兩小無猜的出罪根據(jù)一個法的解釋論

兩小無猜的出罪根據(jù)一個法的解釋論

一、出罪規(guī)定仍未保留《中華人民共和國刑法修正案（9）》（以下簡稱“修正案9”）廢除了對童貞通奸罪。該立法的修正案嚴(yán)格規(guī)定了第255（2）條的保護(hù)范圍。當(dāng)相關(guān)方為兒童提供完整的聯(lián)系時，行為者可以將其排除在規(guī)定之外。結(jié)合2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺的《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)的相關(guān)規(guī)定可見,刑法及司法解釋為第236條第2款預(yù)留的出罪路徑極為狹窄,除非行為人與已滿12周歲的幼女自愿發(fā)生性關(guān)系,且行為人沒有可能認(rèn)識到對方是幼女的,才有可能排除成立強(qiáng)奸罪。在日趨嚴(yán)厲的大背景下,一個傳統(tǒng)的出罪規(guī)定仍然得以保留。前引《意見》第27條規(guī)定:已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系,情節(jié)輕微,未造成嚴(yán)重后果的,不認(rèn)為是犯罪。理論上稱之為“兩小無猜條款”。在過去二十余年間,最高人民法院曾三次作出類似的解釋,然而,“兩小無猜條款”在司法實(shí)踐中處境尷尬。一方面,司法機(jī)關(guān)將一些符合“兩小無猜條款”之形式條件的案件仍作犯罪處理,引起爭議。例如,廣東省深圳市一名未滿16歲男孩許某與13歲幼女戀愛同居,案發(fā)后當(dāng)事幼女堅(jiān)稱雙方是戀人關(guān)系,女方家屬也沒有堅(jiān)持追究,但最終許某被判處強(qiáng)奸罪成立。筆者認(rèn)為,“兩小無猜條款”不可視為“兒戲”。合理運(yùn)用出罪事由可以保持刑事司法的適度彈性,無論是在刑法體系整體層面還是具體個罪層面,都不宜使入罪評價過分壓抑出罪事由的正當(dāng)運(yùn)用。再者,司法解釋既是司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)又是司法實(shí)踐的重要指導(dǎo),刑法理論沒有理由忽視一條二十年內(nèi)四次重申的司法解釋。就“兩小無猜條款”自身而言,《意見》第27條是抽象的概括規(guī)定,如果學(xué)理解釋繼之以語焉不詳,則無法為司法實(shí)踐提供有效的支持。以上兩件案例暴露出理論對司法實(shí)踐的回應(yīng)嚴(yán)重不夠:行為人“未滿16周歲”的年齡要求顯然是實(shí)踐中亟待說明的問題,理論上卻少見研究。更進(jìn)一步,理論對司法實(shí)踐可能出現(xiàn)的問題也準(zhǔn)備不夠:例如,未滿16周歲的行為人“偶爾”與幼女發(fā)生性交易的,如何處理?再如,《意見》對12周歲以下的低齡幼女明顯保護(hù)更嚴(yán)格,那么未滿16周歲的行為人與低齡幼女發(fā)生性關(guān)系的,如何處理?就“兩小無猜條款”與《刑法》第236條第2款的關(guān)系而言,我國刑法理論及司法實(shí)踐一致認(rèn)為“不管幼女是否自愿”都成立第236條第2款的犯罪,同時也一致認(rèn)為“必須是幼女自愿”才能適用“兩小無猜條款”出罪,基于上述問題意識,下文將以“兩小無猜條款”的解釋為切入點(diǎn),首先剖析現(xiàn)有解釋方案的不足,再深入到《刑法》第236條第2款的整體解釋層面進(jìn)行反思,最后形成本文自己的解釋結(jié)論。二、“行為”是指“行為人”是背景“行為”,是一個“行為”根據(jù)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié),“兩小無猜條款”主要包含了如下考量:行為人不是出于欺騙、引誘等惡習(xí)和惡意,雙方年齡差距較小,被害人同意、行為人未成年等。(一)“自愿年齡線”:增設(shè)反辯事由我國刑法理論將奸淫幼女型強(qiáng)奸罪視為“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”。強(qiáng)奸是使用暴力、脅迫或其他方法,違背婦女意志,與婦女性交的行為,“違背婦女意志是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征”。不難看出,要完成上述類推過程,至關(guān)重要的步驟就是否定幼女對性行為的同意能力。許多國家在法律中規(guī)定,未達(dá)到一定年齡標(biāo)準(zhǔn)的主體尚無理解、決定自己行為的能力,其作出的同意在刑法上不具效力。法律上所規(guī)定的個人能夠有效同意性行為的年齡界限,理論上稱之為“自愿年齡線”(ageofconsent)?！白栽改挲g線”不僅是推導(dǎo)“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”的邏輯前提,也決定了“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”無法適用普通強(qiáng)奸罪最有力的出罪事由,即被害人同意。然而,“幼女自愿”又是適用“兩小無猜條款”必不可少的條件。如何處理“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”的入罪前提要件與“兩小無猜條款”的出罪必要條件的糾纏和矛盾,是解釋“兩小無猜條款”的核心難題。車浩教授在《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》一文中提出,唯有當(dāng)事幼女被視為具備性同意能力之個體,能夠作出有效同意,“兩小無猜條款”方能在法理上排除強(qiáng)奸罪的成立。