婚姻法第32條實(shí)證研究

婚姻法第32條實(shí)證研究

關(guān)鍵詞:離婚/離婚立法/離婚率/有責(zé)主義/破裂主義

內(nèi)容提要:古今中外多數(shù)國(guó)家的離婚立法，對(duì)于離婚的態(tài)度都是由限制逐漸走向自由。自由離婚主義更加符合婚姻的本質(zhì)。婚姻法第32條仍受有責(zé)主義的影響，在可推定夫妻感情破裂的五種情形中，前三種均為一方或雙方有過(guò)錯(cuò)的情形，與審判實(shí)踐中反映出的離婚理由很不相符，法律沒有將實(shí)踐中最常見、數(shù)量最多的離婚理由例示出來(lái)。中國(guó)目前的夫妻關(guān)系仍然具有高穩(wěn)定的特征，重婚、納妾、家庭暴力等問(wèn)題，遠(yuǎn)不像一些媒體渲染的那么嚴(yán)重。從判決離婚的案件來(lái)看，雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)但因性格差異無(wú)法共同生活的無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚仍然占多數(shù)，重婚、納妾、家庭暴力等情況只占很小的比例。離婚立法兼采破裂主義與有責(zé)主義，而且將重婚或有配偶者與他人同居、家庭暴力等排在例示情形的重要位置，這種做法說(shuō)明在當(dāng)今中國(guó)，離婚仍然具有某種道德和道德批判功能。

一、離婚立法主義

古今中外多數(shù)國(guó)家的離婚立法，對(duì)于離婚的態(tài)度無(wú)不是由限制逐漸走向自由。

古代社會(huì)的離婚立法主義，大體可分為兩大類型：禁止離婚主義與許可離婚主義。禁止離婚主義并不是古代社會(huì)大多數(shù)國(guó)家經(jīng)歷過(guò)的階段，只是在有些地區(qū)如中世紀(jì)歐洲的一些國(guó)家實(shí)行過(guò)。而古代社會(huì)的許多國(guó)家則是實(shí)行許可離婚主義，如在古巴比倫，《漢謨拉比法典》第138條規(guī)定：倘自由民離棄其未生子的原配偶，則應(yīng)給她以相當(dāng)于聘金數(shù)額的費(fèi)用，并應(yīng)將其從父家?guī)?lái)的嫁妝還給她，然后才能離棄。在古代信奉伊斯蘭教的一些國(guó)家，《古蘭經(jīng)》規(guī)定：“如果你們休一個(gè)妻室，而另娶一個(gè)妻室，即使你們已給過(guò)前妻一千兩黃金，你們也不要取回一絲一毫。”這些國(guó)家也是允許離婚的。[1]在中國(guó)古代，“出妻”、“和離”、“義絕”等是法定的離婚方式。在古羅馬，婚姻可以由于配偶一方死亡、能力喪失或婚意喪失而解除。優(yōu)士丁尼法規(guī)定的離婚有四種方式：合意離婚、片意離婚、無(wú)原因的片意離婚及“善因離婚”。在羅馬共和國(guó)末期，服從夫權(quán)的婦女也可以提出離婚，并要求丈夫通過(guò)“要式退賣”或“解除祭祀婚”等行為放棄“夫權(quán)”。優(yōu)士丁尼《新律》重申：“相互合意創(chuàng)造……婚姻……但婚姻締結(jié)后，可以在不受處罰或受處罰的情況下解除它。因?yàn)槿藗冎g達(dá)成的一切均可解除?！?/p>

許可離婚主義承認(rèn)婚姻的可變性及可離異性，允許夫妻在生存期間基于法定事由而解除婚姻關(guān)系。從古代社會(huì)至近現(xiàn)代社會(huì)，許多國(guó)家采取許可離婚的立法，但許可離婚的法定事由則有一個(gè)從嚴(yán)到寬的發(fā)展演變過(guò)程。近現(xiàn)代離婚法的限制離婚主義先后不同程度地從有責(zé)離婚主義發(fā)展到兼采無(wú)責(zé)離婚主義，并逐漸走向自由離婚主義。

限制離婚主義承認(rèn)夫妻雙方均享有離婚請(qǐng)求權(quán)，但法律對(duì)離婚條件嚴(yán)加限制，只有符合法律規(guī)定的離婚理由，始許離婚，故又稱“有因離婚”。最初資本主義國(guó)家立法規(guī)定的離婚理由為一方有過(guò)錯(cuò)，如通奸、虐待、遺棄、重婚、一方被判刑等等，享有離婚訴權(quán)的則是無(wú)過(guò)錯(cuò)的一方。以后立法者又將一些雖非當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)，但婚姻關(guān)系卻不能維持的情況，也作為離婚的法定理由加以規(guī)定，如一方患有精神病、一方失蹤、有生理缺陷不能發(fā)生性行為等。

自由離婚主義認(rèn)為，無(wú)論當(dāng)事人有無(wú)過(guò)錯(cuò)，只要婚姻關(guān)系破裂，根據(jù)夫妻雙方或一方當(dāng)事人請(qǐng)求離婚的意愿，均準(zhǔn)予離婚。也就是說(shuō)，法律以尊重當(dāng)事人的離婚自由權(quán)為宗旨，不以無(wú)過(guò)錯(cuò)作為享有離婚請(qǐng)求權(quán)的限制條件，即使雙方缺乏離婚合意，甚至一方有過(guò)錯(cuò)，只要婚姻關(guān)系確已破裂致夫妻不堪共同生活的，依當(dāng)事人一方或雙方的要求也可準(zhǔn)予離婚。自由離婚主義對(duì)離婚既無(wú)男女性別限制，也無(wú)過(guò)錯(cuò)限制，享有離婚權(quán)的主體在法律地位上平等，夫妻任何一方，無(wú)論有無(wú)過(guò)錯(cuò)，都可依照法定的條件和程序提出離婚請(qǐng)求，因此，自由離婚主義更加符合婚姻的本質(zhì)。

