的訂金這種單純的結(jié)構(gòu)類比不能說明英美法存在與羅馬法一樣的要物合同,但這種類比似乎給我們帶來了有關(guān)要物合同的更大的思考空間。債務(wù)之訴中要求實(shí)施相應(yīng)的給付構(gòu)成了英美法約因理論中允諾人的利益或好處。由于被告沒有持有這種利益或好處的根據(jù),所以應(yīng)予返還。這就首先契合了要物合同“沒有給哪有還”的法律邏輯;其次契合了要物合同之所以有給才有還,是因?yàn)榻o付人對給付物享有原初利益的社會制度基礎(chǔ)。1.2要物合同的存在背景比債務(wù)之訴適用于的某些合同更類似于要物合同的是托付。這種類似顯然不能簡單地從它們的性質(zhì)上理解。英美法上的托付產(chǎn)生于法語bailler,意思是交付。所以托付的表達(dá)意味著這樣一種法律關(guān)系:托付人將物交付于受托人,受托人最終負(fù)義務(wù)將托付物返還于托付人或他指定的第三人。托付包括使用借貸、寄托、質(zhì)押、委托與租賃歷史地看,英美法上托付制度的產(chǎn)生早于它對合同的一般抽象,并且其運(yùn)行獨(dú)立于約因制度。但如果存在約因,即是說存在負(fù)有義務(wù)的一方的利益,即使寄托和使用借貸也成為一種交易,從而被視為合同于是,英美法上的托付制度的救濟(jì)就與羅馬法前古典時期的要物合同制度中的使用借貸、寄托、質(zhì)押的救濟(jì)十分類似。羅馬法上的使用借貸、寄托與質(zhì)押在被承認(rèn)為合同前,給付人可以通過事實(shí)訴請求返還,或通過侵權(quán)之訴獲得其他救濟(jì)。英美法的經(jīng)驗(yàn)對要物合同研究而言有非比尋常的意義。它從一個完全不同的路徑反映了要物合同的法律邏輯。正如其托付制度反映的那樣,托付關(guān)系的產(chǎn)生基于交付,其最終目的是受托人所允諾的返還。如此,要物合同的產(chǎn)生似乎有其難以駁倒的法律邏輯上的理由。這種理由顯然不用求諸法律政策的輔助說明。托付制度不過是從另一個有著本質(zhì)不同的法系提供了難以駁斥的佐證?，F(xiàn)在需進(jìn)一步思考的是,要物合同制度的產(chǎn)生有法律邏輯上的理由,該理由能說明該制度為何被保留下來嗎?答案顯然是否定的。從要物合同制度的羅馬法起源看,“沒有給就沒有還”的法律邏輯是很容易理解的。在要物合同產(chǎn)生之初,羅馬法基于其朋友關(guān)系的產(chǎn)生背景,僅僅關(guān)注了當(dāng)事人的返還交付物的爭執(zhí)點(diǎn)。不能首先證實(shí)有給,就不可能有還。但在要物合同確立之后的后世發(fā)展中,其合同內(nèi)容已不限于返還,并可根據(jù)當(dāng)事人的意愿不斷豐富。此時的要物合同作為一種合同不再是單純的返還之債。我們很難再由前述規(guī)則推論出交付必須是這些合同的成立前提。因?yàn)榉颠€的合同效力完全可以依賴于合同成立后的交付。正如租賃中的交付是已成立的合同的履行行為,但這不妨礙它成為租賃中返還之債的前提。租賃同樣適用“沒有給就沒有還”的法律邏輯,但交付就不是租賃的成立要件。因此,很難說,在現(xiàn)代法中,交付是某些合同的成立要件有著法律邏輯上的理由。交付在某些合同中是成立要件,在某些合同中是履行行為,可以歸諸有著當(dāng)時正當(dāng)化背景的歷史傳統(tǒng)。返還之債“沒有給就沒有還”的邏輯絕不等于要物合同本身的成立邏輯。綜言之,英美法的經(jīng)驗(yàn)向我們傳遞的訊息是,要物合同被確立下來依賴于其無償?shù)娜穗H關(guān)系的產(chǎn)生背景,正是在基礎(chǔ)上,它適用“沒有給就沒有還”的法律邏輯。但它被保留下來很大程度上是法律傳統(tǒng)使然。2中國民法典的自然選擇2.1中國傳統(tǒng)的借貸觀念在現(xiàn)代社會的現(xiàn)代意義下沒有得到體現(xiàn)我國古代法上有無要物合同或類似的制度設(shè)計同樣是一個有趣的問題。如果答案是肯定的,我國近現(xiàn)代法上規(guī)定要物合同就不再是簡單的法律移植,而是有意識地借用羅馬法上的要物合同制度整合我國相應(yīng)的運(yùn)作機(jī)制。從而,此借用也涉及法律傳統(tǒng)的維系。蘇亦工在研究清代的消費(fèi)借貸的成立時,企圖發(fā)現(xiàn)我國關(guān)于要物合同的“普通法”。他將消費(fèi)借貸以交付才成立的論據(jù)寄托在“不曾借本,何得有利”上。他以相關(guān)案例分析道,“不曾借本”指貸與人未曾交付標(biāo)的物,則借貸關(guān)系不成立,借用人當(dāng)然不負(fù)償還利息的義務(wù)。然后,他據(jù)此認(rèn)為以交付標(biāo)的物為成立要件是我國傳統(tǒng)的借貸觀念,并且他認(rèn)為此為消費(fèi)借貸要物性的倫理基礎(chǔ)。非但如此,在他看來,消費(fèi)借貸要物性還有司法體制自身方面的原因。