“兩小無猜條款”及原嫖宿幼女罪表明,立法者、司法者均認(rèn)為相當(dāng)一部分幼女實(shí)際上具備性的同意能力。車浩教授認(rèn)為“自愿年齡線”并不是判斷同意能力的決定性標(biāo)準(zhǔn),同意主體是否具有刑法上的同意能力必須結(jié)合自身?xiàng)l件及其他具體條件進(jìn)行個別化判斷。“有效同意說”受到我國學(xué)者的強(qiáng)烈批判,其中以勞東燕教授最具代表性。勞東燕教授認(rèn)為,第一,立法者在《刑法》第236條第2款中將幼女獨(dú)立出來作為特殊主體,已經(jīng)清晰表明了對幼女進(jìn)行特殊保護(hù)的傾向。“自愿年齡線”就是立法者為了最周全地保護(hù)幼女而作出的政策性安排。第二,在涉及未滿14周歲的幼女時,以幼女權(quán)利保護(hù)優(yōu)先,而當(dāng)被告人是已滿14周歲不滿16周歲的少男時,基于保護(hù)未成年被告人的刑事政策考慮,在司法上“網(wǎng)開一面”。顯然,二說在切入問題時分別選取了當(dāng)事幼女或未成年行為人的視角。以當(dāng)事幼女的視角觀之,自愿是最為醒目的事實(shí)條件,援引“被害人同意”的法理合情合理;從行為人的角度出發(fā),未滿16周歲的行為人正處于相對負(fù)刑事責(zé)任年齡階段,歸諸刑事政策的優(yōu)遇也順理成章。二說之得失需要分析詳論。(二)當(dāng)前解釋方案的評論1.“自愿年齡線”與“兩小無基本條款”實(shí)際上,“特殊政策說”并非某一學(xué)者的創(chuàng)見,而是理論界及實(shí)務(wù)界習(xí)以為常的看法。該說的優(yōu)勢在于:第一,“自愿年齡線”是世界范圍內(nèi)通行的法律規(guī)定,我國社會各界也普遍認(rèn)可;第二,部分跡象顯示,“兩小無猜條款”的解釋原意是出于刑事政策的考量。但在本文看來,“特殊政策說”在具體論據(jù)、方法論及實(shí)務(wù)指導(dǎo)等方面都存在疑問。(1)認(rèn)定的年齡依據(jù)缺乏規(guī)范依據(jù)“特殊政策說”堅(jiān)持認(rèn)為,“自愿年齡線”是一項(xiàng)立法事實(shí),具有約束司法者、解釋者的效力;立法者將“未滿14周歲的幼女”規(guī)定為強(qiáng)奸罪的特殊對象,表明立法者為性同意能力的判斷提供了一個形式的年齡標(biāo)準(zhǔn)。不過,“自愿年齡線”是立法事實(shí)的論斷缺乏規(guī)范根據(jù)。我國《刑法》第236條第2款的條文文言僅指示了幼女群體的年齡范圍,并沒有就幼女的性同意能力作出任何指示,諸如《未成年人保護(hù)法》等法律也沒有明確規(guī)定。雖然我國刑法理論和司法實(shí)務(wù)一直承認(rèn)“自愿年齡線”的存在,但“自愿年齡線”確實(shí)不是立法事實(shí);毋寧認(rèn)為,“自愿年齡線”之于奸淫幼女型強(qiáng)奸罪,正如“非法占有目的”之于盜竊罪,乃是刑法理論在解釋上補(bǔ)充的不成文構(gòu)成要件要素。(2)“兩小無改變條款”在刑法政策上的效果?有關(guān)“兩小無猜條款”的初衷,相關(guān)司法解釋的起草者曾撰文指出,“考慮到實(shí)踐中已滿14周歲不滿16周歲的人與幼女發(fā)生性關(guān)系的情形比較復(fù)雜,從保護(hù)未成年人的角度考慮”,特地作無罪處理。本文并不否認(rèn)“兩小無猜條款”包含刑事政策上的考量。然而,如果單純以刑事政策作為出罪根據(jù),終將在刑事政策上也陷入自相矛盾的尷尬境地。第一,以刑事政策上的理由為未成年行為人出罪,必然面臨保護(hù)幼女之刑事政策的嚴(yán)厲考問。一般認(rèn)為,刑法對幼女的性自由之保護(hù)是一種絕對的保護(hù)。第二,以刑事政策上的理由為未成年行為人出罪,無法解釋為何只給予未滿16周歲行為人以刑事政策優(yōu)遇,而不惠及全部未滿18周歲的未成年行為人。仔細(xì)推敲《刑法》第17條的三款規(guī)定,一方面,已滿14周歲未滿16周歲的人犯強(qiáng)奸罪等八種犯罪的,與已滿16周歲的人犯罪一樣,都是“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。顯然,在強(qiáng)奸罪上,刑法期待所有已滿14周歲的人具有同等的規(guī)范意識,沒有區(qū)別。另一方面,第17條第3款統(tǒng)一規(guī)定,未滿18周歲的人犯罪都只是“應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰”,但“兩小無猜條款”卻在刑法明文規(guī)定要“從重處罰”的第236條第2款上,為未滿16周歲的行為人單獨(dú)開出了“不作犯罪處理”的額外優(yōu)惠。這就形成了一個尷尬局面:是應(yīng)該批評“兩小無猜條款”超出從輕減輕的范圍,以刑事政策之名法外施恩,還是批評其對未成年人所享有的法定刑事政策優(yōu)遇打了折扣?是應(yīng)該批評“兩小無猜條款”在刑事政策上“縱容”了已滿14周歲未滿16周歲的未成年人,還是批評其在刑事政策上“歧視”了已滿16周歲未滿18周歲的未成年人?顯然,按照“特殊政策說”,根本沒有堅(jiān)強(qiáng)的理由說明“兩小無猜條款”為什么選擇未滿16周歲這一年齡段?？偠灾?“特殊政策說”雖然符合“兩小無猜條款”的初衷,卻難以令人信服。這正好印證了羅克辛教授所指出的,“如果評價的理由僅僅是法感情或選擇性的目標(biāo)設(shè)定,而不是在法條的評價關(guān)系中找尋可論證的支撐的話,那么這種評價的理由就是模糊和任意的,而且缺乏學(xué)術(shù)上的說服力”。2.