中國(guó)古代社會(huì)是宗法社會(huì)，重祖宗而不重“上帝”，重宗法信條而不重宗教信條；在傳統(tǒng)理念中，婚姻是一種普通的民事關(guān)系，離婚是一種正常的婚姻行為，以世俗的眼光和社會(huì)生活的需要作為評(píng)判婚姻質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，作為婚姻關(guān)系取舍的根據(jù)。這就形成了與歐洲中世紀(jì)寺院法之下“禁止離婚主義”完全不同的“許可離婚主義”，它深刻地影響著當(dāng)今中國(guó)人的婚姻觀念，使人們能夠普遍按受“不合理的婚姻關(guān)系理應(yīng)解除”的準(zhǔn)則。

追溯中國(guó)古代史，起碼在約1400年前的公元七世紀(jì)，就已經(jīng)在法律中以特殊的方式確認(rèn)了稱之為“和離”的解除婚姻關(guān)系方式。遺留的法律條款和出土的離婚資料說(shuō)明，“和離”的理由是“情不相諧”，有關(guān)的文書中完全不談當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)，具有“無(wú)責(zé)主義”離婚制度的表征。這一制度的產(chǎn)生源于儒學(xué)的“中和”理論和宗法群體的內(nèi)向特質(zhì)。進(jìn)入近代社會(huì)以后，新的法律保留了“兩愿離婚”的形式，成為建立當(dāng)代“協(xié)議離婚”制度的基礎(chǔ)。中國(guó)1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》均設(shè)有協(xié)議離婚制度和判決離婚制度。

上世紀(jì)六十年代末始自美國(guó)的離婚革命，以無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚主義取代了過(guò)錯(cuò)離婚主義，將“婚姻無(wú)可挽回的破裂”作為離婚的唯一理由。在裁判離婚的法定理由方面真正實(shí)現(xiàn)了自由離婚主義的理念。自由離婚主義是一種平權(quán)離婚主義，即享有離婚權(quán)的主體在法律地位上是平等的。夫妻任何一方，無(wú)論是男方還是女方，有過(guò)錯(cuò)方還是無(wú)過(guò)錯(cuò)方，均可依照法定程序提出離婚。無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚主義在離婚時(shí)不需要當(dāng)事人提供具體的離婚理由，這減少了當(dāng)事人在法庭上的相互指責(zé)，減少了舉證責(zé)任，同時(shí)也減少了當(dāng)事人作偽證，或雙方聯(lián)手共同欺騙法庭的情形。

20世紀(jì)末，世界上已有許多國(guó)家采納了無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚主義。無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚主義的破裂原則的采用，不僅超越了法系，也超越了社會(huì)制度體系，亦即不分大陸法系或英美法系、亦不論資本主義國(guó)家或社會(huì)主義國(guó)家，均有采用，成為離婚法發(fā)展的世界性共同趨勢(shì)。中國(guó)也在1980年《婚姻法》中實(shí)行了無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚制度。無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚之法定離婚理由的立法模式主要有兩種：一是實(shí)行徹底的破裂離婚主義。如英國(guó)、澳大利亞在離婚法中將婚姻關(guān)系破裂作為離婚的唯一理由，以分居一定期間推定婚姻破裂。二是兼采破裂主義與有責(zé)主義，如法國(guó)民法既規(guī)定了合意離婚、破裂離婚，又規(guī)定了有責(zé)離婚。日本民法在具體列舉四種離婚理由外，又規(guī)定其他使婚姻難以繼續(xù)的重大事由作為抽象的離婚理由。中國(guó)1980《婚姻法》采用了前一種立法例，2001年修改后的婚姻法又采用了后一種立法例。

二、離婚率

中國(guó)半個(gè)多世紀(jì)以來(lái)的離婚率有過(guò)幾次大的變動(dòng)，1950年代初的離婚率曾創(chuàng)下歷史記錄，并具有急劇上升又很快下降的特點(diǎn)。這主要受當(dāng)時(shí)戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束、新社會(huì)制度建立、經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇和婦女就業(yè)增加等多重影響的緣故，尤其是婚姻制度的重大革命對(duì)家庭生活和夫妻關(guān)系具有更直接、更顯著的影響。而1960年代初離婚率的遞增則與三年大饑荒有關(guān)系。

自上世紀(jì)70年代末改革開放以來(lái)，中國(guó)的婚姻基本仍處于高穩(wěn)定狀態(tài)，但是，離婚率及離婚絕對(duì)數(shù)量均呈逐年平緩上升趨勢(shì)。1978年全國(guó)離婚總量是萬(wàn)件，1990年全國(guó)離婚總量是80萬(wàn)件，1995年達(dá)到105萬(wàn)件，1999年我國(guó)離婚總量120萬(wàn)件，離婚率為‰；2000年121萬(wàn)件，離婚率為‰；2001年是125萬(wàn)件，離婚率為‰；2002年萬(wàn)件，離婚率為‰；2003年離婚達(dá)到萬(wàn)件，離婚率為‰。從離婚的絕對(duì)數(shù)量來(lái)看，2003年中國(guó)離婚總量已經(jīng)達(dá)到萬(wàn)件，與1978年離婚總量萬(wàn)件相比，25年后的離婚絕對(duì)值增長(zhǎng)了萬(wàn)件，其增長(zhǎng)率高達(dá)367%。2004年全國(guó)辦理離婚萬(wàn)件，比上年增加萬(wàn)件，增長(zhǎng)%。

