德國(guó)公司法的發(fā)展

德國(guó)公司法的發(fā)展

[摘要]德國(guó)的公司制度正在經(jīng)歷從公司法到企業(yè)法的發(fā)展，不過(guò)在歐盟范圍內(nèi)協(xié)調(diào)公司法仍然面臨困難。

[關(guān)鍵詞]股份公司，兩合公司，合作社，無(wú)限公司

一、引言

至少?gòu)膯⒚蓵r(shí)代開(kāi)始，西方法律思想的核心就是個(gè)人主義，注重個(gè)體。法律是為了促進(jìn)個(gè)人的發(fā)展、保障個(gè)人的自由而服務(wù)。在這一理念構(gòu)想中甚至國(guó)家的作用也僅是為了保護(hù)個(gè)體的利益，而且僅僅為這個(gè)目的才可以通過(guò)法律條文限制自由公民的行動(dòng)自由，如果該公民已將此種權(quán)力通過(guò)契約讓渡與國(guó)家。顯然，公民在無(wú)政府主義的情況下也是無(wú)法充分保護(hù)自己財(cái)產(chǎn)的。這一個(gè)人主義的精神并不僅僅限于政治領(lǐng)域。在經(jīng)濟(jì)法、民法領(lǐng)域，特別是在調(diào)整經(jīng)濟(jì)主體之間的物品和金錢給付的合同法中，雙方都是自由個(gè)體是首要的條件。因?yàn)檫@些個(gè)體有著完全的自由與自己選定的合同對(duì)方簽訂內(nèi)容完全由雙方自行商定的合同，所以從根本上來(lái)說(shuō)任意第三人加入雙方簽訂的合同，從事共同行為也是完全自由的。他們擁有“結(jié)社自由”。公民因其經(jīng)濟(jì)上的選擇可以自由地共同設(shè)立企業(yè)，只要他們認(rèn)為，共同創(chuàng)業(yè)所創(chuàng)造的利潤(rùn)比個(gè)人營(yíng)業(yè)要多。

盡管在羅馬法上已允許設(shè)立所謂“組織”或是“團(tuán)體”，不過(guò)它們主要還是由公法組織，比如行省、市鎮(zhèn)或行會(huì)來(lái)設(shè)立的。在歐洲中世紀(jì)這種制度也消失了。新式的組織形式首先在上意大利的城市中遠(yuǎn)途販運(yùn)行業(yè)里逐漸產(chǎn)生，遠(yuǎn)行的商人通過(guò)資本投資可以從組織中分得紅利。此外，大型個(gè)體營(yíng)業(yè)在商人死后也經(jīng)常作為遺產(chǎn)通過(guò)一定的組織形式由繼承人集體經(jīng)營(yíng)。17和18世紀(jì)時(shí)出現(xiàn)了殖民公司，它通過(guò)聚攏私人投資開(kāi)發(fā)殖民地，主要是美洲和印度。所有這些只能算是現(xiàn)代公司的遠(yuǎn)祖，因?yàn)樗鼈儾⒎墙⒃谧杂伤枷胫稀＿@種思想只有在工業(yè)和社會(huì)條件成熟的情況下才能產(chǎn)生。封建制和行會(huì)強(qiáng)制制度的結(jié)束使得人們可以自由選擇共同經(jīng)營(yíng)還是個(gè)體營(yíng)業(yè)。更重要的是：大型工業(yè)企業(yè)比個(gè)體經(jīng)營(yíng)和少數(shù)人合伙需要更多的資本，尤其是在鐵路建設(shè)中。對(duì)于這種巨型基本建設(shè)必須有大量投資支持。這就要求立法者一方面設(shè)計(jì)出在市場(chǎng)中能起到穩(wěn)固作用的新型組織形式，另一方面應(yīng)該完善有關(guān)的條件，以使與這些組織相關(guān)的利益得到考慮。

對(duì)于近代德國(guó)傳統(tǒng)公司法立法者來(lái)說(shuō)，三種利益是要顧及的：一為企業(yè)發(fā)起設(shè)立者的利益，它們不能被僅僅通過(guò)資本和公司相聯(lián)系的股東限制過(guò)多；二為那些投資者的利益，他們對(duì)于公司的細(xì)節(jié)運(yùn)營(yíng)并不感興趣；三為公司債權(quán)人的利益。此外，當(dāng)我們建立超過(guò)一人的經(jīng)營(yíng)形式時(shí)，不論在股東利益方面還是法律行為方面，都還有些次一級(jí)層面的問(wèn)題，但并不意味著它們不重要，如：財(cái)產(chǎn)管轄、內(nèi)部和外部行為能力問(wèn)題以及團(tuán)體行為的責(zé)任。

因?yàn)樯鲜隼嬖诓煌慕?jīng)營(yíng)形式中有極大的區(qū)別，德國(guó)立法者在選擇經(jīng)營(yíng)形式方面對(duì)結(jié)社自由有所限制。他們不允許公民自行創(chuàng)設(shè)一種經(jīng)營(yíng)形式，而是規(guī)定了幾種形式，在此范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)者基本上可以自行選擇。法律對(duì)這些形式的調(diào)整程度是不同的。不過(guò)在所有這些經(jīng)營(yíng)形式中都規(guī)定了以下內(nèi)容：如何設(shè)立，誰(shuí)來(lái)注資，誰(shuí)在內(nèi)部經(jīng)營(yíng)中有決策權(quán)以及誰(shuí)代表企業(yè)對(duì)外為一定法律行為，以及誰(shuí)對(duì)企業(yè)債務(wù)負(fù)責(zé)。