幼女罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系“有效同意說”原本是車浩教授將原嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪解釋為互斥關(guān)系時的論據(jù)。總的說來,“有效同意說”進(jìn)行了有益的理論嘗試,但脫離了刑事司法的實(shí)際。(1)刑事政策對無罪結(jié)果的刑法義學(xué)分析“有效同意說”的嘗試具有積極的方法論意義?！坝行庹f”與“特殊政策說”在方法論上的根本分歧并不在于接納或排斥刑事政策的考量,而在于刑事政策上的無罪結(jié)果是否仍然需要在刑法教義學(xué)的體系內(nèi)導(dǎo)出。法教義學(xué)的核心優(yōu)勢是提供一種體系化的思考方式,使得價值判斷能夠在客觀上得到說明,也就是能夠?yàn)橐话闳怂斫?不會因人而異、因事而異。(2)性的同意能力“有效同意說”的核心訴求是在個案中對當(dāng)事幼女的性同意能力進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷,承認(rèn)當(dāng)事幼女具有性同意能力。車浩教授主張幼女可以從生活經(jīng)驗(yàn)中習(xí)得性同意能力,“長期專門從事賣淫活動的幼女已經(jīng)具備與他人進(jìn)行性交易的同意能力”,趙軍教授提出,“在那些獲得生理較為成熟之未成年人的同意,甚至性行為由未成年人主動發(fā)起,且無跡象表明性行為已對或?qū)υ撐闯赡耆酥硇男纬擅黠@損害威脅的案件中”,可以認(rèn)可同意的有效性。上述觀點(diǎn)從未被法院采納。在個案審判時要對當(dāng)事幼女進(jìn)行因人、因時、因事而異的個別化判斷,司法成本過于高昂。諸如刑事責(zé)任能力、性的同意能力等問題絕對是一個規(guī)范性問題,只能交由法官判斷。但是,對某一能力之有無形成判斷畢竟還是要依賴生理學(xué)、心理學(xué)等學(xué)科的鑒定與說明,在術(shù)業(yè)專攻的知識隔閡下,法官的判斷難免會有偏差,甚至可能純粹出于個人的價值取向。(三)重新理解“第三人”的保護(hù)范圍平心而論,“特殊政策說”及“有效同意說”都已經(jīng)是當(dāng)下解釋“兩小無猜條款”的最優(yōu)選擇,但二說在爭論中都暴露出兩個缺點(diǎn):第一,二說對各自選擇的核心條件所具有的理論功能都存在錯覺。刑事政策理由及被害人同意法理都不是“兩小無猜條款”中具有決定性作用的正當(dāng)化因素,二者都不能圓滿地解答一個難題:在幼女自愿發(fā)生性行為的場合,為什么只有未滿16周歲的行為人能夠出罪?第二,二說都只著眼于當(dāng)事幼女或未成年行為人一方,未能使雙方利益得到兩全保護(hù),甚至于將二者置于對立。按照《意見》第4條所宣示的“雙向保護(hù)原則”,對“兩小無猜條款”的解釋既不能使刑法對幼女的保護(hù)出現(xiàn)明顯的空隙,又要使得未成年人的出罪具有堅(jiān)實(shí)的法理支撐。“特殊政策說”死守“自愿年齡線”,其實(shí)是追求對幼女的絕對保護(hù),導(dǎo)致未成年行為人的出罪理由蒼白;“有效同意說”將性同意能力賦予幼女,其出罪功能溢出未成年行為人的群體范圍而惠及成年行為人,使得幼女的安全處于風(fēng)險四伏的境地。整理二說的分歧及困境,有必要反思二說共同的解釋語境,也就是將所有與幼女發(fā)生的自愿性行為全部擬制為強(qiáng)奸行為的“準(zhǔn)罪解釋模式”。“有效同意說”之所以根據(jù)“幼女自愿”的事實(shí)條件而援引被害人同意的法理,就是因?yàn)樵凇皽?zhǔn)罪解釋模式”下,奸淫幼女行為與強(qiáng)奸婦女行為具有相同的本質(zhì)特征及不法內(nèi)容,然則二者共用相同的正當(dāng)化事由也是符合邏輯。“特殊政策說”正是忠實(shí)于“準(zhǔn)罪解釋模式”及“自愿年齡線”,才不得不仰求刑事政策的加持。三、重新界定第400條第2款的年齡范圍將“兩小無猜條款”的內(nèi)容代入《刑法》第236條第2款,可以得出如下禁令:絕對禁止已滿十六周歲的行為人與幼女發(fā)生性行為,而有限度容許未滿十六周歲的行為人與幼女發(fā)生性行為。這是對行為人的禁令,幼女是受保護(hù)的角色。當(dāng)作如是觀時,行為人的年齡就是最明顯的變量,給人以未滿十六周歲的行為人享有優(yōu)待和特權(quán)的直觀印象。如果換一種方式表述,也可以得出嚴(yán)格限制幼女選擇性對象的禁令:刑法絕對不容許幼女與年滿十六周歲的人發(fā)生性行為,有限度容許幼女與未滿十六周歲的人自愿發(fā)生性行為。在這個角度上可以挖掘出一個隱含變量,那就是當(dāng)事幼女與行為人之間的年齡差距。我國有學(xué)者曾經(jīng)提及,之所以有限容許幼女與未滿十六周歲的人發(fā)生性行為,雙方年齡差距較小也在考慮范圍之內(nèi)。據(jù)此,第236條第2款可以解讀為禁止未滿十四周歲的幼女與年長者(已滿十四周歲的行為人)發(fā)生性行為,而“兩小無猜條款”是對第236條第2款的細(xì)化,有限容許年齡差距在一定范圍內(nèi)的幼女與行為人自愿發(fā)生性行為。不妨在刑法解釋學(xué)的源頭引入其他學(xué)科的“活水”,磨洗出上述問題的本來面目,也為《刑法》第236條第2款的解釋別開洞天。(一)性剝削關(guān)系特點(diǎn)刑法理論長期認(rèn)為,刑法之所以禁止幼女與他人自愿發(fā)生性行為,是因?yàn)橛着静焕斫庑孕袨榈囊饬x及風(fēng)險,幼女的意愿并非真正的自由與自治。不過,秉持自由主義立場的美國法哲學(xué)家喬爾·范伯格指出,使法律人拒絕承認(rèn)未成年人對性愛行為能夠表示有效同意的動機(jī),與其說是上述冠冕堂皇的理由,還不如說是來自社會文化的深層反感,認(rèn)為成年人與未成年人發(fā)生性行為,乃是成年人剝削未成年人的一種形式。