1970年代末開始的離婚率的持續(xù)上升，既是十年內(nèi)亂積聚的婚姻危機(jī)的顯性化，也是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和現(xiàn)代化進(jìn)程中社會(huì)對(duì)離婚趨向?qū)捜荩约吧罘绞?、價(jià)值觀念多元化的延伸，同時(shí)也是物質(zhì)生活水平改善后人們對(duì)婚姻質(zhì)量的要求和愛情的期望相應(yīng)提高的折射。

中國(guó)改革開放以來(lái)生產(chǎn)力水平的提高，物質(zhì)生活條件的改善，使越來(lái)越多的夫妻有條件向往、追求兩情相悅的高質(zhì)量婚姻，從而動(dòng)搖了單純滿足生理及傳宗接代需要的低質(zhì)量婚姻；已婚婦女經(jīng)濟(jì)地位的提高，使她們?cè)谏鐣?huì)和婚姻生活中獨(dú)立自主意識(shí)的能力不斷增強(qiáng)，也擴(kuò)大了某些被認(rèn)為“不理想”婚姻的離散趨勢(shì)——這種婚姻在過(guò)去也許能夠湊合到白頭到老；伴隨市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和各種社會(huì)變革，人們的活動(dòng)空間擴(kuò)大，行為方式和倫理觀念復(fù)雜多樣，某些青年夫婦不能適應(yīng)角色變換及家庭職責(zé)重新劃分的新環(huán)境，忽視對(duì)夫妻心理沖突的必要調(diào)適，職業(yè)夫婦的精神壓力又導(dǎo)致他們對(duì)婚姻的心理相容點(diǎn)降低，很多人誤將離婚作為擺脫困境的最佳選擇；計(jì)劃生育政策的貫徹落實(shí)，子女?dāng)?shù)量減少家庭結(jié)構(gòu)縮小，子女和親屬網(wǎng)絡(luò)對(duì)當(dāng)事人婚姻的凝聚作用削弱。這些因素均是影響離婚的原因。

筆者認(rèn)為，中國(guó)婚姻法的立法變化，也從客觀上影響了離婚數(shù)量。

1980年中國(guó)第二部婚姻法頒布，首次將“夫妻感情確已破裂”作為判決離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)，1981年離婚絕對(duì)數(shù)量較1980年增長(zhǎng)了萬(wàn)件，1年間離婚增長(zhǎng)率高達(dá)%。

2001年4月中國(guó)婚姻法修正案頒布實(shí)施，進(jìn)一步明確了法院認(rèn)定感情確已破裂的具體事由。2001年較2000年離婚絕對(duì)數(shù)量上升了萬(wàn)件。

2003年8月國(guó)務(wù)院頒布了《婚姻登記條例》，大大簡(jiǎn)化了登記協(xié)議離婚的手續(xù)——自愿離婚的當(dāng)事人雙方不再需要持本人所在單位出具的介紹信，也不需要經(jīng)歷“一個(gè)月”的審查期，婚姻登記員應(yīng)當(dāng)對(duì)自愿離婚且達(dá)成離婚協(xié)議的申請(qǐng)人當(dāng)場(chǎng)辦理離婚登記。于是，2003年的離婚絕對(duì)數(shù)量就達(dá)到自1949年以來(lái)的最高點(diǎn)，即萬(wàn)件，其絕對(duì)值比2002年上升了萬(wàn)件，1年間離婚增長(zhǎng)率高達(dá)%。

隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、城市化的進(jìn)程、人口流動(dòng)的頻繁和居民生活質(zhì)量的提高，將進(jìn)一步導(dǎo)致社會(huì)的價(jià)值觀念、生活方式趨向多元化，離婚、單親、獨(dú)身、不育將日益成為中國(guó)人常態(tài)的生活方式和個(gè)人的自由選擇；計(jì)劃生育政策的慣性作[10]，也使家庭結(jié)構(gòu)日漸小型化、核心化。社會(huì)和子女或親屬網(wǎng)絡(luò)對(duì)當(dāng)事人婚姻的聚合作用將繼續(xù)弱化，這都會(huì)使離婚的經(jīng)濟(jì)代價(jià)、社會(huì)成本和心理壓力不斷降低或減少，繼而增加離婚的風(fēng)險(xiǎn)。與此同時(shí)，由于中國(guó)地域遼闊，城市和農(nóng)村、沿海和內(nèi)地發(fā)展極不平衡，尤其是農(nóng)村的社會(huì)保障體系尚不健全，也使婚姻主體因生養(yǎng)子女的養(yǎng)老保障效用難以改變多子多福的生育意向和模式。加上傳統(tǒng)文化的慣性、扶老攜幼的重任和替代資源的匱乏，也使離婚的諸多成本雖有所下降卻依然不低。即使在現(xiàn)代化城市，盡管社會(huì)對(duì)離婚較寬容，但出于對(duì)子女利益的考慮以及經(jīng)濟(jì)、住房條件等的限制，人們對(duì)離婚的決定仍然較謹(jǐn)慎。加上社會(huì)規(guī)范依然強(qiáng)調(diào)家庭責(zé)任和婚姻道德，因此，中國(guó)的離婚率在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)仍將持續(xù)增長(zhǎng)但增幅不大，其中城市化、現(xiàn)代化發(fā)展較快，社會(huì)和家庭聚合力明顯減弱地區(qū)的離婚率增長(zhǎng)幅度相對(duì)會(huì)大一些。

