契約自由與披露義務(wù)的關(guān)系

契約自由與披露義務(wù)的關(guān)系

作為合同法，這是現(xiàn)代私法的基本原則。合同自由在私法領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用。它不但踐行著自然法學(xué)理論之精髓,彰顯著人文主義精神,而且也是人們進行資源配置最廉價但卻最有效率的方式。正是因為契約自由具有如此之地位,故其他制度若要對其進行限制均必須得到充分的論證。這一點在先契約義務(wù)群的確立和建構(gòu)過程中表現(xiàn)得尤為明顯?？v觀近年來契約法領(lǐng)域的發(fā)展動態(tài),發(fā)展最快、最突出的當屬先契約信息披露義務(wù)。一、羅馬法：通過戴著腳鐐出生的合同自由來確定合同的履行義務(wù)(一)契約自由的兩個特點契約自由,最早萌芽于羅馬法。有學(xué)者認為,早期羅馬市民契約法的特點是重形式、輕意志,除了形式要素對契約自由的上述保障作用外,我們還需注意到兩點:一是,羅馬當時以物物交易和即時交易為主,交易相對方只能為羅馬市民,一方并不需要更多地了解對方的信用、經(jīng)濟狀況,也不需要擔(dān)心從契約簽訂到契約履行間的諸多不確定性。二是,羅馬時期交易標的物較為簡單,通常情況下僅憑觀察就能恰當?shù)匕盐諛说奈锏男再|(zhì)?；诖?當時的契約法無需深入交易內(nèi)部并進行干預(yù),而只需留給當事人足夠的自由決定的空間就能保證契約自由的實現(xiàn)。因此有理由認為,即便是在早期羅馬市民法階段,契約自由也是當然存在的,只不過受到契約形式主義的約束而沒有像萬民法或者市民法后期那般表現(xiàn)得那么直接。隨著羅馬版圖的擴大和經(jīng)濟的發(fā)展,外邦人大量涌入。他們與羅馬人之間的交往越來越頻密。但是,外邦人要么不能使用市民法上的契約形式,要么使用起來非常不方便,經(jīng)濟活動受到嚴重阻礙。為了將外邦人的經(jīng)濟行為納入法律調(diào)整的范圍,外事裁判官被迫接受把市民法上的復(fù)雜交易形式進行簡單化處理的商業(yè)實踐,開始逐漸承認依單純的合意締結(jié)的契約。依上文所述,我們不難總結(jié)出羅馬法上契約自由的兩個特點:其一,即便是在最早期極重形式主義的契約中,契約自由也是存在的,只不過它躲藏在形式主義的身后。契約自由伴生于契約的出現(xiàn),可以說無自由非契約;其二,從契約或者說契約自由誕生之時起,就被戴上了腳鐐———前期是形式主義,后期則是在形式主義之外加上了誠信訴訟。值得指出的是,羅馬法后期也開始關(guān)注當事人意思表示的真實性,即如果當事人意思瑕疵的原因(如錯誤、欺詐、脅迫等)符合羅馬法所規(guī)定的類型,就允許當事人更正或者撤銷交易。(二)誠信訴訟:當事人雙方共同主張、訴訟信托正是在誠信訴訟中,出現(xiàn)了對當事人進行信息披露的要求。公元前235年,羅馬的占卜官在城堡上進行占卜之前要求克勞狄烏斯拆除他建在凱利烏斯山崗的房屋,因為該房屋的高度妨礙占卜?？藙诘覟跛拱逊课葙u給了拉那里烏斯但沒有告訴后者占卜官的要求,導(dǎo)致后者不得不按占卜官的要求拆掉了剛買下的房屋。拉那里烏斯后來得知克勞狄烏斯是在占卜官們命令他拆掉那座房屋后才出售該房屋的,于是對其提起了誠信性質(zhì)的買受之訴。西塞羅還舉了一些依據(jù)誠信要求當事人進行披露的例子。