從根源上看,所有的性犯罪都是由社會文化中的一系列性行為規(guī)則發(fā)展而來。強(qiáng)奸的禁令來自于接觸方式規(guī)則,即不得使用強(qiáng)迫、暴力等方式實(shí)現(xiàn)性接觸;而禁止與幼女進(jìn)行自愿的性接觸,屬于對象規(guī)則。那么,什么是對兒童(未成年人)更進(jìn)一步,“性剝削”的本質(zhì)內(nèi)容是什么?為什么以兒童(未成年人)為對象的性行為會被認(rèn)為是一種剝削行為呢?極端的女權(quán)主義認(rèn)為,任何男女之間的性行為都是性剝削。因?yàn)槟行哉莆?、主?dǎo)著社會中的權(quán)力、文化,并藉此將兩性關(guān)系塑造為性的等級關(guān)系,女性只是性的對象物,是被客體化了的身體。“剝削”原本是道德哲學(xué)及倫理學(xué)上的一種不公正的錯誤行為,用于描述兩個以上的個人或群體之間的關(guān)系,并不局限于描述社會生產(chǎn)關(guān)系與階級關(guān)系。我們首先以上述剝削理論觀照更為明顯的性剝削關(guān)系,也就是成年人以兒童(未成年人)為性對象的性行為,可以發(fā)現(xiàn)其中具有剝削關(guān)系的如下特點(diǎn):第一,雙方在能力上不平等,存在實(shí)力落差。兒童不僅在身體力量和智識上劣勢明顯,而且在社會生活上并不是一個獨(dú)立個體,各方面都仰求于人,加之人類在幼年期都被教導(dǎo)要聽從年長者的指示,對年長者存在順從心理。有鑒于此,即使兒童對性行為的意義、性伴侶的選擇等有關(guān)性的社會文化規(guī)則有認(rèn)識,相對于年長的成年人也仍然屬于弱勢方。第二,正因?yàn)槟觊L的成年人對兒童具有能力上的優(yōu)勢,所以在雙方的性關(guān)系中居于優(yōu)越的地位,不論行為人是積極地花言巧語哄騙兒童發(fā)生性行為,還是被動地滿足兒童對性行為的要求,也不論行為人是提供金錢滿足兒童的虛榮心進(jìn)行“援助交際”,還是幫助兒童紓解困境之后接受“以身相許”,都是利用兒童的各種特性和弱勢來進(jìn)行性活動。第三,在年長的成年人與兒童發(fā)生性行為的場合,居于優(yōu)勢地位的成年人從兒童提供的性活動獲得了性滿足,是純粹的受益者。受剝削的兒童完全成為其獲得性滿足的工具,而且,無論是在生理上還是社會經(jīng)濟(jì)能力上,兒童抵抗風(fēng)險的能力都要明顯弱于成年人,尤其是處于幼年期的幼女,幾乎承擔(dān)了性行為全部的危險,因此,雙方的得失分配完全不成比例。至于兒童是否從性行為中獲得了金錢等利益,完全在所不問。不難看出,成年人與兒童(未成年人)發(fā)生的性行為之所以會具有剝削性,雙方在能力上的不平等是最關(guān)鍵的因素。雙方的年齡差距既是雙方不平等關(guān)系最直觀的外在征表,也是形成實(shí)力落差的重要原因。年齡代表著生命的存續(xù)過程,是個人所擁有的最基本的社會時間變量。概括而言,年齡具有以下不同意義:第一,年齡是一個具有度量衡性質(zhì)的物理概念,用以衡量長幼、劃定輩分、區(qū)分世代,這是年齡在社會生活中最常用的意義。第二,年齡也具有生理的意義,用以理解生命發(fā)展的歷程,呈現(xiàn)生命力量的周期性變化。第三,年齡還可以在心理學(xué)上用來判斷認(rèn)知能力、理解能力、判斷力等各種能力問題,體現(xiàn)個體直接參與的社會實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的知識積累。不論從年齡的哪一項(xiàng)具體意義上來說,兒童(未成年人)群體都處于不利的底端位置。無論是在生命力量的強(qiáng)弱上,還是認(rèn)知能力、理解能力、知識積累,抑或是在社會交往中的地位、資歷上,兒童(未成年人)群體均屬于弱勢群體,而且這些能力在整個兒童期都是隨著年齡的增長而逐漸積累增強(qiáng)。正因如此,對于兒童(未成年人)群體而言,與他人的年齡差距是雙方能力、地位不平等的重要影響因子,年齡差距基本能夠征表雙方的實(shí)力差距。年齡差距所造成以及所征表的實(shí)力差距,不僅存在于兒童(未成年人)群體與成年人群體之間,還可以存在于兒童(未成年人)群體內(nèi)部。有德國刑法學(xué)者認(rèn)為,兒童(kinder)與他人年齡相差5歲以上即存在實(shí)力落差(dasmachtgef?lle)。也正是由于兒童(未成年人)之間也存在由年齡差距形成的實(shí)力差距,更為年長的兒童(未成年人)與年幼者發(fā)生的性行為同樣能夠具有不平等的剝削性質(zhì)。發(fā)生在兒童(未成年人)之間的性行為,其剝削性質(zhì)之有無、強(qiáng)弱系于雙方實(shí)力差距之大小,也間接系于雙方年齡差距之大小。要言之,兒童(未成年人)之間的年齡差距可以征表、調(diào)節(jié)性剝削的強(qiáng)弱程度。綜合上述內(nèi)容進(jìn)行推導(dǎo),“兩小無猜條款”包含了如下原理性內(nèi)容:第一,“兩小無猜條款”的實(shí)質(zhì)根據(jù)應(yīng)該是幼女自愿與未滿16周歲的行為人發(fā)生的部分性行為不具有性剝削的性質(zhì),或性剝削的程度不明顯、不嚴(yán)重。第二,幼女的事實(shí)自愿只是“兩小無猜條款”的必要條件。對于剝削行為而言,受剝削者完全可能出于充分自愿,幼女的事實(shí)自愿無法排除雙方性行為的剝削性。與幼女發(fā)生的性行為要想在價值評價上具有正當(dāng)性,必須是既沒有強(qiáng)迫性,也沒有剝削性。第三,“兩小無猜條款”的起草者選擇“未滿16周歲”作為適用人群,除了考慮到未滿16周歲的行為人享有從輕減輕的處罰優(yōu)遇,更重要的考慮在于通過限制雙方的年齡差距來限制雙方的不平等程度,消除或減輕行為人與幼女發(fā)生的性關(guān)系所具有的剝削意義。