私募股權(quán)基金的法律規(guī)制研究

私募股權(quán)基金的法律規(guī)制研究

一、股權(quán)基金的類型私營企業(yè)基金是指以非公開的方式向少數(shù)機構(gòu)投資者和個人投資者籌集資金，主要針對未上市公司進行權(quán)益投資，最后通過投資公司的上市、并購或管理融資來退出利益。中國私募股權(quán)基金市場形成國有產(chǎn)業(yè)基金、外資基金、民營本土基金三足鼎立的態(tài)勢,而這一態(tài)勢在未來若干年將可能成為中國私募股權(quán)基金市場的基本格局。中國境內(nèi)股權(quán)基金市場的基本格局可以分為如下類別:第一類是國務(wù)院批準設(shè)立的主權(quán)基金,目前主要是中投公司,以及國家外匯管理局在香港的全資子公司中國華安投資有限公司。第二類是有政府背景的產(chǎn)業(yè)基金,其中包括國開系列產(chǎn)業(yè)基金,以及國家發(fā)改委批準設(shè)立的兩批產(chǎn)業(yè)基金,包括已經(jīng)設(shè)立的渤海基金,以及在設(shè)立中的綿陽科技城產(chǎn)業(yè)基金,也包括中國設(shè)立的境外投資基金,如中非基金等。第三類是在《合伙企業(yè)法》頒布之后,新興起的有限合伙制私募股權(quán)基金。第四類是公司制基金,包括按照《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》設(shè)立并備案的創(chuàng)業(yè)投資公司,如深圳創(chuàng)投等,也包括眾多的普通投資公司。第五類是銀監(jiān)會監(jiān)管下的信托公司,以集合資金信托形式開展的以投資未上市股權(quán)為主的集合資金信托集合,即信托型私募股權(quán)基金。第六類是證監(jiān)會監(jiān)管下的證券公司直投試點,即目前中金公司和中信公司開展的直接投資公司。第七類是根據(jù)《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》,經(jīng)商務(wù)部批準設(shè)立的中外合資制基金。第八類是在境外(主要是離岸的)設(shè)立的以投資中國企業(yè)為目標的離岸私募股權(quán)基金。二、證券和私營部門的概念(一)證券的性質(zhì)?！蹲C券法》第2條,主要有證券法上的證券只是民法上證券的一部分。民法中的證券可以劃分為金券、資格證券和有價證券;有價證券進而可以劃分為商品證券、價值證券;商品證券下分為貨幣證券、投資證券。證券法上的證券屬于投資證券。證券法是調(diào)整投資證券的發(fā)行、交易和管理的法律,適用對象為投資證券,但是并不包括投資證券的全體種類和投資證券使用活動的全部過程。資本性即投資者持有證券的目的是為了取得資本性收益。公開性即證券法上的證券必須是面向社會公眾公開發(fā)行的證券,其每一次發(fā)行證券的發(fā)行對象交易具有廣泛性和不確定性。市場性即證券能夠作為金融商品進行交易,并通過證券的發(fā)行與交易形成大規(guī)模的專門市場。批量性即同種同次發(fā)行的證券采取批量發(fā)行的方式,證券交易也采取批量交易的方式。標準性即每一同種類的證券上記載的權(quán)利內(nèi)容標準均一,證券法上的證券標準化程度更高,如股票是股份有限公司股份細小均一分割的表現(xiàn)形式,每一張同種股票上面記載的股權(quán)大小是一致的。程序性即發(fā)行或交易證券法上的證券的活動,必須遵守證券法的規(guī)定的程序。上述證券法上證券的性質(zhì),是對于最標準的已經(jīng)符合證券法規(guī)則的標準證券的表述。對于我們判斷現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的新型“證券”是否要由證券法規(guī)制有幫助。中國《證券法》第2條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi),股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易,適用本法;本法未規(guī)定的,適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易,適用本法;其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法,由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！蔽覈蹲C券法》對于證券的定義非常窄,這不利于我國證券市場的發(fā)展。筆者認為屬于民法上的“證券”,又具有投資性并且能夠在集中市場上發(fā)行和交易,就應(yīng)當歸《證券法》管制。(二)私募發(fā)行與發(fā)行的控制私募股權(quán)應(yīng)當屬于發(fā)行證券,私募股權(quán)投資人在投資后能夠取得一個“證券化”的權(quán)利憑證。以比較典型的公司型私募基金為例,私募股權(quán)投資人投資后,取得公司的股權(quán),這樣的資金募集方式因為具有不公開性,因此不屬于《證券法》上的證券。這樣的發(fā)行因為不具有公開性,對社會大眾不具有影響,因此這類發(fā)行的信息可以不公開。美國的證券發(fā)行為注冊制,私募發(fā)行能夠申請豁免注冊。美國私募發(fā)行有兩個主要的構(gòu)成要素:一是發(fā)行對象是否成熟。對私募發(fā)行之所以注冊豁免,因投資者需要相對成熟,具有風(fēng)險判斷力,具有投資人所需的金融知識及經(jīng)驗,無需借助注冊制度來加以保護;二是發(fā)行方式,即是否公開發(fā)行。是否公開發(fā)行,考慮到發(fā)行人與購買者之間的數(shù)量,發(fā)行規(guī)模,進行綜合認定,判斷是否為公開發(fā)行。中國尚未有規(guī)制私募股權(quán)投資的法律法規(guī),對于私募股權(quán)的規(guī)制分散在各個法律法規(guī)中。