國際私法課堂筆記

#1、國際私法研究方法：采用比較分析方法、案例實證法。2、學習時貫穿的思想主線：涉外性質(zhì)的考量：采用對受害人最有利的原則；掌握好沖突規(guī)范這一法律適用的核心內(nèi)容；如何解決國際經(jīng)濟民事糾紛。3、法律援引：我國涉外法律(合同法、民法通則、涉外法律適用法)、司法解釋等4、學習方法：多做筆記、在理解的基礎上掌握名詞概念，并進行強行記憶。5、重點法條：《民法通則》第八章、《涉外民事關系法律適用法》以及最新司法解釋、國際貨物買賣公約：CISG80(80公約)6、涉外民事法律關系產(chǎn)生所要具備的條件：經(jīng)濟條件：國際經(jīng)濟關系產(chǎn)生的發(fā)展是前提法律條件：涉案當事國之間承認法律的域外效力。7、國際私法的性質(zhì)：涉外性、國際性、廣泛性。8、國際民商事法律關系的調(diào)整方法：間接調(diào)整：某種國際民商事法律關系應適用何種法律的規(guī)范稱之“沖突規(guī)范”，屬于國際私法特有規(guī)范，如“動產(chǎn)及不動產(chǎn)，以物之所在地法”。它是不直接規(guī)定國際民商事法律關系當事人之間的實體權利與義務關系的方法。直接調(diào)整：用直接規(guī)定當事人的權利與義務的“實體規(guī)范”(substantiverules)。9、內(nèi)國法：針對的是外國人、雙重國籍人、無國籍人適用當事國法律的統(tǒng)稱。如某人有A國國籍，其人在B國時優(yōu)先適用了B國法律,B國法律稱之為內(nèi)國法.10、當發(fā)生了沖突規(guī)范和統(tǒng)一實體規(guī)范的選擇適用時，優(yōu)先適用后者。11、域外效力：即屬人效力，通常采用國籍標準來判定。是指一國法律適用于所有具有本國國籍的人，不論其在國內(nèi)還是國外。12、國際私法規(guī)范的范圍：外國人的民事法律地位規(guī)范沖突規(guī)范(conflictrules)國際統(tǒng)一實體規(guī)范國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規(guī)范13、國際私法性質(zhì)學說以及代表人物國際法學派：德國的薩維尼、意大利的孟西尼。國內(nèi)法學派：法國的巴丹、德國的康恩、英國的戴賽、戚希爾、莫里斯、施米托夫，美國的比爾、庫克里斯、蘇聯(lián)的隆茨等。二元論。中國采用國內(nèi)法學派的觀點，并且受隆茨的學說影響深遠。14、國際私法的名稱之爭巴魯托斯的法則區(qū)別說、斯托雷的《沖突法評論》講述的私國際法、荷蘭羅登伯格的沖突法。15、本書對于國際私法的定義：是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結合來調(diào)整平等主體之間的民商事法律關系并解決涉外民商事法律沖突的法律部門。16、各國國際私法立法的主要模式：分散立法式②專篇專章式③單行立法式17、現(xiàn)代國際私法的內(nèi)容已經(jīng)擴展到了知識產(chǎn)權、涉外勞動關系、代理關系、產(chǎn)品責任、交通事故、環(huán)境污染等問題。18、彈性連接因素在立法中廣泛適用。大量采用雙邊沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范，采用最密切聯(lián)系原則以及補充性連結因素的采用，以增強法律適用的靈活性。19、1971年，里斯作為報告員出版了美國的《第二次沖突法重述》確定了最密切聯(lián)系原則。20、海牙國際私法會議是最重要的統(tǒng)一國際私法（主要為沖突法）的常設政府間國際組織。通過了40多部關于國際經(jīng)濟貿(mào)易、婚姻、家庭、繼承、扶養(yǎng)、國際民事訴訟程序等方面的國際公約。21、在沖突法方面，我國締結的公約目前是1969年《國際油污損害民事責任公約》。22、具有普遍性的沖突法原則：人的身份和能力依當事人屬人法；不動產(chǎn)物權依不動產(chǎn)所在地法，法律行為方式依行為地法（場所支配行為），合同的法律適用當事人意思自治原則以及最密切聯(lián)系原則；訴訟程序適用法院地法；國際貿(mào)易術語解釋通則。23、國際條約與國際慣例的區(qū)別：①制定部門，前者是政府間的國際組織，后者是非政府……②效力：正式的國際法律文件，對締約國產(chǎn)生拘束力；后者無拘束力。③后者取決于國家的允許和當事人的選用，并且不影響社會秩序。