(二)性剝削意義的“不法類型”的重新建構(gòu)回到本文的問題意識,“兩小無猜條款”乃是幼女自愿性行為入罪的極限問題,解釋“兩小無猜條款”的真正目的在于化解幼女自愿性行為的入罪評價與出罪路徑之間緊張的張力。應(yīng)當(dāng)承認(rèn),將行為人與幼女自愿發(fā)生的性行為定義為性剝削行為,使得入罪根據(jù)與出罪原理得到了統(tǒng)一說明。與之相對,將行為人與幼女自愿發(fā)生的性行為定義為強(qiáng)奸性質(zhì)的性侵犯行為時,則無法獲得如此妥善的解釋效果。然而,如欲將性剝削理論運(yùn)用于“兩小無猜條款”的教義學(xué)解釋,必須建構(gòu)一個理論前提,那就是在《刑法》第236條第2款的整體解釋上,將全部的行為人與幼女自愿發(fā)生的性行為塑造為性剝削意義的獨(dú)立不法類型,而不再擬制為具有強(qiáng)奸意義的不法類型。這是因?yàn)?將行為人與幼女自愿發(fā)生的性行為擬制為強(qiáng)奸行為的“準(zhǔn)罪解釋模式”在入罪評價上形成了嚴(yán)密的邏輯閉環(huán),只要行為人在故意的認(rèn)知狀態(tài)下與“不具有同意能力”的幼女發(fā)生了性行為,就能推導(dǎo)出性行為沒有得到幼女的有效同意,既然幼女“不同意”該行為,那么該行為就具備強(qiáng)奸行為“違背女性意志”的本質(zhì)特征,那么,舍棄“準(zhǔn)罪解釋模式”,轉(zhuǎn)向構(gòu)建性剝削意義的不法類型,是否必要?即使“準(zhǔn)罪解釋模式”的入罪功能過分壓抑了出罪事由的正當(dāng)運(yùn)用,但這一強(qiáng)大的入罪功能也確實(shí)滿足了一般民眾與立法者共有的父愛情感。相比之下,“兩小無猜條款”能夠適用的案件體量太小,適用對象范圍又與相對負(fù)刑事責(zé)任的人群完全重合,僅僅為了解釋“兩小無猜條款”而放棄“準(zhǔn)罪解釋模式”并不經(jīng)濟(jì)。對此,本文將要指出:一方面,將幼女自愿發(fā)生的性行為擬制為性侵犯行為缺乏實(shí)質(zhì)根據(jù);另一方面,原嫖宿幼女罪的廢除既為第236條第2款提供了變革解釋的契機(jī),也提出了變革解釋的內(nèi)在要求。1.重新定位女的性自主選擇權(quán)刑法設(shè)置法律擬制的實(shí)質(zhì)根據(jù)必須是法益侵害的相同性或相似性?？墒?刑法出于保護(hù)幼女的家長主義考慮,只是限制幼女個人根據(jù)自身愿望追求性行為的積極自由;而刑法保護(hù)的性自主決定權(quán)是消極的防御權(quán)(abwehrrecht),旨在排斥他人支配和主宰下的性行為。最關(guān)鍵的問題在于,在幼女自愿與他人發(fā)生性行為的場合,如果認(rèn)為幼女的性自主決定權(quán)受到侵害,那么他人必然成立強(qiáng)奸罪的間接正犯。一方面,幼女自愿與行為人發(fā)生性行為的,行為人肯定是通過利用幼女的自我侵害行為來實(shí)施犯罪,不同于行為人使用暴力、脅迫等強(qiáng)制性手段與幼女發(fā)生性行為的直接正犯;另一方面,與幫助或教唆自殺不同,任何人絕對不可能“自主”侵犯自己的性自主決定權(quán),侵犯性自主決定權(quán)只能是受他人支配的“他主”。如此一來,就與行為人利用無刑事責(zé)任能力者實(shí)施犯罪的情形無法協(xié)調(diào)。目前,一個日益有力的觀點(diǎn)認(rèn)為,行為人利用未滿刑事責(zé)任年齡者實(shí)施犯罪的場合,并不當(dāng)然成立間接正犯,刑事責(zé)任年齡只是判斷有無意志支配的參考資料,只有幕后操縱者真正支配控制了未滿刑事責(zé)任年齡者的場合才能成立間接正犯。在本文看來,認(rèn)為自愿性行為侵犯幼女的性自主決定權(quán)的觀點(diǎn),在一定程度上偏離了“排斥他人支配”的防御權(quán)本位,造成積極性自由與消極性自由的對立。歸根到底,刑法處罰幼女自愿性行為的相對人就是在限制幼女的積極性自由,要證成這一限制的正當(dāng)性,完全不必咬定自愿的性行為損害了幼女的性自主決定權(quán),將幼女自愿發(fā)生的性行為擬制為性侵犯。2.重新人性化的法律:將性交易行為擬制為性侵犯我國對嫖宿幼女現(xiàn)象的刑事立法原本就是為了因應(yīng)國際兒童權(quán)利保護(hù)運(yùn)動的發(fā)展要求。1979年《刑法》只有奸淫幼女的規(guī)定,沒有“嫖宿幼女”的表述。自20世紀(jì)80年代以來,國際兒童權(quán)利保護(hù)運(yùn)動進(jìn)入高潮,兒童性剝削現(xiàn)象受到國際社會的高度重視。1989年,聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》起草完成,禁止任何形式的兒童性剝削是公約的重要內(nèi)容(《兒童權(quán)利公約》共有第19、32、34、35、36條等五個條文禁止兒童性剝削)。1990年8月我國正式簽署該公約,1991年11月全國人大常委會正式批準(zhǔn)加入該公約。也是在1991年,嫖宿幼女行為在我國開始引起立法層面的重視,全國人大常委會通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》以特別刑法的形式專門規(guī)定:“嫖宿不滿十四周歲幼女的,依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰”。嗣后,我國政府代表團(tuán)參加了1996年在瑞典首都斯德哥爾摩召開的“反兒童商業(yè)性剝削世界大會”,參與起草了旨在禁止兒童商業(yè)性剝削的《斯德哥爾摩宣言》。繼而在1997年修訂《刑法》時,有學(xué)者提出將嫖宿幼女的行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪,引起立法機(jī)關(guān)高度重視,并迅即付諸立法。