例1:有位商人將大量糧食從亞歷山大里亞運往羅德斯島,而當時恰逢羅德斯島鬧饑荒,糧食極度匱乏。如果該商人知道還有其他許多商人也正在把糧食運來羅德斯島,那么他是否可以隱瞞這些信息,使自己的糧食能賣出好價錢,還是應(yīng)該把這些信息告知島上的居民?例2:假設(shè)有個正派之人要出售房屋,他知道該房屋存在缺陷但其他人不知道,那么他是否應(yīng)該進行披露?西塞羅認為商人和房屋賣方必須披露上述信息才算盡到了誠信義務(wù),他還解釋道:“對一件事情沉默誠然并非就是掩蓋,但是當你為了自己的利益不讓知道情況會有益處的人知道你所知道的情況,那就是掩蓋?！贝送?羅馬法上的披露義務(wù)還被規(guī)定于市政官頒布的告示、法令中。綜上可知,在早期羅馬法中,由于交易相對簡單,契約自由被契約形式主義所遮掩而尚未完全展現(xiàn)于歷史的聚光燈下,披露義務(wù)也找不到滋生的土壤。到了羅馬后期,契約自由借助諾成契約正式登上歷史舞臺,披露義務(wù)才依托誠信訴訟得以確立并發(fā)展起來。而誠信訴訟是羅馬法調(diào)整諾成契約的主要手段,披露義務(wù)因此通過誠信訴訟對諾成契約,或者說諾成契約背后的契約自由戴上了腳鐐。除了誠信訴訟,羅馬市政官告示及法令關(guān)于信息披露的規(guī)定更進一步明確了該義務(wù)的適用范圍及違反該義務(wù)所需承擔(dān)的法律責(zé)任。二、中世紀的私法干預(yù)路徑:“原因”理論公元5世紀中葉,西羅馬帝國滅亡后歐洲開始進入黑暗時代。羅馬時期創(chuàng)造出的人類輝煌文明成果被令人窒息的蠻族統(tǒng)治和政教合一的政治制度所淹沒。直到公元11世紀晚期以前,西歐各國仍然沒有專門的司法制度和職業(yè)的法學(xué)家階層,當時所使用的法律程序和規(guī)則,與政治、宗教制度以及社會習(xí)慣幾乎不存在差別,而且也沒有人嘗試將當時的各種法律規(guī)定和各項法律制度組建成一個獨特的體系。12世紀初出現(xiàn)的注釋法學(xué)派在對羅馬法進行注釋時注意到除了要式契約和有名契約之外,單純的合意僅產(chǎn)生自然法債,而要使之產(chǎn)生市民法債(即訴權(quán)),則須為其穿衣。而在教會契約法下,不論是教會的教徒之間還是非教會的俗人之間雖然能訂立契約,但需要受到限制:即承諾作為一個良心問題其自身是有拘束力的,而不論承諾是否“穿了衣服”;并且,原因只有根據(jù)當事人訂立契約前負擔(dān)的正當締結(jié)具體契約所要求的全部道德義務(wù)進行定義,才能成為契約的基礎(chǔ)并賦予該契約以效力。從上文簡要的梳理可以看出,中世紀的契約自由戴著異常沉重的腳鐐,這個腳鐐就是“原因”。在這個“原因”約束下,不公平交易會因為被認定為缺乏原因而予以撤銷。因此,如果賣方隱瞞了會導(dǎo)致交易標的物的真實價值低于交易價格的事情,交易就會因為失去“原因”而被撤銷?！霸颉崩碚撨@種忽略交易過程而以交易結(jié)果評價契約效力的路徑嚴重地束縛了契約自由。誠然從普遍意義上看,裁判者以交易公平的一般性標準對契約效力進行評判在多數(shù)情況下是正確的,但就某個具體的契約而言,哪一個裁判者能比契約當事人更準確地判定交易結(jié)果是否公平?如果某個在外人看來并不值錢的標的物對一方當事人有特別重要的價值并且其愿意為此支付高昂的對價,那么在“原因”理論之下,該方訂立購買此標的物的契約自由如何得到保障?要對此種交易條件下的契約自由進行恰當保護,就必須拋開交易結(jié)果、深入締約過程切實了解締約背景和當事人的主觀意思。