24、法則區(qū)別說時代：代表人物（國家）巴托魯斯（意）杜摩蘭/達特讓萊（法）胡伯（荷）學說法則區(qū)別說法則區(qū)別說國際禮讓說25、近代國際私法：代表人物（國家）薩維尼（德）孟西尼（意）戴賽（英）斯托雷（美）學說法律關系本座說國籍說既得權說屬地說26、德國柏林大學教授薩維尼是現(xiàn)代國際私法的奠基者，提出行為方式均以行為地為本座，程序問題應以法院地為本座。適用的例外情形：（1）適用的法律違背內(nèi)國具有絕對強制性法律。（2）對于內(nèi)國不承認的外國制度，諸如奴隸制度。27、當代國際私法：代表人物（國家）庫克（美）卡弗（美）柯里（英）萊弗拉爾（美）艾倫茨威格（美）里斯（美）學說本地法說優(yōu)先選擇原則政府利益分析說影響法律選擇的五點考慮法院地法說最密切聯(lián)系說28、蘇聯(lián)的國際私法學家隆茨教授所著的《國際私法》和《國際私法教程》對新中國產(chǎn)生廣泛影響。1951年，人民大學最先設立國際法教研室。29、1987年7月3日，我國正式成為海牙國際私法會議的成員國。30、我國學者關于國籍的定義：國籍是指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。31、國籍積極沖突的解決方法：①如果當事人所具有的的兩個以上的國籍中有一個是內(nèi)國國籍，則內(nèi)國國籍優(yōu)先；②如果都是外國國籍，以取得在先或者在后的國籍優(yōu)先；③以當事人慣常居所地或住所所在地的國籍國優(yōu)先。④以與當事人有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法，或者說依他的“實際國籍”決定其屬人法。32、國籍的消極沖突：我國做法，無國籍的民事行為能力，一般適用其居住國法律；如未定居，適用其住所地國法。33、原始住所（domicileoforigin）：自然人出生時取的住所，公認以父和母之住所為原始住所。選擇住所：（…說choice）：自然人出生后依久住意思和居住事實選擇取得的住所。法定住所：依法律規(guī)定取得的住所。（如軍隊、監(jiān)獄等）34、住所與居所的區(qū)別：住所是久住之地，居所是暫住或客居之地。35、慣常居所是海牙國際私法會議用的術語，表述為持續(xù)一定時間的經(jīng)常的實際居住，通常還有久居的意思。36、住所地的消極沖突：通常采用居所地代替。37、法人的國籍主要有五種主張：成員國籍主義（也成資本控制主義）、設立地主義（登記地主義）、住所地主義、準據(jù)法主義、實際控制主義。我國對于外國法人國籍的確定，采取注冊登記主義。38、法人的住所存在三種主張：管理中心所在地說、營業(yè)中心所在地、法人住所依其章程之規(guī)定說。我國民法通則39條規(guī)定：“法人以它的主要辦事機構所在地為住所，采取管理中心說”；民通意見強調(diào)：“當事人有兩個以上營業(yè)所的，應以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準；當事人沒有營業(yè)所的，以其住所或經(jīng)常居住地為準?！?9、對外國法人常駐代表機構認可的問題上，我國采取了特別認可程序，必須提出申請，經(jīng)過批準，辦理登記手續(xù)。40、國家及其財產(chǎn)享有司法豁免權，包括司法管轄豁免和執(zhí)行豁免。后者指對國家所有的財產(chǎn)不能在別國法院采取訴訟保全措施和強制執(zhí)行措施，即使國家通過明示或暗示的方式放棄司法管轄豁免，也并不意味著放棄訴訟程序豁免和執(zhí)行豁免。（即國家參與訴訟，并非放棄國家財產(chǎn)的執(zhí)行豁免）41、我國國家豁免的立場：（1）堅持國家及其財產(chǎn)豁免。（2）堅持絕對豁免輪（3）對外貿(mào)易中，開始把國家本身的活動和國有公司或企業(yè)的活動區(qū)別開來，認為后者有獨立法律人格和經(jīng)濟實體，不應享有豁免。（5）贊成通過協(xié)議解決分歧。（6）在外國法院主張抗辯不得視為接受外國法院管轄。42、國際組織作為特殊的民事法律關系的主體，其表現(xiàn)在：（1）以自身名義開展，以自身的財產(chǎn)對外承擔民事責任，成員國之間對其債務不負連帶責任，具有獨立的法律人格。