本文認(rèn)為,《修正案九》將所有以幼女為對象的性行為全部歸入第236條第2款,其意義在于糾正原嫖宿幼女罪的偏差,是重新內(nèi)化國際公約的立法行動。為此,刑法解釋論應(yīng)當(dāng)以全面禁止兒童性剝削為指導(dǎo)理念,將所有幼女自愿性行為塑造為獨(dú)立的、性剝削意義的不法類型,而不是就此將以幼女為對象的性交易行為擬制為強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻性質(zhì)的性侵犯。刑法必須對全體幼女予以無差別保護(hù),凡是幼女自愿發(fā)生的性行為,在刑法上應(yīng)當(dāng)予以相同評價。但是,如果將以幼女為對象的性交易行為擬制為性侵犯,看似加強(qiáng)了對幼女的無差別保護(hù),實(shí)際上難以避免性交易情節(jié)成為從輕發(fā)落的有利條件。這是因?yàn)?在性侵犯的視角下,幼女的自愿或主動本就可以視為幼女自身存在過錯,會相應(yīng)降低行為人的責(zé)任,而性交易則進(jìn)一步放大了幼女的過錯,降低行為人的責(zé)任。例如,有學(xué)者認(rèn)為,在性交易場合,當(dāng)事幼女自身存在一定過錯,行為人的主觀惡性較小,故而“嫖宿”幼女行為處刑可以輕于奸淫幼女行為。只要將所有的幼女自愿性行為都還原為“性剝削”,以幼女為對象的性交易行為就是極端惡劣的“商業(yè)性剝削”,具備從重處罰的理由。長期從事性交易行為的幼女,系以身體作為他人滿足性欲的工具,換取自己需要的生活資源或利益。幼女在這種長期式、工具式性剝削環(huán)境下,已完全喪失或放棄了自我保護(hù),甚至沒有議價能力。一種頗具代表性的看法是,從事性交易的幼女受到“性別、年齡、階級三重宰制”。顯然,將所有幼女自愿性行為塑造為獨(dú)立的、性剝削意義的不法類型,能夠更全面、更有力地保護(hù)幼女。我國刑法理論界及實(shí)務(wù)界應(yīng)當(dāng)盡快轉(zhuǎn)變解釋話語和解釋思路,勿使內(nèi)化國際公約的立法行動再次空轉(zhuǎn)。(三)現(xiàn)實(shí)侵犯性自主決定的“絕對性侵害”按照本文的主張,《刑法》第236條第2款所涵攝的兩種不法類型應(yīng)當(dāng)調(diào)整為:行為人使用強(qiáng)制手段與幼女發(fā)生的性行為仍然是現(xiàn)實(shí)侵犯性自主決定權(quán)的“當(dāng)然性侵害”;行為人與幼女發(fā)生的自愿性行為則是“性剝削”,不再是“擬制性侵害”。將“性剝削”塑造為《刑法》第236條第2款所涵攝的獨(dú)立不法類型,必然需要在解釋論上進(jìn)行方方面面的調(diào)整,下文對此詳加論證。1.不正當(dāng)?shù)男孕袨椤缎谭ā返?36條第2款簡潔的文言表述預(yù)留了相當(dāng)廣闊的解釋空間?！掇o海》顯示,“奸淫”一詞在漢語中有兩種含義,第一種含義是奸污,特指強(qiáng)奸和誘奸;第二種含義是指男女間不正當(dāng)?shù)男孕袨?將“奸淫”二字拆開,“奸”同樣包含男女間不正當(dāng)?shù)男孕袨橹?“淫”可以泛指所有的性行為。綜合起來看,第236條第2款“奸淫不滿十四周歲的幼女”的規(guī)定,在文義上應(yīng)該解釋為“行為人與不滿十四周歲的幼女之間所發(fā)生的不正當(dāng)?shù)男孕袨椤?在性質(zhì)上應(yīng)該作為一個規(guī)范性構(gòu)成要件。正如前文所述,在當(dāng)事幼女事實(shí)上真實(shí)自愿的場合,行為人或行為人以外的其他人雖未使用暴力、脅迫等強(qiáng)制性手段,但行為人的行為方式是不當(dāng)利用幼女,濫用幼女提供的性活動,將幼女作為工具化的性對象,屬于性剝削行為。這種不公正且損害幼女身心健康發(fā)展的性行為,自然是“不正當(dāng)?shù)男孕袨椤?。因?將具有性剝削意義而不具有性強(qiáng)制、性侵犯意義的行為塑造為獨(dú)立的不法類型,能夠獲得《刑法》第236條第2款之明文規(guī)定的支撐,甚至可以認(rèn)為本身就是第236條第2款的應(yīng)有之義。2.重新確定第5位的發(fā)展權(quán),增加在性方面的保護(hù),確保兒童人格根據(jù)通說,幼女自愿發(fā)生的性行為還侵犯了幼女的身心健康權(quán)利。批評意見認(rèn)為,凡是以個人的生命、身體為行為對象的犯罪都會損及被害人的身心健康,為何要特別突出地在性領(lǐng)域保護(hù)幼女的身心健康,沒有得到說明。本文認(rèn)為,對幼女的性剝削行為所損害的應(yīng)當(dāng)是幼女的發(fā)展權(quán)。我國《未成年人保護(hù)法》第3條規(guī)定,未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利。未成年人是成長中的個體,對于外部事物吸收多、甄別少,接受快、擺脫慢,模仿能力強(qiáng)、抵抗能力弱,容易被外部意志和力量型塑。正是著眼于這一特殊性,刑法對幼女予以特別保護(hù),排除幼女成長的重大干擾因素。發(fā)展心理學(xué)的研究成果表明,與性有關(guān)的成長經(jīng)歷是兒童和少年心理發(fā)展的重大影響因素,該經(jīng)歷使得個人從性別同一的混沌狀態(tài)中覺醒,開始基于性別認(rèn)識自己的社會角色,選擇交往的友朋,區(qū)分情感的屬性,進(jìn)入復(fù)雜的社會關(guān)系等,這既是個人的自我認(rèn)知形成過程,也是個人的社會化過程,“性”對于個人發(fā)展有著巨大影響。《德國刑法典》第176條是以“對兒童的性濫用”(sexuellermi?brauchvonkindern)來評價所有與不滿14周歲之兒童有關(guān)的性行為。