對于清代為何作出如上實(shí)際判決,他援引了布洛克曼的話:由于清代司法系統(tǒng)的低效率,交易雙方往往主要地依靠預(yù)先防范而不是事后救濟(jì)的手段來應(yīng)付各種可能出現(xiàn)的問題,因此,合同只有在一方部分履行——通常是交付標(biāo)的物或支付錢款后才具有約束力關(guān)于消費(fèi)借貸要物性的倫理基礎(chǔ),蘇亦工實(shí)際上是認(rèn)為交付乃返還義務(wù)的根據(jù):沒有給何來還?其精神是借貸要物性有助于解釋交付物(及其孳息)的返還。這種倫理觀念與羅馬法上的要物合同制度的法律邏輯還是相通的。但是,在筆者看來,沒有受到西方要物合同理論影響的我國傳統(tǒng)消費(fèi)借貸觀念不一定要解釋為要物的。因?yàn)槌终撜哂懻摰陌咐韵抻诜颠€之債的爭執(zhí),但并不是所有的返還之債都具有要物性。比如,租賃合同就不求諸要物性來解釋承租人的返還義務(wù)。再來看持論者以清代司法體制方面的因素論證消費(fèi)借貸的要物性。此論證顯然誤解了要物合同制度。要求部分履行合同才有約束力是合同形式主義的要求。這種合同根本不是要物合同。它與要物合同僅僅在成立結(jié)構(gòu)上相似,其法律目的不一致:前者的法律目的不在于返還而在于對待履行,后者的法律目的主要在于物的返還。以這種合同分析要物合同,無異于緣木求魚。筆者尚不掌握我國古代法上其他與羅馬法上的要物合同概念相關(guān)的制度,但無論如何前述借貸觀念都反映了要物合同所蘊(yùn)含的如下法律邏輯或者說“事理之性質(zhì)”:沒有給就沒有還。這種樸素的借貸觀念與英美法上的相關(guān)制度一樣,證明羅馬法上的要物合同制度的確立理由有著普適性,從而在一定程度上為我國近現(xiàn)代立法中采用要物合同制度提供了社會基礎(chǔ)。但需強(qiáng)調(diào)的是,這種法律邏輯也僅限于說明要物合同緣何產(chǎn)生,無法說明要物合同制度的維系。2.2要物合同在立法的繼承性決定了其法律目的的“異化”現(xiàn)在的焦點(diǎn)問題是,要物合同為何被保留下來了?這是因?yàn)榉蓚鹘y(tǒng)使然的解釋無疑有很強(qiáng)的說服力。要物合同被羅馬法確立為一項(xiàng)法律制度以后,經(jīng)歷了中世紀(jì)千余年的洗禮仍保留下來,不正說明法律傳統(tǒng)的強(qiáng)大嗎?事實(shí)上,非但本質(zhì)上無償?shù)膫鹘y(tǒng)要物合同的存在可以法律傳統(tǒng)來解釋,法律傳統(tǒng)的力量還讓我們看到有償要物合同的設(shè)計。有息消費(fèi)借貸以及有報償?shù)募耐斜荒承┙F(xiàn)代法設(shè)計為要物的,只能用法律傳統(tǒng)來說明。這完全是可以想象的。傳統(tǒng)上消費(fèi)借貸、寄托是無償?shù)?。立法者在重新定性它們時,難免會受到其傳統(tǒng)規(guī)則的束縛。立法者可以基于社會經(jīng)濟(jì)生活的變化,以有息消費(fèi)借貸、有償寄托作為此類交易的常態(tài)而對傳統(tǒng)制度的內(nèi)容進(jìn)行革新。但他們不一定能夠完全擺脫消費(fèi)借貸與寄托要物性的傳統(tǒng)規(guī)則。他們錯以為物之交付(與返還)為消費(fèi)借貸、寄托的本質(zhì),才會發(fā)生有償要物合同這種法學(xué)“丑聞”。法律傳統(tǒng)能夠說明傳統(tǒng)要物合同類型的存在,卻難以說明非傳統(tǒng)的要物合同,比如附返還證券的轉(zhuǎn)讓。非傳統(tǒng)的要物合同無非是借用了傳統(tǒng)要物合同的立法技術(shù)。立法者使用這種立法技術(shù)定有其法律目的。傳統(tǒng)要物合同的存在同樣有其法律目的。因?yàn)閮H僅說它有法律傳統(tǒng)方面的理由是不充分的。以為傳統(tǒng)要物合同的存在純粹是一種歷史慣性或法律精英的惰性使然根本說不通。須知,已有一些國家的民法典比如《德國民法典》取消了傳統(tǒng)要物合同的規(guī)定。某些立法者堅(jiān)持這種法律傳統(tǒng)自然應(yīng)有其考慮。從社會現(xiàn)實(shí)看,一人無償?shù)卦手Z借貸或保管通常并不打算承擔(dān)具有法律約束力的義務(wù)。一般來說,僅僅通過交付行為,其允諾才具有法律約束力。在交付前,允諾人可能感覺負(fù)有道德約束,但不是法律約束。準(zhǔn)此,立法者樂意采用要物合同的制度設(shè)計還旨在以此等法律規(guī)范為當(dāng)事人的意愿解釋提供一種通常的判斷,以反映社會實(shí)踐層面的法律需求。事實(shí)上,傳統(tǒng)要物合同不但有其實(shí)踐層面的需求,在法律層面也能得到某種正當(dāng)化證成。前文已述,使用借貸允諾等類似允諾在社會層面上總被理解為好意施惠,僅僅具有道德約束力。但反映了當(dāng)事人謹(jǐn)慎決定的交付使此種關(guān)系明確地法律化了,從而可以受到債的保護(hù)。即是說,要物合同法律規(guī)范所要求的交付補(bǔ)足了當(dāng)事人單純合意的原因欠缺。要物合同作