（2）從事的民事活動是執(zhí)行職務及實現(xiàn)其宗旨所必要的。政府間國際組織在參與國際民商事法律關系中享有一定的特權與豁免。其特權來自成員國的授權。不同的國際組織在國際民商事關系中地位差異較大。43、國際組織在涉外民事法律關系中享有特權和豁免的主要有：國際組織的會所、公文檔案不受侵犯；國際組織的財產(chǎn)和資產(chǎn)免受搜查、征用、侵奪和其他任何形式的干涉等。44、外國人的民事法律地位的幾種制度：國民待遇(National-)、最惠國待遇(Most-Favored-Nation~)、優(yōu)惠待遇(preferential-)、普遍優(yōu)惠待遇(~ofgeneralizedsystemofpreference)、不歧視待遇(Non-discriminate~)。45、國民待遇(NationalTreatment)概念：又稱平等待遇。所在國應給于外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事權利義務。當今國民待遇原則的三個特點：已成為不言而喻的全球性制度。以互惠為基礎，但不一定以條約或法律上的規(guī)定為要件。各國為防止本國公民在外國境內(nèi)受到歧視待遇，多采取對等原則，根據(jù)國民待遇原則，外國人同內(nèi)國人享有同等的權利而不是同樣的權利。各國從自身利益出發(fā)，總要對外國人的權利給于一定的限制，如：不能擁有內(nèi)國土地所有權、不能擔任內(nèi)國國家公務員、船長等職務。國民待遇原則除適用于外國人民事權利方面，如今還通過雙邊條約或多邊條約適用于船舶遇難施救、專利申請、商標注冊、版權以及民事訴訟方面。46、最惠國待遇(Most-Favoured-NationTreatment)最惠國待遇的概念和特點概念：給惠國：又稱優(yōu)惠授予國，承諾給予他國最惠國待遇的國家，是優(yōu)惠的給予者。受惠國：已經(jīng)或?qū)硪匀我坏谌龂碛械淖顑?yōu)惠待遇為標準而享有優(yōu)惠待遇的國家。最惠國待遇：給惠國承擔條約義務，將它已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國(最惠國)的公民、法人的優(yōu)惠同樣的給予締約他方(受惠國)的自然人或法人。作用：保證一國之內(nèi)的各外國公民和法人之間的民事權利平等，排除和防止對某一國公民賦予的權利低于第三國公民的權利。它已成為GATT和WTO的一項基本原則。3）特點：最惠國待遇是指根據(jù)某一項雙邊條約或多邊條約，授予國給予受惠國約定范圍的優(yōu)惠待遇。當授予國給予任何第三國最優(yōu)惠待遇時，授惠國即可根據(jù)最惠國待遇條款的規(guī)定，自動取得與該第三國相同的待遇，而無需向授予國履行任何申請手續(xù)。最惠國待遇是通過一國的自然人、法人、商船、產(chǎn)品等所得到的待遇表現(xiàn)出來的。最惠國待遇的分類1）根據(jù)受惠的邊數(shù)，分為互惠的最惠國待遇和不互惠的最惠國待遇兩種?；セ莸淖罨輫觯壕喖s國之間相互給予最惠國待遇。不互惠的最惠國待遇：締約一方根據(jù)條約義務單獨給予締約另一方最惠國待遇2）根據(jù)受惠的條件，分為有條件的最惠國待遇和無條件的最惠國待遇。有條件的最惠國待遇：在最惠國條款中規(guī)定，只有締約對方能像第三國那樣，向它提供同等的報償，才把給予第三國的優(yōu)惠待遇給予第三方。無條件的最惠國待遇：凡締約一方將新的優(yōu)惠給予第三國時，也自動而且無報償給予締約他方。最惠國待遇的例外在某些情況下可以不把給予第三方的待遇給予締約對方：1）一國給予鄰國的特權與優(yōu)惠；2）邊境貿(mào)易和運輸方面的特權和優(yōu)惠；3）有特殊歷史、政治和經(jīng)濟關系的國家間形成的特定地區(qū)的特權與優(yōu)惠；4）經(jīng)濟集團內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權與優(yōu)惠。如歐盟成員國之間的特權和優(yōu)惠。47、歧視待遇和非歧視待遇歧視待遇（DiscriminationTreatment）：又稱差別待遇，是指一國把不給予本國或其他外國自然人或法人的限制性規(guī)定專門適用于特定國家的自然人和法人，或把給予本國或其他外國自然人、法人的某些優(yōu)惠或權利不給予特定國家的自然人或法人。