三、判決離婚理由的爭(zhēng)議

中國(guó)傳統(tǒng)文化中占主流的“許可離婚”思想和中國(guó)人平和的離婚觀，與歷史上亦曾大行其道的“寧拆十座廟，不破一樁婚”的限制離婚思想曾在中國(guó)離婚思想史上“對(duì)立統(tǒng)一”地并存。社會(huì)主義的倫理道德和共產(chǎn)黨的婚姻家庭政策對(duì)離婚的態(tài)度亦體現(xiàn)類似矛盾統(tǒng)一的特點(diǎn)。自20世紀(jì)上半葉中國(guó)新民主主義革命時(shí)期共產(chǎn)黨革命根據(jù)地的婚姻立法，到中華人民共和國(guó)的婚姻立法，都貫穿著一個(gè)中心思想——保障離婚自由，反對(duì)輕率離婚。它是中國(guó)離婚立法的基本原則，也是民政機(jī)關(guān)辦理離婚登記和法院進(jìn)行離婚判決的指導(dǎo)思想。

什么樣的判決離婚理由能夠準(zhǔn)確體現(xiàn)既保障離婚自由，又反對(duì)輕率離婚的思想？這個(gè)問(wèn)題在中國(guó)法律界討論了幾十年。1950年代中國(guó)法律界就曾有過(guò)判決離婚標(biāo)準(zhǔn)的討論，[11]那時(shí)主要論戰(zhàn)雙方分別持“感情說(shuō)”和“正當(dāng)理由說(shuō)”。持“感情說(shuō)”的人認(rèn)為，法院判決離婚應(yīng)當(dāng)考慮夫妻感情是否破裂，感情破裂就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚；感情沒有破裂就不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。持“正當(dāng)理由說(shuō)”的人認(rèn)為，法院判決離婚應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人能否提出正當(dāng)?shù)碾x婚理由，有正當(dāng)?shù)碾x婚理由就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚；沒有正當(dāng)?shù)碾x婚理由就不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。由于“正當(dāng)理由說(shuō)”與當(dāng)時(shí)意識(shí)形態(tài)中占主導(dǎo)地位的左傾思潮相一致，所以在其后的二十年中，“正當(dāng)理由說(shuō)”順理成章地引導(dǎo)了中國(guó)基層法院離婚審判的方向，當(dāng)事人若不能提出符合無(wú)產(chǎn)階級(jí)倫理道德的政治化的離婚理由，就很難被法院批準(zhǔn)離婚。特別是對(duì)一方因喜新厭舊思想引起的離婚案件，不論雙方感情是否確已破裂，有無(wú)和好可能，一概判決不準(zhǔn)離婚。反之，如一方犯了政治錯(cuò)誤或被判刑，其配偶要求離婚，就認(rèn)為離婚理由正當(dāng)，一般判決準(zhǔn)予離婚。到了1980年《婚姻法》制定之前，左傾的政治化的離婚觀和離婚政策受到清算，“正當(dāng)理由說(shuō)”被認(rèn)為傳達(dá)了“有責(zé)主義”離婚思想而受到冷落，“破裂說(shuō)”成為判決離婚理由的主流并被寫進(jìn)婚姻法，1980年《婚姻法》第25條將“夫妻感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效”作為法官判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)。到了20世紀(jì)90年代，“破裂說(shuō)”又產(chǎn)生了新的分歧，伴隨著2001年修改婚姻法，有些學(xué)者提出用“婚姻關(guān)系確已破裂”取代“感情確已破裂”，從而引發(fā)一場(chǎng)持續(xù)至今的“感情破裂說(shuō)”與“關(guān)系破裂說(shuō)”的學(xué)術(shù)之爭(zhēng)。

持“感情破裂說(shuō)”的觀點(diǎn)與50年代時(shí)的觀點(diǎn)相仿，沒有什么大的發(fā)展，主要還是從馬克思《論離婚法草案》提出的“法院判決的離婚只能是婚姻內(nèi)部崩潰的記錄”，和恩格斯在《家庭、私有制和國(guó)家的起源》里所說(shuō)的“沒有愛情的婚姻是不道德的婚姻”里找根據(jù)。盡管大多數(shù)人已不再純粹理想化地認(rèn)為愛情是婚姻的唯一基礎(chǔ)，但是“感情破裂說(shuō)”的學(xué)者仍然認(rèn)為，如果在“感情破裂”之外再加入其他條件，實(shí)際上是把感情因素?cái)D到了極為次要的地位，而將判決離婚的法定理由由“感情破裂”改變?yōu)椤盎橐鲫P(guān)系破裂”則正是這種表現(xiàn)之一。[12]