二、德國(guó)法上的公司類型

人合公司和法人

德國(guó)公司法承認(rèn)兩種基本類型的公司：人合公司和資合公司。前者包括民法上的合伙、無(wú)限公司和兩合公司，后者包括股份公司、有限公司和注冊(cè)合作社。兩大類型公司的區(qū)別在于參加公司的股東與公司之間的緊密程度。人合公司的股東與公司之間的聯(lián)系緊密，他們是公司財(cái)產(chǎn)的所有人，具有參與業(yè)務(wù)權(quán)、代表公司權(quán)以及個(gè)人的責(zé)任。在此類公司中，上文提到的各種利益的平衡還是比較容易做到的。正因?yàn)榇祟惞镜墓蓶|要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，立法者對(duì)他們不必過(guò)多地干涉?；旧瞎蓶|可以通過(guò)合同自由地規(guī)定公司如何成立、他們之間的內(nèi)部關(guān)系以及一部分對(duì)外關(guān)系。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域更為活躍的資合公司的法律地位就完全不同。在其中股東的意志只是通過(guò)其資本，而不一定通過(guò)其個(gè)人因素表達(dá)出來(lái)；他們不是公司財(cái)產(chǎn)的所有人，同時(shí)也不承擔(dān)公司債務(wù)。由于此類公司的股東和公司之間并非一體，立法者就必須顧及上文提到的三種利益，就必須將它們之間的關(guān)系在法典中做出明確、深入的規(guī)定。顯然，對(duì)于某些公民來(lái)說(shuō)，他們是否為其經(jīng)濟(jì)行為負(fù)責(zé)就不能完全依其意志決定。因此法人也不能僅憑個(gè)人意志通過(guò)合同來(lái)設(shè)立。當(dāng)然設(shè)立合同還是必需的，不過(guò)合同本身還不夠?？紤]到那些一般情況下自身無(wú)法監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)的債權(quán)人和投資者的利益，強(qiáng)制性的規(guī)范是必需的，所以立法者對(duì)于公司章程和其后的貫徹都已經(jīng)做出了規(guī)定。因此德國(guó)法上沒(méi)有所謂“自由組織制度”，也沒(méi)有可以由國(guó)家自由決定是否以及何時(shí)承認(rèn)某組織的法人資格的所謂“許可制度”。德國(guó)立法者采用的是“法定條件制度”，即為某組織是否可被承認(rèn)為法人規(guī)定強(qiáng)制性的先決條件；該條件是否滿足，由國(guó)家通過(guò)獨(dú)立的法庭來(lái)判定。如果該先決條件滿足，股東就可以請(qǐng)求國(guó)家的承認(rèn)，這在實(shí)際中是通過(guò)法定的登記，即商事登記制度來(lái)完成的。在登記完成之時(shí)該組織才作為一個(gè)法人享有上述的各種權(quán)利——尤其是有限責(zé)任。

德國(guó)各種公司類型

1.概述

理論上，想和別人共同經(jīng)營(yíng)某種經(jīng)濟(jì)組織的德國(guó)公民，有以下的選擇

在人合公司的范圍內(nèi)：民法上的合伙、無(wú)限公司、兩合公司、隱名合伙、特定合伙經(jīng)營(yíng)以及歐洲法上的經(jīng)濟(jì)利益共同體。

在資合公司的范圍內(nèi)：股份公司、有限公司以及股份兩合公司。

還有非資合性的聯(lián)合社團(tuán)以及合作社。

此外還有一些法律形式只適用于個(gè)別營(yíng)業(yè)中。此處略去不談。特定合伙經(jīng)營(yíng)也是這樣，它只適用于個(gè)別“自由”職業(yè)，如：醫(yī)生、律師和建筑師。歐洲法上的經(jīng)濟(jì)利益共同體僅僅是為了使來(lái)自兩個(gè)以上不同歐盟國(guó)家的成員之間的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)更加簡(jiǎn)易和更快發(fā)展而設(shè)立，其本身并不能從事獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)行為。隱名合伙的目的是為了掩蓋某營(yíng)業(yè)的特定出資人。以上這些形式在下文都忽略不論。民法上的合伙存在時(shí)間有限或者經(jīng)濟(jì)上的數(shù)額微小，這里也不展開(kāi)論述。同樣道理也適用于社團(tuán)：德國(guó)法上的典型社團(tuán)是不能從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)的，所以和企業(yè)經(jīng)營(yíng)關(guān)系很少。盡管法律允許“營(yíng)利性社團(tuán)”，但是這需要國(guó)家的特許，所以極少出現(xiàn)。下文我們涉及的是最主要的幾種形式。