德國刑法學(xué)者認(rèn)為,對兒童的性濫用行為有害于兒童的“整體發(fā)展”(gesamtentwicklung)。個人在性領(lǐng)域的發(fā)展與成熟是整體人格的一部分,過早的性接觸行為意味著過早的在性領(lǐng)域涉入他人意志,因此與兒童發(fā)生的性行為對于兒童來說是外部的干擾。對于性剝削行為所侵犯的幼女的發(fā)展權(quán)之具體內(nèi)容,本文不贊成上升到人格發(fā)展的高度。性行為可能對兒童造成生理創(chuàng)傷、情緒疾患和人格疾患,過度重視兒童的人格疾患并不恰當(dāng),應(yīng)當(dāng)將關(guān)注的重點(diǎn)由人格方面轉(zhuǎn)移到身心健康方面?，F(xiàn)在,行為人支付對價與幼女發(fā)生性交易的行為已經(jīng)歸入第236條第2款的涵攝范圍,如果仍然堅(jiān)持性交易行為與單純的自愿性行為對幼女的損害存在區(qū)別,有異化從事性交易的幼女之嫌。歸根到底,個人的人格發(fā)展無法脫離個人的身心健康發(fā)展,而個人的身心健康發(fā)展的最終結(jié)果是形成健全的人格。因此,本文認(rèn)為,刑法禁止與幼女發(fā)生性行為,目的是保護(hù)幼女的身心健康發(fā)展權(quán)利。3.重新界定“未成年14歲”為“性剝削行為”的地位最大限度保護(hù)兒童(未成年人)群體的利益,是《兒童權(quán)利公約》第3條規(guī)定的“兒童最大利益原則”(thebestinterests)。立法者在第236條第2款中除特別指示特定的行為對象之外,并沒有清楚細(xì)致地指示其他各項(xiàng)構(gòu)成要件要素。于是,刑法理論和司法實(shí)踐運(yùn)用如下判斷機(jī)制,使得第236條第2款的構(gòu)成要件具有閉合性:根據(jù)特定行為對象(幼女)在現(xiàn)實(shí)生活中具有的特定狀態(tài)或特點(diǎn)進(jìn)行預(yù)設(shè),只要在行為進(jìn)行時,行為對象被認(rèn)定為具備這些特定狀態(tài),行為人的行為均直接被認(rèn)定為屬于條文所規(guī)定的“不正當(dāng)性行為”,可以受到刑罰的制裁。以往學(xué)者們普遍認(rèn)為,未滿14周歲的幼女所具有的特點(diǎn)是心智發(fā)育尚未完全,立法者預(yù)設(shè)其欠缺對性行為的健全理解,不能正確認(rèn)識性行為的“性質(zhì)、意義和后果”,這是“自愿年齡線”的立論根據(jù)。在本文看來,應(yīng)當(dāng)擺脫生理特征的束縛,進(jìn)入社會意義的領(lǐng)域來界定“幼女”這一群體的特性。正如前文所述,包括幼女在內(nèi)的兒童(未成年人)群體均屬于弱勢群體,考慮到女性在生理特征及社會文化上的積弱地位始終難以消除,未滿14周歲的幼女群體應(yīng)當(dāng)屬于更為弱勢的群體。因此,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為未滿14周歲之幼女所具有的特性,是在性領(lǐng)域的活動中處于相對弱勢的不利地位。較之預(yù)設(shè)全體幼女缺乏“性同意能力”,預(yù)設(shè)全體幼女在性關(guān)系中屬于相對弱勢方,顯然更符合實(shí)際。于是,在行為人與幼女自愿發(fā)生性行為的場合,《刑法》第236條第2款的構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷就可以更正如下:行為人與幼女自愿發(fā)生的性行為,是行為人不正當(dāng)?shù)乩孟鄬θ鮿莸挠着男詣兿餍袨?根據(jù)未滿14周歲的幼女屬于社會弱勢群體之特性,應(yīng)當(dāng)在規(guī)范上預(yù)設(shè)未滿14周歲的幼女在所有性行為中都處于相對弱勢的地位,受到對方的剝削。如此,《刑法》第236條第2款總體上仍然是一個閉合性規(guī)定。總之,以性剝削為內(nèi)容的構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷,其重心在雙方關(guān)系的客觀層面而不在被害人的主觀意愿。由此給幼女自愿性行為的入罪評價帶來如下變化:第一,同意不再具有舉足輕重的地位。剝削行為的規(guī)范評價重點(diǎn)是行為過程與最終利益得失的不公正性,即使部分剝削情形中被剝削者完全自愿,也不影響剝削行為的不公正性。第二,犯罪認(rèn)定時“加害—被害”能夠形成互動。性剝削理論指導(dǎo)的入罪評價并不是完全的邏輯閉環(huán),幼女是否處于弱勢的不利地位并不絕對由幼女自身決定,而部分取決于相對人,在相對人與幼女的各方面條件相當(dāng)或差距不大之時,雙方的自愿性行為可能不具有剝削性質(zhì)或剝削程度較低,幼女身心健康發(fā)展權(quán)利受損程度也可能輕微,可以通過法益侵害與構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷為行為人出罪。“兩小無猜條款”的法教義學(xué)解釋因此成為可能。(四)完善“兩小無改變條款”的適用條件將“性剝削”塑造為《刑法》第236條第2款所涵括的獨(dú)立不法類型之后,“兩小無猜條款”的出罪根據(jù)在法教義學(xué)上可以如此解釋:自行為方式而觀之,雙方的年齡差距不大,行為人并不具有明顯的優(yōu)勢,對幼女的心理傷害危險較低,雖然行為人仍然介入被害幼女的身心健康發(fā)展過程,但在評價上可以被認(rèn)為是較低程度或不重要的介入,屬于程度顯著輕微的性剝削或不構(gòu)成性剝削。在此,本文不僅主張將幼女自愿性行為的入罪評價與出罪規(guī)定在解釋論上一體掌握,而且主張將“兩小無猜條款”作為第236條第2款的重要組成部分,定位為司法機(jī)關(guān)確定的第236條第2款之出罪事由。