然則,這種著重于締約過程的私法干預(yù)路徑與“原因”理論并不相容。就披露義務(wù)而言,它作為以保護當事人締約的主觀意思為中心,通過信息披露展現(xiàn)締約背景并規(guī)制締約過程的私法干預(yù)手段在“原因”理論之下也無法找到棲身之所。除此以外,披露義務(wù)缺席中世紀契約法也存在其他方面的原因:在中世紀開始之際,由于交易被視做是上帝所厭惡的貪財?shù)谋憩F(xiàn)形式而遭限縮到極小的范圍。三、古典契約法:過度契約自由下的披露義務(wù)在古典自然法學(xué)、自由主義及人文主義綜合影響下,18、19世紀發(fā)展起來的古典契約法首次將契約自由確認為一項契約法原則,英美法系中的英國,從16世紀開始,由于經(jīng)濟的發(fā)展,實務(wù)中出現(xiàn)了形形色色的各種允諾,僅靠原有的侵害賠償之訴和循案侵害賠償之訴的訴訟方式(令狀)并不能給予當事人以充分救濟。為了解決這個矛盾,英國普通法逐漸發(fā)展出了違諾賠償之訴。這種新的訴訟方式成為使英美法系對價原則具有技術(shù)性意義的形式源泉,而該原則的實質(zhì)起源則是清償債務(wù)之訴中的相等補償原則,它是用以計算賠償數(shù)額的。不論是大陸法系還是英美法系,被古典契約法置于重要地位的契約自由均建立在如下兩個基礎(chǔ)假定之上:其一,主體皆為經(jīng)濟人且抽象平等。其二,完全自由市場,它包含三方面內(nèi)容:契約不得涉及除當事人之外的任何第三人;充分的信息;有足夠的可供選擇的伙伴。誠然,在契約自由高漲的古典契約法時期,基于欺詐、脅迫以及錯誤訂立的契約也會受到法律的否定性評價,而且與中世紀相比,這些影響契約效力的原因已逐漸發(fā)展為成熟的理論,如法國的同意瑕疵理論、德國的締約過失責(zé)任理論、英美法系的不實陳述理論等。這些理論盡管后來成為上述國家向當事人施加披露義務(wù)的淵源和依托,但在當時由于契約自由之風(fēng)盛行,立法和司法對當事人先契約行為持消極干預(yù)的態(tài)度,這些理論仍停留在對當事人積極的不當締約行為的規(guī)制上。在當時的契約法理念中,只有在一方的行為導(dǎo)致了另一方發(fā)生締約錯誤的情況下(被引起的錯誤)私法才會介入其中。如果一方因未擁有相關(guān)信息而發(fā)生錯誤,信息擁有方僅是沉默而沒有進行誤導(dǎo)(被利用的錯誤)則是契約自由的當然表現(xiàn),故上述理論并未能衍生出披露義務(wù)。雖然兩大法系的古典契約法都將契約自由推上神壇,但是隨著時間的推移,支撐其居于此等神圣位置的依據(jù)和理由在新的歷史條件下已經(jīng)褪去了原有的正當性外衣。這帶來了現(xiàn)代契約理論對契約自由的重新審視。四、現(xiàn)代契約法:契約自由的自然實現(xiàn)進入20世紀特別是中葉以后,古典契約法賴以存在的兩個基礎(chǔ)均發(fā)生了質(zhì)變:主體平等假定被契約主體之間在資金、技術(shù)以及信息等交易要素上日漸拉大的差距所否定;行為經(jīng)濟學(xué)對人們微觀經(jīng)濟行為的研究也充分證明了市場主體在從事經(jīng)濟行為時會經(jīng)常受到非理性因素的影響;在市場環(huán)境上,由于產(chǎn)業(yè)鏈的全球化分布,社會分工向精細化方向發(fā)展,主體間相互依賴程度日益加深,契約的簽訂和履行很容易對第三人造成影響,契約相對性這一契約自由的當然結(jié)果已經(jīng)在許多情形下被突破。