2.無(wú)限公司

>兩個(gè)或兩個(gè)以上的人共同從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，他們即為無(wú)限公司的股東，而不論他們本身是否意識(shí)到。他們投入該公司的財(cái)產(chǎn)和他們?cè)诮?jīng)營(yíng)活動(dòng)中取得的財(cái)產(chǎn)，依照法律自動(dòng)成為其共同財(cái)產(chǎn)。依德國(guó)法上“共有”的含義任一股東不得自行處分其所有的公司財(cái)產(chǎn)的份額。在內(nèi)部關(guān)系上，無(wú)限公司的每個(gè)股東都有權(quán)執(zhí)行業(yè)務(wù)；對(duì)外行為上則需要全體股東的合意，除非股東對(duì)此另有約定。在對(duì)外關(guān)系中原則上公司有獨(dú)立性。但對(duì)于公司代表人問(wèn)題，則每個(gè)股東都可以代表。當(dāng)然如果公司成立合同有不同的規(guī)定，也并非都是如此；強(qiáng)制性的規(guī)定是：至少要有一名股東代表公司。在公司債務(wù)責(zé)任方面，不允許自行決定和自由安排。公司當(dāng)然有義務(wù)清償其債務(wù)，同時(shí)法律規(guī)定每個(gè)股東以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。

3.兩合公司

兩合公司是無(wú)限公司的特殊形式。有關(guān)后者的法律規(guī)定在兩合公司也適用。當(dāng)然兩者之間也有重大區(qū)別。兩合公司有兩類股東：無(wú)限責(zé)任股東，在執(zhí)業(yè)、代表、責(zé)任等問(wèn)題上和無(wú)限公司的股東完全相同；有限責(zé)任股東，他們自己并不從事企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，而是投入一定數(shù)額的資本。立法者設(shè)想有限責(zé)任股東一方面承擔(dān)較少的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，另一方面也自覺(jué)限制自身的活動(dòng)。立法者于是將此類股東的責(zé)任限制在事先約定的數(shù)額。此數(shù)額滿足后，有限責(zé)任股東即無(wú)責(zé)任。對(duì)于內(nèi)部執(zhí)業(yè)，法律規(guī)定有限責(zé)任股東不參與；不過(guò)他仍有權(quán)就對(duì)外業(yè)務(wù)提出異議，只要股東間沒(méi)有其他約定。但是《商法典》第170條有強(qiáng)制性規(guī)定：有限責(zé)任股東對(duì)外不得代表公司。作為組織的代表人必須是一位無(wú)限責(zé)任股東。委托外人管理，即雇傭經(jīng)理人管理企業(yè)，在兩合公司中是不允許的。這表明，兩合公司并不是吸收資本的理想形式。最少有一位股東必須積極地參與公司的經(jīng)營(yíng)。兩合公司最適合的是這種情況：某人想實(shí)現(xiàn)本人的經(jīng)營(yíng)理念，但是自身缺乏足夠的資金。兩合公司的有限責(zé)任股東可以在一定距離之外監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)、參與分紅并且其責(zé)任是有限的。公司的內(nèi)部關(guān)系可由當(dāng)事人自主決定，所以諸如執(zhí)業(yè)的權(quán)利、義務(wù)以及與權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)的利潤(rùn)分配的架構(gòu)都很靈活。因此在公司內(nèi)部也有可能出現(xiàn)有限責(zé)任股東起重大作用而無(wú)限責(zé)任股東淪為命令執(zhí)行人的情形。

4.股份公司

股份公司的結(jié)構(gòu)與上述幾種公司類型完全不同。它是大型企業(yè)的一種傳統(tǒng)組織形式，一般包括數(shù)量眾多的不記名的投資者股東。這些投資者一般抱有這樣的愿望：從公司的盈利中獲益，而又不承擔(dān)公司的債務(wù)。這種狀況使得上文述及的不同利益間沖突在此類公司中非常強(qiáng)烈。因此立法者必須對(duì)此類公司做出比人合公司更多的強(qiáng)制性規(guī)范，無(wú)論在公司內(nèi)部還是對(duì)外問(wèn)題上都僅僅保留很少的制度選擇空間。這種特征首先表現(xiàn)在股份公司的設(shè)立問(wèn)題上。公司成立協(xié)議，在股份公司中稱為章程，必須與強(qiáng)制性的形式和實(shí)體規(guī)范相一致。特別是公司基本資本的籌集必須最大審慎地記載，并且要經(jīng)過(guò)內(nèi)部和外部的審計(jì)機(jī)關(guān)的審查。最終，登記法庭還要審查是否法律要件均已齊備。僅當(dāng)這些條件都成就時(shí)，登記法庭才可以——當(dāng)然也必須——將該組織登記為股份公司。僅當(dāng)?shù)怯浲瓿珊笤摴煞莨静艙碛邢鄳?yīng)的——即與法人身份相應(yīng)的——法律地位。公司自身，不是公司股東，才成為公司財(cái)產(chǎn)的所有人；同時(shí)，公司自身，而非股東，將對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