就“兩小無猜條款”的具體適用而言,還需要在以下兩個方面予以細(xì)化:1.在適用“兩小無猜條款”時,應(yīng)當(dāng)將行為人與當(dāng)事幼女的年齡差距作為首要的適用條件,而不是以行為人的年齡作為決定性條件。理由有二。其一,“兩小無猜條款”絕對不是未滿十六周歲行為人的特權(quán),已滿十四周歲的行為人完全可能對低齡幼女進(jìn)行性剝削,不能允許行為人與任意年齡段的幼女發(fā)生性行為。其二,年齡差距更適合作為雙方性行為正當(dāng)與否的判斷標(biāo)準(zhǔn),能夠使結(jié)論一致、合理。以問題意識部分所引的劉某強(qiáng)奸案為例,假設(shè)案發(fā)時間提前一年,15周歲又2個月的劉某與12周歲又8個月的賴某某偷嘗禁果,審判機(jī)關(guān)應(yīng)該會適用“兩小無猜條款”判決劉某無罪。此時,不論認(rèn)為自愿性行為侵害的是幼女的何種法益,應(yīng)當(dāng)說12周歲的賴某某所受到的傷害應(yīng)該都更重,15周歲的劉某的行為也更惡劣;如果提前一年發(fā)生的性行為能夠正當(dāng)化,則推遲一年發(fā)生的性行為更應(yīng)該正當(dāng)化。因此,妥當(dāng)?shù)乃伎挤绞骄褪窃谶m用“兩小無猜條款”時,以年齡差距作為判斷雙方關(guān)系不平等程度的形式根據(jù)。那么,應(yīng)當(dāng)將雙方的年齡差距確定在什么范圍內(nèi)呢?本文建議將未成年人與幼女的年齡差距限定為不超過4歲。理由有二:其一,如果限定為不超過2歲或3歲,都會導(dǎo)致部分未滿16周歲的未成年行為人無法適用“兩小無猜條款“,不能充分實(shí)現(xiàn)雙向保護(hù)原則;其二,參酌國外立法例,將年齡差距限定為不超過4歲較為常見,征諸司法解釋起草之資料,司法機(jī)關(guān)亦頗有意于限定為不超過4歲。當(dāng)然,采取這一標(biāo)準(zhǔn)會產(chǎn)生兩個問題。一是“兩小無猜條款”的適用群體擴(kuò)展到已滿16周歲的未成年人,突破司法解釋的規(guī)定;對此本文建議,在司法解釋未調(diào)整規(guī)定之前,已滿16周歲的未成年人與幼女發(fā)生性行為,如果性剝削程度顯著輕微,對幼女的身心發(fā)展影響顯著輕微(如前引劉某強(qiáng)奸案),可以將《刑法》第13條的但書規(guī)定作為指導(dǎo),運(yùn)用性剝削理論作出無罪裁判。二是可能縱容不滿16周歲的未成年行為人以低齡幼女作為性對象,對此還應(yīng)該設(shè)置其他堵截性條件予以規(guī)制。2.將幼女的個人特征及所處環(huán)境作為年齡差距之外的截堵性條件。未成年行為人與當(dāng)事幼女之間的性行為是否屬于剝削行為,取決于當(dāng)事幼女是否處于明顯不利的弱勢地位。應(yīng)當(dāng)特別補(bǔ)充幾項(xiàng)幼女明顯不成熟、無法自我保護(hù)的不利情形,茲列舉如下:第一,不能是未滿12周歲的低齡幼女。自《意見》出臺以來,我國司法機(jī)關(guān)整體加強(qiáng)未滿12周歲低齡幼女之保護(hù)的舉措相當(dāng)有力。未滿12周歲的幼女之身體發(fā)育、言談舉止及生活方式均明顯更為幼稚,其生存能力、自我保護(hù)能力以及身心健康發(fā)展等,必然更為脆弱。因此,應(yīng)當(dāng)將未滿12周歲之幼女作為“絕對弱勢群體”予以保護(hù)。即便將年齡差距限制為不超過4歲,已滿14周歲未滿16周歲之未成年行為人也不能與未滿12周歲的幼女發(fā)生性行為。第二,幼女不能處于獲取生活資源明顯困難的脆弱環(huán)境,或者是保護(hù)力量明顯薄弱的孤立無援境地。例如,幼女因?yàn)橹付ūO(jiān)護(hù)、收養(yǎng)或寄養(yǎng)等關(guān)系脫離原生家庭,而與監(jiān)護(hù)人、收養(yǎng)人等生活承擔(dān)者具有親屬、共同生活等緊密關(guān)系的未成年人因利乘便,和幼女發(fā)生性行為的,宜認(rèn)定為是一種剝削行為,排除“兩小無猜條款”的適用。此外,農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的幼女,或因缺少家庭保護(hù),或因無力自我保護(hù),總之屬于能力有所欠缺的弱勢群體,未成年行為人與之發(fā)生性行為的,視情形也宜認(rèn)定為性剝削行為。第三,必須不是從事性交易的幼女。正如前文所述,以幼女為對象的性交易行為,屬于國際兒童權(quán)利保護(hù)運(yùn)動極力反對的“兒童商業(yè)性剝削”,是對兒童權(quán)利的嚴(yán)重侵害。未成年行為人即使是偶爾、一次性地與當(dāng)事幼女進(jìn)行性交易,也不能適用“兩小無猜條款”。最后特別討論,應(yīng)當(dāng)如何處理當(dāng)事幼女的監(jiān)護(hù)人對“兩小無猜條款”的排斥態(tài)度。值得反思的是,刑法禁止幼女的性行為,不是為了維護(hù)父母的親權(quán);倘若父母及司法機(jī)關(guān)一味采取家長作風(fēng),迫使年少的情侶在一群冷漠且無關(guān)的成年人面前成為刑事訴訟之對立兩造,當(dāng)事幼女更是要以被害人、證人的身份將戀人送入監(jiān)獄,情何以堪?此時此景,究竟是偷嘗禁果給幼女的身心發(fā)展傷害大,還是國家權(quán)力的冷酷無情對其身心發(fā)展傷害大?四、延伸適用向“違法犯罪”的范圍也許多數(shù)學(xué)者仍然質(zhì)疑:為了解釋“兩小無猜條款”而變更《刑法》第236條第2款的整體解釋,是為了砌好緊急出口而拆毀保護(hù)幼女的整座城堡,既無必要且無大益。本文認(rèn)為,引入“性剝削理論”替代“準(zhǔn)