“關(guān)系破裂說(shuō)”則是在對(duì)現(xiàn)行婚姻法的批判基礎(chǔ)上，借鑒外國(guó)的立法而提出的。學(xué)者們指出，以夫妻感情確已破裂作為裁判離婚的理由，至少有四個(gè)方面失之妥當(dāng)：第一，夫妻感情屬于人的心理、情感等精神活動(dòng)范疇，不屬于法律能夠直接調(diào)整的范疇，只有作為社會(huì)關(guān)系和法律關(guān)系的實(shí)體性婚姻關(guān)系才是法律應(yīng)該調(diào)整的對(duì)象；第二，夫妻感情具有濃厚的個(gè)性化主觀色彩和深層次的隱秘性，即使是當(dāng)事人自己也往往只能意會(huì)不能言傳或不可捉摸，這就增加了離婚審判的隨意性和盲目性；第三，婚姻是作為男女兩性精神生活、性生活與物質(zhì)生活的共同體而存在的，感情交流只是夫妻精神生活的內(nèi)容，它并不等于也不能代替構(gòu)成婚姻本質(zhì)的另外兩個(gè)方面，因此也不能囊括所有導(dǎo)致夫妻離異的因素；第四，以“感情確已破裂”作為法定離婚理由，必須以夫妻婚后有感情為前提，以感情破裂導(dǎo)致離婚為結(jié)果。但現(xiàn)實(shí)生活中，一方面未建立起感情而婚姻得以締結(jié)和存續(xù)的并不少見，另一方面長(zhǎng)期以來(lái)得到法院批準(zhǔn)且在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的某些離婚案件，如因一方失蹤或患病而離婚，則屬于婚姻的基本功能和目的難以實(shí)現(xiàn)的情況，表現(xiàn)的是婚姻破裂而非所謂感情破裂。所以，只有婚姻關(guān)系破裂與離婚之間才具有邏輯上的一致性和因果關(guān)系上的必然性。[13]

判決離婚的理由從“夫妻感情確已破裂”改為“婚姻關(guān)系確已破裂”的議論，在社會(huì)上引起了強(qiáng)烈的反響。有些部門認(rèn)為：“如果輕易作出修改或者具體列出可以離婚的情形，是否會(huì)誤導(dǎo)為放寬離婚條件?！盵14]媒體亦以修改離婚理由是放寬離婚條件還是增加離婚難度為題大肆炒作，一時(shí)間弄得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。在筆者看來(lái)，修改離婚理由并不意味著放寬離婚條件或增加離婚難度。實(shí)際上，最高人民法院1989年曾做過(guò)一個(gè)司法解釋，即《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，指出了十余種可認(rèn)定夫妻感情確已破裂準(zhǔn)予離婚的情形，該司法解釋由全國(guó)法院執(zhí)行了十余年，未發(fā)現(xiàn)有放寬離婚條件或增加離婚難度之嫌。遺憾的是立法機(jī)關(guān)并未完全接受法學(xué)界的意見，2001年4月，修改后的婚姻法仍以夫妻感情破裂作為判決離婚的理由。該法第32條第2款規(guī)定：“如感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！?/p>

《婚姻法》第32條第2款、第3款采納了例示主義的立法方式，在概括性標(biāo)準(zhǔn)“如感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”之后，具體列舉了確認(rèn)夫妻感情已破裂的五種情形：重婚或有配偶者與他人同居的；實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；因感情不和分居滿二年的；其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。這五種情形中，前三種屬于一方或雙方有過(guò)錯(cuò)而推定夫妻感情破裂；第四種是以雙方分居達(dá)一定期限而推定感情破裂；第五種是概括性規(guī)定，無(wú)論何種情形，只要當(dāng)事人能夠提出夫妻感情確已破裂的證據(jù)，即可視為夫妻感情確已破裂。

《婚姻法》第32條第4款又規(guī)定：一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。該款確定的離婚理由，與夫妻感情是否破裂無(wú)關(guān)，與過(guò)錯(cuò)亦無(wú)關(guān)，它是一種事實(shí)行為，只要配偶一方失蹤的事實(shí)被確定，即可準(zhǔn)予離婚。

四、例示的離婚理由與審判實(shí)踐的脫節(jié)

現(xiàn)行《婚姻法》第32條仍受有責(zé)主義的影響，從例示的內(nèi)容來(lái)看，過(guò)錯(cuò)主義離婚的色彩比較濃厚。在可推定夫妻感情破裂的五種情形中，前三種均為一方或雙方有過(guò)錯(cuò)的情形，而對(duì)于婚姻目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)不能共同生活而導(dǎo)致婚姻破裂的情形列舉較少，僅有“分居兩年”的規(guī)定，這與審判實(shí)踐中反映出的離婚理由很不相符，也就是說(shuō)法律沒有將實(shí)踐中最常見、數(shù)量最多的離婚理由例示出來(lái)。

例示的目的，是將最典型、最具代表性的幾種情形列舉出來(lái)，以便法官在審理案件時(shí)有一個(gè)實(shí)際可以遵循的標(biāo)準(zhǔn)。因此，例示出來(lái)的離婚理由，應(yīng)當(dāng)全面、客觀地反映中國(guó)人現(xiàn)階段離婚訴訟的實(shí)際情況。筆者曾經(jīng)與學(xué)生一起對(duì)山東省煙臺(tái)市十三個(gè)基層法院2002年審理的全部離婚案件進(jìn)行過(guò)調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)，因性格不合夫妻關(guān)系破裂的無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚為最多，大多數(shù)當(dāng)事人提出的離婚理由均是“性格不合”、“經(jīng)常爭(zhēng)吵”和“無(wú)法共同生活”。

2002年，山東省煙臺(tái)市十三個(gè)基層法院共審理離婚案件2884起，原告以“性格不合，經(jīng)常爭(zhēng)吵，無(wú)法共同生活”為由而請(qǐng)求離婚的為1609起。其中，被告也同意離婚的為1009起，占案件總數(shù)的%。在這1009起案件中，有453起在第一次起訴離婚時(shí)，被告不同意離婚，在第二次起訴離婚時(shí)，被告同意離婚。