股份公司必須建立三種公司機(jī)關(guān)來(lái)形成并執(zhí)行公司意志，它們是：董事會(huì)，監(jiān)事會(huì)以及股東大會(huì)。與英美法國(guó)家在公司的決策上采用一元制的董事會(huì)制不同，德國(guó)股份公司將公司責(zé)任在兩個(gè)負(fù)責(zé)機(jī)關(guān)——董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)——之間分?jǐn)偂６聲?huì)是公司的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。其成員中有全職的執(zhí)行管理者，他們管理公司日常事務(wù)并對(duì)此負(fù)個(gè)人責(zé)任，同時(shí)他們也是公司的法定代表人。監(jiān)事會(huì)在一般情況下是第二位的日常機(jī)關(guān)，它選任董事會(huì)并監(jiān)督其工作。為此目的它擁有廣泛的知情權(quán)和查閱權(quán)。兩個(gè)機(jī)關(guān)都實(shí)行委托組織原則，即：其成員可以但不必須是公司股東。

股東大會(huì)是公司的基本機(jī)關(guān)，這是公司股東可以主張其權(quán)利的聚會(huì)。股東大會(huì)的權(quán)利不是包羅萬(wàn)象的，特別是，它不能干預(yù)公司的日常經(jīng)營(yíng)，日常經(jīng)營(yíng)權(quán)正如我們上文提到，是專屬于董事會(huì)的。法律中列舉的股東大會(huì)的權(quán)利首先是修改章程、分配紅利和選任監(jiān)事。大型公眾公司中通常僅有很少的股東親自出席大會(huì)。股東大會(huì)因此常常成為銀行代表的會(huì)議，他們代表股東行使其投票權(quán)。

股東和公司間的聯(lián)系很少。與人合公司不同，股份公司的存在和經(jīng)營(yíng)與特定個(gè)體無(wú)關(guān)。公司的目的是超越個(gè)人的。因此立法者將其成員的進(jìn)入和變更制度設(shè)計(jì)得盡可能簡(jiǎn)便。通過(guò)股權(quán)憑證的簡(jiǎn)單轉(zhuǎn)讓，或者更簡(jiǎn)單地，通過(guò)證券保管機(jī)構(gòu)的簡(jiǎn)單登記即可轉(zhuǎn)移相應(yīng)的股權(quán)。正是這種簡(jiǎn)便性使得股份公司——不包括實(shí)踐中少見(jiàn)、此處忽略不講的股份兩合公司——成為德國(guó)唯一可以上市的公司類型，并且這也是股份公司取得重大成功的原因所在。

5.有限公司

股份公司制度重大成功的一個(gè)重要原因即為公司的經(jīng)營(yíng)者既可以推進(jìn)經(jīng)濟(jì)上和技術(shù)上的創(chuàng)新設(shè)想，又不必?fù)?dān)心自身的財(cái)產(chǎn)被經(jīng)營(yíng)的失敗所吞噬，這種成功促使人們?cè)O(shè)想，是否可以將此種有限責(zé)任制度加以推廣。股份公司在建立過(guò)程中成本較高，而且由于大量強(qiáng)制性規(guī)范的存在不夠靈活。因此股份公司是大型企業(yè)的典型組織形式。不過(guò)國(guó)家和社會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)改革的興趣往往并不能通過(guò)此類大型企業(yè)來(lái)實(shí)現(xiàn)，相反此類革新幾乎總是從小企業(yè)中最先創(chuàng)造出來(lái)的。為推進(jìn)此類小企業(yè)的活動(dòng)，德國(guó)帝國(guó)議會(huì)在1892年通過(guò)了《有限責(zé)任公司法》，該法的優(yōu)點(diǎn)在于將“有限的”責(zé)任和組織的靈活性結(jié)合到了一起。該法在其后多次修訂完善。不過(guò)其基本原則至今保留。

有限公司也是法人。股東并不如此類公司名稱的字面含義所示承擔(dān)所謂有限責(zé)任。他們?cè)诙鄶?shù)情況下根本不對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。公司債務(wù)的承擔(dān)者就是公司本身。為了保護(hù)公司債權(quán)人，在有限公司中同股份公司中一樣——盡管數(shù)額要小得多——實(shí)行資本充實(shí)原則和資本維持原則，這要求股東最少應(yīng)注資25000歐元作為公司基本資本并且就此數(shù)額不得抽回出資。在公司成立時(shí)應(yīng)提供經(jīng)公證的公司成立合同或者在一個(gè)成立公司時(shí)，應(yīng)提供經(jīng)公證的確定的章程；這還不夠，在登記法庭最后審查通過(guò)并將有限公司進(jìn)行商事登記之前，要依據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行多次的審查。登記之時(shí)有限公司才正式成立，并且其成員的責(zé)任制度開(kāi)始生效。有限公司的法定代表機(jī)關(guān)是業(yè)務(wù)執(zhí)行人，其地位和股份公司的董事會(huì)近似。立法上對(duì)有限公司的對(duì)外關(guān)系規(guī)定了和股份公司近似的強(qiáng)制性條款。

不過(guò)在內(nèi)部關(guān)系中，兩種公司完全不同。有限公司的原則是靈活性。有限公司的第二個(gè)公司機(jī)關(guān)——股東會(huì)，被《有限責(zé)任公司法》賦予了決定公司基本機(jī)關(guān)結(jié)構(gòu)和基本政策的實(shí)體決策權(quán)。不過(guò)這僅為立法者的建議。公司內(nèi)部權(quán)力分配可以由公司成立合同規(guī)定。所以有限公司的股東既可以選擇像股份公司股東那樣賦