民間資本的私募股權(quán)投資,行走在合法與非法的邊緣地帶,一方面不利于保護廣大投資者的正當權(quán)益,另一方面也妨礙我國金融創(chuàng)新和證券市場的健康發(fā)展。如何區(qū)分公募與私募,中國現(xiàn)有法律制度下,私募發(fā)行的規(guī)則是本文關(guān)注的重點。三、中國私營部門的立法(一)《證券法》第二百四十二十四條我國《公司法》對于有限責任公司,只要求股東總數(shù)不得超過50人;對于股份公司,規(guī)定發(fā)起人不得超過二百人?！蹲C券法》第十條規(guī)定:“有下列情形之一的,為公開發(fā)行:(一)向不特定對象發(fā)行證券的;(二)向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的;(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。非公開發(fā)行證券,不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式?！?二)合伙企業(yè)法,指把握私資金來源,加密合作合伙企業(yè)由合伙人出資形成,合伙人出資后,獲得合伙企業(yè)的權(quán)益或份額。合伙企業(yè)通過向特定對象發(fā)行其合伙企業(yè)的企業(yè)權(quán)益或份額,這樣的私募方式,應(yīng)當也受《合伙企業(yè)法》與《證券法》調(diào)整。私募股權(quán)投資,如果選擇合伙企業(yè),那么一般來說最常見的私募基金為有限合伙企業(yè)?！逗匣锲髽I(yè)法》對于有限合伙企業(yè)人數(shù)的要求,筆者認為是從合伙企業(yè)組織人數(shù)內(nèi)部進行的控制,而合伙企業(yè)型的私募基金也應(yīng)當適用《證券法》的規(guī)則,即不得公開發(fā)行,且人數(shù)不得超過累計二百人,從外部進行控制。(三)合格投資者的數(shù)量《信托公司集合資金信托集合管理辦法》對于集合資金信托集合的募集設(shè)定了詳細的規(guī)則。集合資金信托集合是指由信托公司擔任受托人,按照委托人意愿,為受益人的利益,將兩個以上委托人交付的資金進行集中管理、運用或處分的資金信托計劃。《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第五條規(guī)定:“信托公司設(shè)立信托計劃,應(yīng)當符合以下要求:(一)委托人為合格投資人;……(三)單個信托計劃的自然人人數(shù)不得超過五十人,合格的機構(gòu)投資者數(shù)量不受限制……”第六條規(guī)定:“前條所稱合格投資者,是指符合下列條件之一,能夠識別、判斷和承擔信托計劃相應(yīng)風(fēng)險的人:(一)投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織;(二)個人或家庭金融資產(chǎn)總計在其認購時超過100萬元人民幣,且能提供相關(guān)財產(chǎn)證明的自然人;(三)個人收入在最近3年內(nèi)每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近3年內(nèi)每年收入超過30萬元人民幣,且能提供相關(guān)收入證明的自然人?！钡诎藯l規(guī)定信托公司不得“(二)進行公開營銷宣傳;(三)委托非金融機構(gòu)進行推介;……”由此可見,信托型私募對于投資者的資格進行了嚴格的限制,只有具有相當經(jīng)濟實力的投資人才能進行投資,這是出于對于私募這樣的高風(fēng)險高回報的投資項目的風(fēng)險控制。法律推定具有較好經(jīng)濟實力的投資人會自己去了解投資風(fēng)險回報率,無需《證券法》上的信息披露公開制度對他進行保護。同時信托型私募也不得公開募集,只能夠通過自身推薦或委托享有銀行等金融機構(gòu)代為向合格投資者推進信托計劃?！缎磐泄炯腺Y金信托計劃管理辦法》算是我國對于私募規(guī)定最為完善的法律依據(jù),雖然通篇沒有出現(xiàn)私募基金這一用辭,甚至沒有規(guī)定私募的概念,但是有些內(nèi)容,明顯是針對我國已有私募基金所作的規(guī)定。從整體來看,規(guī)定不全面而且很多規(guī)定不符合私募基金發(fā)展的實際情況。四、建立私募基金專門立法,規(guī)范資金運用我國私募基金,在國家政府層面來適用,因為其公法地位,大量的私募性質(zhì)的股權(quán)投資基金被設(shè)立,受法律保護,但是民營資本的私募股權(quán)投資,卻一直沒有獲得法律正面的認可。自資本市場設(shè)立以來,私募基金就在民間以委托理財協(xié)議的形式悄然發(fā)展。隨著中國資本市場的發(fā)展,投資管理人士隊伍壯大,投資理念更加成熟,民間財富迅速增加,對私募基金的需要不斷擴大,亟需法律予以承認。但是,《證券投資基金法》在草案中寫明了“基金可以向社會公眾募集,也可以向特定對象募集”,并在草案第九章對私募基金作了專門界定。筆者認為需盡快明確我國私募基金合法化,我國現(xiàn)有法律框架對于私募基金的發(fā)展和存在是不夠的。應(yīng)當盡早為私募基金專門立法,針對私募基金可能設(shè)立的各種法律形式進行規(guī)定,如我國現(xiàn)有法律只有三種私募基金組織形式,但在國際上廣泛使用的契約型私募基金在我國卻沒有規(guī)定,專門的私募基金法應(yīng)當對于各種可能的基金組織形式給予規(guī)定,制定相應(yīng)私募基金管理條例和實施細則,明確規(guī)定私募基金的法律地位、私募基金的設(shè)立條件及組織形式與運作方式、私募基金管理人執(zhí)業(yè)資格與條件及職業(yè)道德和職業(yè)紀律、私募基金的業(yè)務(wù)范圍和法律責任等。建立私募基金合格投資人制定,合格投資人制定是