婚姻法將“重婚或有配偶者與他人同居”作為夫妻感情破裂的第一種例示情形，使人誤以為中國(guó)現(xiàn)在離婚原因最多的是這兩種現(xiàn)象，這顯然與現(xiàn)實(shí)情況不符。從上述2884起離婚案件看，因“重婚或有配偶者與他人同居”請(qǐng)求離婚的數(shù)量較少，且由于證據(jù)不足最終被法官認(rèn)定的更少，重婚的只有1起，有配偶者與他人同居的為3起，所占比例微乎其微。另外，原告訴稱被告有所謂“第三者”[15]的為389起，最后法官認(rèn)定一方有通奸行為的為76起[16]。

婚姻法將“實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員”作為夫妻感情破裂的第二種例示情形，也與現(xiàn)實(shí)情況不符。煙臺(tái)的實(shí)際情況是，在2884起離婚案中，一方訴稱涉及家庭暴力的有112起，經(jīng)庭審質(zhì)證認(rèn)定為家庭暴力的僅有36起，占案件總數(shù)的%。

在2884件離婚案件中，以“雙方感情不和分居已達(dá)一定期限”請(qǐng)求離婚的為732起，其中有387起是第二次起訴離婚，第一次法院判決不準(zhǔn)離婚后，夫妻仍然分居。在732起案件中，有413起分居達(dá)2年以上。筆者以為，煙臺(tái)的情況說(shuō)明，分居尚未成為中國(guó)人證明夫妻感情破裂或夫妻關(guān)系破裂的重要證據(jù)。這與中國(guó)人目前的住房緊張有關(guān)。對(duì)分居的時(shí)間要求，雖然人們對(duì)分居期間的長(zhǎng)短仍無(wú)定論，但一般皆認(rèn)為應(yīng)該長(zhǎng)到使雙方配偶不會(huì)有倉(cāng)促離婚的情形發(fā)生，但也應(yīng)短到足以防止轉(zhuǎn)而適用其他法定離婚原因的情形發(fā)生。此外，倘若分居期間規(guī)定得太過(guò)短暫，將使得受更多證據(jù)支配的嚴(yán)重的婚姻不和，法定離婚原因更加形同虛設(shè)。

筆者以為，立法者將重婚或有配偶者與他人同居、家庭暴力等排在例示情形的重要位置，在很大程度上是受了媒體和所謂“民意”的影響?；橐龇ㄐ薷那昂?，媒體對(duì)“婚外戀”及“家庭暴力”進(jìn)行了大量的報(bào)道。上海一家報(bào)紙2000年6月15日在“修改《婚姻法》半數(shù)人要求刑事處罰通奸”的標(biāo)題下，報(bào)道了某民意調(diào)查的結(jié)果：?jiǎn)枌?duì)通奸、婚外戀和重婚納妾如何懲罰？%的人選擇回答“追究刑事責(zé)任”；也有報(bào)紙?jiān)凇凹s束第三者，法律最有力”的標(biāo)題下，報(bào)道了某市婦聯(lián)權(quán)益部部長(zhǎng)提議在婚姻法中增設(shè)“破壞他人婚姻家庭關(guān)系罪”，以法律手段來(lái)懲罰第三者。另有不少報(bào)紙和網(wǎng)站在“我國(guó)8000萬(wàn)家庭存在暴力”的標(biāo)題下，報(bào)道了這樣的調(diào)查結(jié)果：“根據(jù)調(diào)查，在億個(gè)中國(guó)家庭中，30%存在家庭暴力”。有人舉例說(shuō)，據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國(guó)每年約有40萬(wàn)個(gè)家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方有婚外情，或通奸、姘居、重婚而導(dǎo)致婚姻破裂離婚的也有增無(wú)減，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數(shù)的60%以上。[17]全國(guó)婦聯(lián)發(fā)布的一份統(tǒng)計(jì)書稱，我國(guó)有30%的家庭存在家庭暴力。因家庭暴力引起的信訪量已占婚姻家庭信訪總量的%。1999年廣東省婦聯(lián)在廣州等11個(gè)市組織了1589個(gè)家庭入戶抽樣調(diào)查，有%的家庭存在家庭暴力現(xiàn)象，其中有%存在丈夫?qū)ζ拮邮┍?，?jīng)常和有時(shí)受丈夫施暴的分別占受暴妻子總數(shù)的%和39%，嚴(yán)重暴力有增多的趨勢(shì)。因家庭暴力導(dǎo)致離婚和人身傷害案件增多。[18]

上述報(bào)道不僅誤導(dǎo)了內(nèi)地的一般公眾，同時(shí)，還對(duì)海外輿論起了誤導(dǎo)作用。如臺(tái)灣報(bào)紙連篇累牘地報(bào)道“近年來(lái)大陸重婚納妾和家庭暴力案件上升，離婚婦女權(quán)益得不到保障，家庭不穩(wěn)定誘發(fā)青少年犯罪等問(wèn)題叢生”，“大陸人民婚姻關(guān)系中充斥著重婚納妾、性別歧視、包二奶和婚外情等問(wèn)題”[19]