予公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人很大的管理權(quán)限，也可以規(guī)定自己如無(wú)限公司股東那樣成為公司經(jīng)營(yíng)的核心。因此公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人既可以是公司的實(shí)質(zhì)核心，也可能只不過(guò)是股東決策的執(zhí)行人。

對(duì)外不承擔(dān)責(zé)任和對(duì)內(nèi)靈活性的結(jié)合，特別是股東之間以及他們和公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人之間的關(guān)系構(gòu)造甚少限制，恐怕是有限責(zé)任公司制度獲得驚人成功的原因。它既可以適用于大公司，亦適用于小公司；既可以是家族企業(yè)，也同樣應(yīng)用于公眾公司。對(duì)其唯一的禁止就是不得上市。股東出資額雖然也可轉(zhuǎn)讓，但并不像股份法對(duì)股份的規(guī)定有那么多方式。有限公司的出資額僅得通過(guò)公證過(guò)的合同來(lái)轉(zhuǎn)讓。這種轉(zhuǎn)讓的困難并沒(méi)有阻止有限公司的發(fā)展，在德國(guó)不大的領(lǐng)土上如今有700000家企業(yè)選用此種形式。

6.注冊(cè)合作社

和股份公司、有限公司一樣，注冊(cè)合作社也是法人。這在法律規(guī)范體系中意味著它的成立不能僅僅通過(guò)社員的合意，而應(yīng)該由國(guó)家進(jìn)行審查監(jiān)督，直到登記法庭審查通過(guò)，將其登記為注冊(cè)合作社。從登記的一刻起合作社的責(zé)任以其財(cái)產(chǎn)為限。

以下則是不同之處了。與有限公司和股份公司不同的是注冊(cè)合作社不是資合公司。它不必為保護(hù)債權(quán)人利益而提供有最小數(shù)額限制的、成員不得隨意抽回的基本資本。資本充實(shí)原則和資本維持原則在這里不適用。注冊(cè)合作社是社員不定的一種組織。

三、對(duì)傳統(tǒng)法律規(guī)定的違反、變更以及對(duì)策

概論

上述德國(guó)公司法上的基本公司類型還將繼續(xù)存在。不過(guò)實(shí)踐中產(chǎn)生的對(duì)各種變革和對(duì)策的需求以及新的視野都肯定會(huì)對(duì)立法提出新的要求。此處僅列舉幾個(gè)重要例子。公司類型在實(shí)踐中的應(yīng)用往往與歷史上的立法者設(shè)想的不同；當(dāng)初不曾料到的人合公司和資合公司的混合產(chǎn)物出現(xiàn)了?？傮w上說(shuō)立法者是把公司法看作任意法的。不過(guò)這一點(diǎn)——不僅僅，但尤其是在資合公司領(lǐng)域已經(jīng)完全走樣。有很多公司被其他公司所控制。于是決策不再由單一的公司權(quán)力機(jī)關(guān)做出，而是由上一級(jí)公司做出。

新類型和混合類型

1.基本情況

上已述及，人合公司中股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限個(gè)人責(zé)任并且公司機(jī)關(guān)由內(nèi)部人管理；而資合公司中一般僅有公司自身對(duì)債務(wù)負(fù)責(zé)，委托管理是其原則。人合公司作為組織體應(yīng)由較少、彼此互相信任的自然人構(gòu)成。這一條件在如今仍被不少公司滿足。不過(guò)也出現(xiàn)了大量例外，尤其可以兩合公司中找到例證。

2.大眾化的兩合公司和由有限公司承擔(dān)無(wú)限責(zé)任人的兩合公司

尤其出于稅收原因，兩合公司這種被當(dāng)年立法者設(shè)想為小型公司的形式如今大量地被互不相識(shí)的投資者和有經(jīng)營(yíng)理念的公司創(chuàng)立者使用，從而形成大眾化的兩合公司。有關(guān)的法律規(guī)范顯然對(duì)于投資者的保護(hù)不足。這方面只能由司法活動(dòng)較多介入。法庭承認(rèn)，此種情況下有限責(zé)任股東不作為真正的共同經(jīng)營(yíng)者，而僅作為純粹的投資者，即使對(duì)于非常業(yè)務(wù)中行使參與決定權(quán)也不感興趣。這種心理狀態(tài)其實(shí)是投資者在很多通過(guò)夸張的語(yǔ)言吸引有限責(zé)任股東的投資項(xiàng)目中擁有的。聯(lián)邦法院的判決對(duì)此類項(xiàng)目的虛假陳述適用招股責(zé)任，責(zé)任人為承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的股東以及——可能更為重要——參與兩合公司的有限公司股東的經(jīng)營(yíng)者。

在公眾公司中對(duì)于所簽訂的公司合同并不一般地推定其內(nèi)容為正確。因?yàn)橥顿Y者對(duì)于合同談判過(guò)程并未積極參與，司法判決對(duì)于此類公司合同比一般的人合公司控制得要多，以限制對(duì)投資者利益的剝奪。傳統(tǒng)上，立法者認(rèn)為人合公司的股東只能是自然人。但早在1922年帝國(guó)法院就判決，法人也可以成為人合公司的股東。人們是否贊同此判決已經(jīng)無(wú)關(guān)緊要了。事實(shí)是從那時(shí)起通過(guò)司法判決承認(rèn)的各種不同的形式有一點(diǎn)難以確認(rèn)，即使是無(wú)限責(zé)任股東，即兩合公司中要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的股東，也可以由法人來(lái)充當(dāng)。不過(guò)首先是司法判決指出，其后立法者也堅(jiān)持，承擔(dān)此種角色的企業(yè)應(yīng)該有一個(gè)公開(kāi)的對(duì)外宣示。即應(yīng)該在商號(hào)中明示該企業(yè)的名稱，以使合作伙伴可以清晰地了解，該公司沒(méi)有自然人承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。