新知識、技術(shù)的海量增長也使交易日趨復(fù)雜,民事主體對有關(guān)交易標的物的信息往往是知之甚少,遠遠談不上掌握充分的信息。此外,大型跨國企業(yè)、壟斷集團的出現(xiàn)也實質(zhì)上壓縮了市場主體選擇交易伙伴的空間。為彌合既有的契約法與交易現(xiàn)實間的鴻溝,各國都對契約法進行了調(diào)整,其主要途徑就是在立法和司法兩個方面對契約自由進行限制。在立法上,主要表現(xiàn)為對當事人施加了許多契約外義務(wù);在司法上,通過誠信原則、情勢變更原則和契約解釋等手段補充、變更甚至否定了當事人在契約中對于自己的事務(wù)的安排?，F(xiàn)代契約法時代,契約自由在經(jīng)歷了古典契約法的松綁后重新戴上了層層厚重的腳鐐,其中就包括了披露義務(wù)。從比較法上看,兩大法系的主要國家均對披露義務(wù)作出了規(guī)定:法國除了頒布大量與該義務(wù)有關(guān)的專門法外,法院也通過擴展適用《法國民法典》第1108-1110條、第1116條和第1643條的規(guī)定頻繁向當事人施加披露義務(wù)。在法國,專業(yè)當事人不但須對已知信息承擔(dān)相當沉重的披露義務(wù),在相對方為非專業(yè)當事人時甚至需要披露自己尚未知曉的信息。五、古典契約法:過度拔高契約自由從羅馬最初的契約法到現(xiàn)代契約法,只要存在商品經(jīng)濟,契約自由就一直被作為契約行為的根本要素而從未被動搖。同時,我們也能發(fā)現(xiàn)不同時期的契約法均給契約自由拴上了腳鐐。易言之,有契約自由,就一定存在這些腳鐐,只是在不同的歷史條件下,這些腳鐐的形式和重量有所不同。在規(guī)制簡單交易的早期羅馬法上,形式主義已能恰當扮演腳鐐的角色。而在現(xiàn)代契約法上,交易復(fù)雜化趨勢和當事人間的信息不對稱則要求在契約自由被戴上諸多腳鐐后再增添新的一副腳鐐———披露義務(wù)。如同學(xué)者質(zhì)疑羅馬早期被形式主義所束縛的契約中是否存在契約自由一樣,現(xiàn)代契約法給契約自由帶上如此多的腳鐐,越來越多契約外因素也被作為契約糾紛的裁判依據(jù),那么契約究竟還是不是意思自治的產(chǎn)物,契約自由是否仍然存在?產(chǎn)生這個疑問的原因主要是因為人們在古典契約法影響下混淆了兩種意義上的契約自由。在契約自由最為高漲的古典契約法上,契約自由等同于契約正義。在當時的觀念看來,再沒有任何手段能比得上當事人自己決定自己的事務(wù)更能保護個體利益并實現(xiàn)契約正義了。法律作為正義的化身,自然應(yīng)當捍衛(wèi)等同于正義的契約自由。應(yīng)當說,古典契約法肯定了人作為生而追求自由的理性存在,通過以意思自治為核心的契約這一途徑追求和實現(xiàn)契約自由具有當然的合理性。只不過古典契約法在某些環(huán)節(jié)上過分拔高了契約自由,比如認為單純依賴契約當事人自己的意思就能實現(xiàn)契約自由并進而實現(xiàn)契約正義;在某些環(huán)節(jié)上又過度放縱了契約自由,比如任憑契約當事人借助契約自由實現(xiàn)自己的經(jīng)濟目的?，F(xiàn)代契約法所做的事情就是依照當下之締約現(xiàn)實將古典契約法過分拔高和過度放縱的那部分契約自由拉回到其應(yīng)當