誠(chéng)然，重婚、納妾、“包二奶”、家庭暴力等違法行為在個(gè)別地區(qū)及個(gè)別城市均有不同程度的增長(zhǎng)，這一方面是特定歷史時(shí)期的特定現(xiàn)象，另一方面又是個(gè)別地區(qū)的個(gè)別現(xiàn)象，要正確反映某一客觀現(xiàn)象，必須用全面聯(lián)系的觀點(diǎn)來(lái)分析，僅從一個(gè)角度、一個(gè)側(cè)面反映出的問(wèn)題必然帶有片面性，不能反映事物的全貌。將“重婚或有配偶者與他人同居”列在例示情形的首位，容易使人誤以為中國(guó)大部分離婚都是因?yàn)椤暗谌卟遄恪币鸬?。這會(huì)使人產(chǎn)生疑問(wèn)：中國(guó)婚姻家庭的道德是否已經(jīng)淪喪？中國(guó)人的婚姻是否極不穩(wěn)定？

事實(shí)上，中國(guó)目前的夫妻關(guān)系依然具有高穩(wěn)定的特征。重婚、納妾、家庭暴力等問(wèn)題，遠(yuǎn)不像一些媒體和婦女團(tuán)體渲染的那么嚴(yán)重，其中相當(dāng)?shù)默F(xiàn)象描述和統(tǒng)計(jì)數(shù)字因有較大的水分而缺乏科學(xué)性和可靠性。據(jù)學(xué)者對(duì)城鄉(xiāng)六千多位已婚男女的抽樣調(diào)查證實(shí)，[20]大多數(shù)被訪者對(duì)夫妻的相互平等、獨(dú)立、信任、尊重、體貼、理解和幸福感的滿意度打高分；在最近一年中沒有出現(xiàn)與配偶分手念頭的占89%，而經(jīng)常有離婚意向的不到1%。只有4%的人否認(rèn)“盡管有不如意之處，但夫妻還能和諧相處、白頭到老”。平等、互信、和諧是目前夫妻關(guān)系的主旋律，經(jīng)常吵架、動(dòng)武、威脅離婚或自述夫妻感情已淡漠、破裂的比重甚低，大多數(shù)婚姻具有較強(qiáng)的親和力和穩(wěn)定性。即便是出現(xiàn)婚姻關(guān)系破裂等不和諧之音，從判決離婚的案件來(lái)看，雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)但因性格差異無(wú)法共同生活的無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚仍然占多數(shù)，重婚、納妾、家庭暴力等情況，即便在離婚案件中存在，也只占很小的比例。

五、徘徊于破裂主義與有責(zé)主義之間

離婚立法兼采破裂主義與有責(zé)主義，而且將重婚或有配偶者與他人同居、家庭暴力等排在例示情形的重要位置，這種做法其實(shí)從深層次來(lái)說(shuō)是反映了中國(guó)立法機(jī)關(guān)的婚姻家庭政策及其背后的價(jià)值判斷——離婚是不得已的事情，在有些情況下，離婚是對(duì)有過(guò)錯(cuò)一方的懲罰、對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的支持。雖然法律也允許有過(guò)錯(cuò)的一方提出離婚，但是在另一方不同意離婚的情況下，如果得到對(duì)方寬恕或者自己認(rèn)錯(cuò)愿改，則他的離婚申請(qǐng)一般不被準(zhǔn)許。在當(dāng)今中國(guó)，離婚仍然具有某種道德評(píng)價(jià)和道德批判功能。而對(duì)以性格脾氣、生活習(xí)慣不合等“無(wú)原則性分歧”提出的離婚，或因住房、病殘一方安置等困難暫難解決的案件，法官做出離婚判決是非常遲疑的，只要對(duì)方堅(jiān)決不同意離婚，法官大多判決不準(zhǔn)離婚，當(dāng)事人只好等六個(gè)月以后再次起訴。[21]也許這就體現(xiàn)了保障離婚自由，反對(duì)輕率離婚的思想。

《婚姻法》第32條之所以徘徊于破裂主義與有責(zé)主義或自由離婚主義與限制離婚主義之間，還歸因于許多人對(duì)離婚率增長(zhǎng)與社會(huì)穩(wěn)定的關(guān)系的擔(dān)憂。很多人直觀地認(rèn)為，離婚帶來(lái)很多社會(huì)問(wèn)題，如財(cái)產(chǎn)糾紛、子女問(wèn)題甚至由感情糾葛的暴力事件等，于是就得出結(jié)論：離婚會(huì)帶來(lái)社會(huì)的不穩(wěn)定。但是這只是一種直觀的臆斷，沒有任何科學(xué)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)作為依托。

以人們最常說(shuō)的子女問(wèn)題為例，有人往往以離婚家庭的孩子同正常家庭的孩子做比較，得出“單親家庭不利于子女身心健康，父母離婚的子女流落街頭、違法犯罪的多”等結(jié)論。[22]應(yīng)該承認(rèn)，父母的離婚會(huì)給一些孩子帶來(lái)諸如生活困難、心理問(wèn)題、成績(jī)下降等影響，但孩子身上的創(chuàng)傷和父母離婚不一定有直接聯(lián)系。在《安娜·卡列尼娜》中，托爾斯泰開卷就寫道：“人間快樂的家庭是一模一樣的，而不快樂的家庭各有各的特殊不快樂的地方?！焙茱@然，這些離婚的家庭早在離婚以前就已經(jīng)是不快樂的家庭了，那么以這些不快樂的家庭離婚后的狀況和那些快樂的家庭進(jìn)行比較有什么意義呢？這又怎么能說(shuō)明離婚會(huì)帶來(lái)種種不利呢？我想，如果一定要比較，也只能比較離婚前后的狀況。所以有學(xué)者提出，離婚給孩子帶來(lái)的種種負(fù)面影響常常與其父母在婚姻存續(xù)期間經(jīng)常吵架斗毆以及父母自身素質(zhì)有關(guān)，國(guó)外學(xué)者的一些研究證實(shí)，“沒有快樂的完整家庭比已經(jīng)破裂的家庭對(duì)孩子的身心健康有更大的摧殘作用”(Lee,1960)。[23]那些在父母沖突時(shí)感到家庭生活以陰郁為特征的子女往往因?yàn)楦改搁g糟糕關(guān)系的結(jié)束而如釋重負(fù)。[24]美國(guó)學(xué)者L·羅森()和R·威爾金森()的研究證買，家庭破裂與青少年的過(guò)失之間沒有必然的聯(lián)系。[25]臺(tái)灣的一項(xiàng)調(diào)查也表明，99%的受訪者對(duì)媒體將少年犯罪指向“單親家庭”表示不公，他們認(rèn)為，孩子變壞與家庭形態(tài)無(wú)關(guān)，而在于家長(zhǎng)、學(xué)校及社會(huì)的教育是否成功。[26]