對(duì)于有限公司和兩合公司的混合產(chǎn)物在實(shí)踐中有著多種用途。如果兩合公司的無(wú)限責(zé)任股東是有限公司，即由有限責(zé)任公司擔(dān)任無(wú)限責(zé)任股東的兩合公司，理論上股東無(wú)限個(gè)人責(zé)任的原則能夠維持，因?yàn)樵撚邢薰緯?huì)以全部公司財(cái)產(chǎn)承擔(dān)兩合公司的債務(wù)。因?yàn)楣矩?cái)產(chǎn)有限，投資者事先就可以知道他的風(fēng)險(xiǎn)最大是多少。這就可以有效地防止其個(gè)人財(cái)產(chǎn)被公司債權(quán)人動(dòng)用。由有限責(zé)任公司擔(dān)任無(wú)限責(zé)任股東的兩合公司還體現(xiàn)出一種優(yōu)勢(shì)，即此類公司可以在形式上保留內(nèi)部人管理的原則，因?yàn)槌袚?dān)無(wú)限責(zé)任的有限公司是業(yè)執(zhí)行人和法定代表人；因?yàn)橛邢薰緝?nèi)部依法必須由自然人擔(dān)任業(yè)務(wù)執(zhí)行人，由外部進(jìn)入的管理者就可以實(shí)質(zhì)上合法地?fù)?dān)任有限公司的領(lǐng)導(dǎo)人并事實(shí)上成為該公司作為股東的兩合公司的領(lǐng)導(dǎo)人。特別在有限公司股東和兩合公司的其他個(gè)人股東因其自身原因不愿或不適宜作為企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人時(shí)，這種優(yōu)點(diǎn)更為顯著。此類公司的最后一個(gè)優(yōu)點(diǎn)是，因?yàn)閲?guó)家稅收上最有利的制度可以產(chǎn)生公司盈利。由此種結(jié)構(gòu)而產(chǎn)生的對(duì)于債權(quán)人的特殊危險(xiǎn)因?yàn)椴粩嗉訌?qiáng)的公司執(zhí)業(yè)人的責(zé)任而有所平衡。這種平衡是否足夠當(dāng)然還是有爭(zhēng)議的。不過(guò)由有限責(zé)任公司擔(dān)任無(wú)限責(zé)任股東的兩合公司作為企業(yè)形式在德國(guó)法上已經(jīng)站穩(wěn)了腳跟。

3.康采恩法

德國(guó)公司法的基本原則是：每個(gè)公司應(yīng)該作為營(yíng)業(yè)人獨(dú)立地開(kāi)展活動(dòng)。不過(guò)這一點(diǎn)早就在實(shí)踐中出現(xiàn)了例外。經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)上越集中，公司之間形成錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系而互相依賴的情況也就越多。根據(jù)有關(guān)信息估計(jì)，德國(guó)四分之三的股份公司和將近一半的有限公司與康采恩組織有關(guān)。當(dāng)母公司持有子公司的股份達(dá)到一定比例之后，人們就有理由推測(cè)：子公司經(jīng)營(yíng)的首要目標(biāo)不再是爭(zhēng)取自身的利益，而是將母公司的利益置于優(yōu)先地位。這就給子公司的眾多小股東帶來(lái)巨大風(fēng)險(xiǎn)。公司財(cái)產(chǎn)從母公司向子公司或者相反方向——以及再向下級(jí)子公司——的轉(zhuǎn)移會(huì)給公司的債權(quán)人帶來(lái)重大的危險(xiǎn)。

為控制此種風(fēng)險(xiǎn)，德國(guó)立法者為股份公司組成的康采恩規(guī)定了特別的康采恩法。《股份法》做出這樣的修訂并不是像此前曾嘗試的那樣想在股份公司領(lǐng)域貫徹自治精神。它更多的是對(duì)現(xiàn)實(shí)的反映。該立法給關(guān)聯(lián)企業(yè)提供了兩種可能性：“合同型康采恩”和“事實(shí)型康采恩”。在合同型康采恩中，母子公司之間可以公開(kāi)地明確約定：子公司須聽(tīng)從母公司的指示，子公司須將全部或者部分利潤(rùn)上交母公司。這種約定會(huì)給子公司的小股東造成決策權(quán)和利益上的損失，他們應(yīng)該獲得適宜的補(bǔ)償或者選擇獲得一次性的補(bǔ)償后退出公司。通過(guò)母公司必須補(bǔ)償子公司的年度虧損的規(guī)定，公司債權(quán)人的利益也得到了考慮。如果僅僅存在支配關(guān)系而沒(méi)有支配合同，母公司則不得將自身行為的不利后果轉(zhuǎn)移至子公司。如果它有此轉(zhuǎn)移行為，則須補(bǔ)償子公司由此不利后果

所受損失。為使此過(guò)程透明化，關(guān)系企業(yè)的董事會(huì)有義務(wù)報(bào)告公司的關(guān)系企業(yè)狀況，該報(bào)告應(yīng)由中立的結(jié)算審查人審計(jì)。

在這些規(guī)定中德國(guó)立法者作了重大的嘗試，即有效地控制經(jīng)濟(jì)中的互相關(guān)聯(lián)現(xiàn)象的同時(shí)對(duì)各方利益通過(guò)合約的形式做出真正的保護(hù)。不過(guò)這一嘗試的力度還顯不足。特別是立法僅僅規(guī)制股份公司組成的康采恩，對(duì)于大量的或許更為重要的有限公司康采恩卻不涉及。此外面對(duì)全球化的發(fā)展及逐漸增多的跨國(guó)關(guān)聯(lián)企業(yè)問(wèn)題，人們也懷疑一國(guó)的法律規(guī)定是否能為國(guó)際共同的問(wèn)題提供良好的解決方案。

四、德國(guó)法上的選擇：從公司法到企業(yè)法

三方利益的擴(kuò)展

世界上所有國(guó)家的企業(yè)組織，尤其是大型企業(yè)，都不同程度地符合這一規(guī)律，即：企業(yè)不應(yīng)僅考慮從事經(jīng)營(yíng)的投資人的資本是否得到了利益充足的回報(bào)，而應(yīng)同時(shí)顧及公司債權(quán)人的利益。企業(yè)的決策顯然也關(guān)系到其他人，首先是其員工，然后是城市、區(qū)域，直到甚至整個(gè)國(guó)家。比如當(dāng)?shù)聡?guó)大眾汽車股份公司陷入經(jīng)營(yíng)困難時(shí)，許多人失業(yè)，繼續(xù)被雇傭的職工所得報(bào)酬也遠(yuǎn)低于他們的預(yù)期。該企業(yè)所在的沃爾夫斯堡市的幼兒園和學(xué)校的經(jīng)營(yíng)也大受影響，甚至關(guān)閉；同時(shí)該市的文化項(xiàng)目也削減到最低限度。大企業(yè)繳稅的減少甚至?xí)仁孤?lián)邦政府難為情地緊縮預(yù)算并對(duì)整個(gè)國(guó)家造成影響。為使此問(wèn)題一定程度得以解決，德國(guó)法律常常規(guī)定一些協(xié)調(diào)性的補(bǔ)償程序，這在其他國(guó)家看來(lái)往往不被理解。

英國(guó)工人代表是企業(yè)中雇員的工會(huì)代表，如果人們期望他們避免過(guò)度的對(duì)抗，而是和與自己利益在企業(yè)中息息相關(guān)的雇主合作尋找解決方案時(shí)，他們往往會(huì)顧慮過(guò)多，不愿接受。德國(guó)的情況迄今為止一直有所不同。德國(guó)人不但將利益沖突看作是作為組織的企業(yè)和雇員之間的勞動(dòng)合同爭(zhēng)議，同時(shí)也愿意在企業(yè)內(nèi)部通過(guò)有關(guān)組織來(lái)將其解決。德國(guó)《參與決定法》所追求的不是對(duì)抗，而是企業(yè)管理機(jī)關(guān)之間的合作。公共利益雖然在非國(guó)有類型的企業(yè)組織中并不被考慮，而且長(zhǎng)期以來(lái)也不被國(guó)家在企業(yè)的經(jīng)營(yíng)機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)的代表人所追求。但是，人們對(duì)大型公司已經(jīng)提出了透明化的要求，這保障了公眾對(duì)企業(yè)信息的知情權(quán)，同時(shí)提供了政治上的預(yù)防措施，特別是對(duì)錯(cuò)誤的經(jīng)濟(jì)控制提供了及時(shí)的政治反應(yīng)機(jī)制。在新立法技術(shù)的推動(dòng)下，當(dāng)前各種公司法外的受托人在企業(yè)中互相合作，以便在企業(yè)決策中照顧到紛繁復(fù)雜的公共利益。

企業(yè)中職工參與制度的基本情況

早在19世紀(jì)和20世紀(jì)初，德國(guó)即出現(xiàn)了試圖使雇員在企業(yè)決策中施加影響的嘗試。這一思潮的產(chǎn)生一方面是受基督教社會(huì)學(xué)說(shuō)的推動(dòng)，以避免勞動(dòng)者的赤貧化、保障他們參與決定的愿望；另一方面或許產(chǎn)生于對(duì)于馬克思主義、社會(huì)主義的革命學(xué)說(shuō)的一種樸素的對(duì)抗思想之中。對(duì)于職工參與制度的謹(jǐn)慎的立法規(guī)定在德意志帝國(guó)和魏瑪共和國(guó)時(shí)就已存在；這些規(guī)定當(dāng)然一般都首先關(guān)注雇員的工作條件問(wèn)題，只有極少數(shù)涉及到了他們對(duì)于企業(yè)決策所發(fā)揮的影響。