據(jù)徐安琪等社會(huì)學(xué)家2002年對(duì)上海市13個(gè)區(qū)30個(gè)普通中小學(xué)父母離異的500個(gè)學(xué)生及他們的家長(zhǎng)和班主任的調(diào)查，父母離異確會(huì)給相當(dāng)一部分孩子的福利和身心發(fā)展帶來(lái)消極影響，但其負(fù)面影響并非如一些研究所推測(cè)的那么嚴(yán)重。[27]依據(jù)挫折有時(shí)會(huì)激發(fā)當(dāng)事人的成長(zhǎng)與超越的原理，不少孩子在經(jīng)歷父母分手的創(chuàng)傷性事件后，也出現(xiàn)了積極的變化；孩子身心創(chuàng)傷的影響因素是多元復(fù)雜的，不應(yīng)都?xì)w因于父母離婚事件本身或雙親缺損，家長(zhǎng)的盡心盡職是最重要的影響因素，學(xué)校社會(huì)環(huán)境的作用也不可忽略；父母離婚往往導(dǎo)致孩子的生活水平下降，但由于多數(shù)家長(zhǎng)寧愿自己省吃儉用也不愿讓孩子受委屈，加上親屬系統(tǒng)的支持，故對(duì)孩子身心健康的不良影響減弱；父母間的敵意和對(duì)抗無(wú)疑將增添孩子的緊張、痛苦和不安全感，但由于相當(dāng)一部分父母的嚴(yán)重沖突發(fā)生在孩子?jì)胗灼诨蛘咴跊_突時(shí)謹(jǐn)慎地避開子女，故而對(duì)子女的殺傷力減?。桓改鸽x婚時(shí)年齡較小或父母婚姻延續(xù)時(shí)間較短，孩子的負(fù)面影響相對(duì)較小，而時(shí)間的推移也將日漸愈合孩子的身心創(chuàng)傷。[28]

一個(gè)人的婚姻狀況與社會(huì)秩序的關(guān)系并不那么直接和明顯，相比之下，經(jīng)濟(jì)和就業(yè)狀況、人口、教育程度等對(duì)于社會(huì)穩(wěn)定是更重要更直接的影響因素。在一些國(guó)家中，結(jié)婚者在全體居民中所占比例大大低于中國(guó)，但他們社會(huì)的穩(wěn)定程度并沒有因此低于中國(guó)。所以我們有理由相信，離婚不會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定，也就是說(shuō)，離婚影響社會(huì)穩(wěn)定這一判斷乃是一個(gè)虛假的因果關(guān)系。進(jìn)一步說(shuō)，已死亡的婚姻關(guān)系的解體不僅不是破壞社會(huì)穩(wěn)定的因素，而且正是保持社會(huì)穩(wěn)定的因素，是降低人際關(guān)系沖突緊張的一項(xiàng)措施——把關(guān)系十分緊張的兩個(gè)人拘禁在舊有的關(guān)系中，會(huì)加劇這種緊張；如果解除這兩個(gè)人的關(guān)系，倒有可能消除緊張程度，也就降低了發(fā)生危險(xiǎn)沖突的可能性。[29]

注釋:

[1]參見法學(xué)教材編輯部《婚姻法教程》編寫組：《婚姻立法資料選》，法律出版社1983年版，第131、143頁(yè)。

參見［意］彼德羅彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第147～151頁(yè)。

中國(guó)古代各朝代普遍設(shè)有“七出”、“義絕”、“和離”和“呈訴離婚”等離婚方式。

陶毅：《中國(guó)的離婚制度——傳統(tǒng)的承繼與更新》，載《婚姻家庭法國(guó)際研討會(huì)論文集》，第423頁(yè)，北京2004年7月。

王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第151頁(yè)。

1950年頒布的《中華人民共和國(guó)婚姻法》宣稱：“廢除包辦強(qiáng)迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義婚姻制度，實(shí)行男女婚姻自由、一夫一妻、男女權(quán)利平等、保護(hù)婦女和子女利益的新民主主義婚姻制度”。重婚、納妾、童養(yǎng)媳、干涉寡婦婚姻自由和借婚姻關(guān)系索取財(cái)物等行為均被禁止和糾正。

統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)自民政部民政事業(yè)發(fā)展年度統(tǒng)計(jì)。

各種報(bào)道說(shuō)明，近年來(lái)在訴訟離婚案件中，60～70%是由婦女作為原告起