企業(yè)層面的職工參與制度在二戰(zhàn)結(jié)束后迎來(lái)了繁榮。其原因還是倫理上和政治上的混合考慮。當(dāng)時(shí)德國(guó)的大型企業(yè)，尤其是煤炭、鋼鐵企業(yè)因?yàn)槠浜图{粹暴政的關(guān)系以及軍火產(chǎn)品的生產(chǎn)而聲名掃地。當(dāng)時(shí)它們被占領(lǐng)當(dāng)局控制，幾乎所有德國(guó)的黨派都試圖推動(dòng)這些企業(yè)的社會(huì)化，以免它們的所有者再次對(duì)政治施加壞影響。此種形勢(shì)下許多人都同意，貫徹讓資方和勞方共同行動(dòng)的思想，在企業(yè)層面實(shí)行職工參與制度。

1947年起，在德國(guó)的西方占領(lǐng)區(qū)的煤炭和鋼鐵企業(yè)逐漸實(shí)行了一種“平等的”職工參與制度。股東代表和職工代表在監(jiān)事會(huì)中占據(jù)相等數(shù)額，這一機(jī)構(gòu)如上文所述，監(jiān)控和選舉公司管理機(jī)關(guān)——董事會(huì)。為避免勞資雙方的代表爭(zhēng)執(zhí)不休而使企業(yè)無(wú)法決策，雙方的代表必須選舉一名另外的中立監(jiān)事會(huì)成員，該成員不但應(yīng)獲得監(jiān)事會(huì)總數(shù)的多數(shù)，而且應(yīng)獲得勞資雙方代表各自的多數(shù)，始為當(dāng)選。理論上該“中立的”成員在勞資雙方僵局時(shí)將發(fā)揮作用。有趣的是，據(jù)實(shí)行職工參與制度的礦冶業(yè)企業(yè)的數(shù)據(jù)，此種由中立成員裁決爭(zhēng)執(zhí)的情況幾乎從未發(fā)生過(guò)。這決不意味著該中立成員無(wú)足輕重。他的存在本身就會(huì)給勞資雙方造成壓力，使他們及早努力達(dá)成一致意見(jiàn)。《煤炭冶金業(yè)職工參與決定法》不僅限于在監(jiān)事會(huì)制度上做出規(guī)定，而且在董事會(huì)方面也有創(chuàng)新。負(fù)責(zé)公司人事和勞資關(guān)系的董事會(huì)成員必須由獲得公司職工信任的人擔(dān)任。盡管一般情況監(jiān)事會(huì)選舉董事會(huì)成員僅需簡(jiǎn)單多數(shù)通過(guò)即可，即所有資方代表聯(lián)合一名勞方代表或聯(lián)合那名中立成員即可任命監(jiān)事會(huì)成員，選舉這名負(fù)責(zé)人事的董事卻是個(gè)例外。他必須獲得監(jiān)事會(huì)全體成員的多數(shù)以及所有勞方代表的多數(shù)通過(guò)。因此人們?cè)O(shè)想在企業(yè)管理層中就會(huì)擁有一名并非職工敵人、而是他們合作伙伴的成員，盡管他有時(shí)為企業(yè)利益必須做出痛苦的決定并且要拒絕任何對(duì)企業(yè)有損害的想法。

在1952年《企業(yè)基本法》中已經(jīng)提及的信息影響和一致決定的壓力在1976年的制度中當(dāng)然也得以保留并且略有加強(qiáng)。一些資方人士認(rèn)為此法有剝奪私人財(cái)產(chǎn)之嫌從而違憲，不過(guò)他們的主張被聯(lián)邦憲法法院駁回。此后在德國(guó)似乎形成了一致意見(jiàn)，認(rèn)為參與決定制度對(duì)于當(dāng)時(shí)存在的多種企業(yè)形式都是有利的。

公開(kāi)

所有企業(yè)都須擁有商業(yè)帳簿和會(huì)計(jì)記錄。特別是股份公司必須擁有損益表和營(yíng)業(yè)報(bào)告，并由專家審查；年終決算必須公開(kāi)。通過(guò)這些債權(quán)人、雇員、股東、潛在投資者會(huì)獲得企業(yè)狀況的必要信息，從而——如果可能的話——決定自己的行為。

有關(guān)公開(kāi)的立法適用于凡符合下面三個(gè)條件中的兩個(gè)的大企業(yè)——資產(chǎn)負(fù)債合計(jì)超過(guò)1億2，500萬(wàn)德國(guó)馬克，營(yíng)業(yè)額超過(guò)2億5，000萬(wàn)德國(guó)馬克或者雇員在5，000人之上。和德國(guó)一般的法律規(guī)定不同，此處即使是獨(dú)資企業(yè)和人合公司也包括在內(nèi)。這些不同于股份公司的企業(yè)也必須提供資產(chǎn)負(fù)債表、損益表以及財(cái)務(wù)狀況變動(dòng)表，接受審查并將其公開(kāi)，只要它們達(dá)到了上述的規(guī)模。這些規(guī)定是否能使所有利益相關(guān)方獲得合適的信息并因此做出適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)，恐怕并不樂(lè)觀。不過(guò)可以確定的是，這種適當(dāng)反應(yīng)的可能性確實(shí)有了很大提高。

公共利益在企業(yè)決策中的作用

考慮到企業(yè)