非歧視待遇（Non-DiscriminationTreatment）：又稱無差別待遇，是指國家之間通過締結條約，規(guī)定締約國一方不把低于內(nèi)國或其他外國自然人和法人的權利地位適用于締約國另一方的自然人和法人。48、互惠待遇(ReciprocalTreament)是指一國賦予外國人某種優(yōu)惠待遇時，要求它的公民能在外國人所屬的那個國家享受同樣的優(yōu)惠。WTO堅持這一原則。49、優(yōu)惠待遇(preferentialTreament)是指一國為了某種目的給予外國及其自然人和法人以一定優(yōu)惠的一種待遇。與國民待遇區(qū)別的是，優(yōu)惠待遇是條約或國內(nèi)立法規(guī)定的幾個國有限領域給予外國或外國人的優(yōu)惠；待遇水平上優(yōu)惠待遇可以高于或者低于本國人享有的待遇；與最惠國待遇區(qū)別的是，前者是通過內(nèi)國立法或國際條約直接給予外國人的，外國人直接享有，后者必須借助訂立的最惠國待遇條款才有享受最惠國待遇。50、普遍優(yōu)惠待遇：是指發(fā)達國家單方面給予發(fā)展中國家以免征關稅或減征關稅的優(yōu)惠待遇。有三個特點：①普遍的，對所有發(fā)展中國家在出口制成品和半制成品時給予普遍的優(yōu)惠待遇；②非歧視的，無歧視，無例外地享受到普惠制待遇。③非互惠的，即發(fā)達國家單方面給予特別的關稅減讓，不要求對等。51、補充：中國在處理外國人民事法律地位時的態(tài)度：《民法通則》第8條：本法關于公民的規(guī)定，除法律另有規(guī)定的外，同樣適用于在中國領域內(nèi)的外國人?！睹袷略V訟法》第5條：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織享有同等的訴訟權利義務。重點掌握：國民待遇的概念及特點，我國對國民待遇的相關規(guī)定，最惠國待遇的概念(名詞解釋)及特點以及兩種不同的分類，還有最惠國待遇的例外(多項選擇題、簡答題或者案例題)。52、法律沖突：通常稱為法律選擇問題(choiceoflaw)，國際民事法律沖突產(chǎn)生的原因：各國民事法律制度互不相同。各國之間存在著正常的民事交往，發(fā)生大量的國際民事關系。各國承認外國人在內(nèi)國的法律地位。各國在一定條件下承認外國民事法律在內(nèi)國的域外效力。解決辦法：沖突法解決辦法、實體法調(diào)整辦法。53、沖突規(guī)范(conflictrules)：是由國內(nèi)法或者國際條約規(guī)定的，指明某一國際民商事關系應適用何種法律的規(guī)范。其特征：①不同于一般法律規(guī)范，它是法律適用規(guī)范。②不同于一般的訴訟法規(guī)范，它是法律選擇規(guī)范。③間接規(guī)范，缺乏一般法律規(guī)范所具有的的明確性和預見性。④結構不同于一般法律規(guī)范，由范圍和系屬組成。54、范圍又稱連結對象(objectofconnection)、起作用的事實(operativefact)、問題的分類(classificationofissue)，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民商事關系或所要解決的法律問題。作用在于解決判斷該規(guī)范屬于哪一類民商事關系。55、系屬，是規(guī)定沖突規(guī)范中“范圍”所應適用的法律。結構通常是“……適用……法律”或“……依……法律”例如“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律”56、沖突規(guī)范類型：單邊(只有一個連接點，通常以國名為標志)、雙邊(一個連接點，以抽象的地點為標志)、重疊適用(連接點M2,連結不同國家的實體法要求同時使用)、選擇適用沖突規(guī)范(連接點M2,無主次之分時，任意選擇；有主次之分時，適用意思自治原則或者最密切聯(lián)系原則)。57、沖突規(guī)范辨別：合營企業(yè)合同工的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應適用中國的法律。合同方式依合同締結地法。離婚之請求，非依夫婦之本國法及法院地法均有離婚之原因者，不得為之。在國外舉行的婚姻，其方式依婚姻各方的屬人法。涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律；涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。58、連結點(pointofcontact)又稱連結因素(connectingfactor)，也有稱之為連結根據(jù)(connectingground)，它是沖突規(guī)范借以確定國際民商事關應當適用什么法律的根據(jù)。例如，不動產(chǎn)所有權，適用不動產(chǎn)所在地法律。其中的“不動產(chǎn)所在地”就是作為適用法律的根據(jù)。沖突規(guī)范之所以是間接規(guī)范，就是因為它并不直接規(guī)定當事人的權利義務，而只是通過連結點去指引某一國家的法律來確定當事人的權利義務。59、從實質(zhì)上看，連結點作為一種紐帶或媒介又反映了該法律關系應受一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實質(zhì)的聯(lián)系或隸屬關系，它表明某種法律關系應受一定國家法律的約束。連結因素是由16世紀法國學者杜摩蘭首先提出。60、慣常居所(habitualresidence)在法律規(guī)范中最早出現(xiàn)在海牙國際私法會議制定的國際條約中，其目的是為了協(xié)調(diào)大陸法國家的“國籍主張”和英美法國家的“住所”主張。英國法院的判例中，確定“慣常居所”必須有兩個方面：一是客觀上的居住(residence)，二是主觀上有定居意圖(settledintention)o一個人只有一個慣常居所，并且需要一段時間后才能取得。61、系屬公式(formulaofattribution),把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化，使之成為國際法上公認的或者大多數(shù)國家所采用的處理原則。常見系屬公式有：屬人法【本國法和住所地法兩大派；法人屬人法常用來解決法人的成立、解散及權利能力和行為能力等方面的問題】、物之所在地法【解決有關涉外物權的法律沖突】、行為地法【派生出合同締結地法、合同履行地法、婚姻舉行地法、侵權行為地法】、當事人合意選擇的法律【解決涉外合同的法律適用問題】、法院地法(lexfori)、旗國法【用來解決船舶、航空器在運輸過程中發(fā)生糾紛時的法律沖突問題】最密切聯(lián)系地法(lawoftheplaceofthemostsignificantrelationship)【起源于薩維尼的“法律關系本座說"】62、一國法律體系包括實體法、程序法和沖突法。63、準據(jù)法(applicablelaw,lexcausae)是國際私法中的一個特有概念，它是指經(jīng)沖突規(guī)范所引用來解決國際民商事爭議的具體實體法規(guī)則。64、準據(jù)法特點：①必須是能夠確定當事人權利義務關系的實體法。必須經(jīng)過沖突規(guī)范指定以后確定的實體法。不是沖突規(guī)范邏輯結構的組成部分，它必須結合具體的案件事實才能確定。不是籠統(tǒng)的法律制度或法律體系，而是一項項具體的“法”即具體的實體法規(guī)則或法律文件。65、國際條約也可以成為準據(jù)法。適用情形：①非條約締約國的公民或法人選擇某一國際條約作為調(diào)整他們權利義務關系的準據(jù)法；②如果沖突規(guī)范援用某一締約國的國內(nèi)實體法為準據(jù)法，而該國國內(nèi)實體法無響應的規(guī)定或與其參加的國際條約相抵觸，可以將締約國參加的某一條約視同國內(nèi)法作為準據(jù)法來適用。80公約中規(guī)定：如果國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律，也可以適用該公約。但中國對此提出了保留。66、考慮法律適用問題時，首先將其分為實體問題(substance)和程序問題(procedure)。實體問題采用法律沖突所指向的實體法為準據(jù)法，程序問題適用法院地法。67、先決問題：又稱附帶問題(incidentalproblem),是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題成為“本問題”或者“主要問題”，把需要首先解決的另一問題成為“先決問題”。(案例見課本p119最下四行)。先決問題的構成要件：①是一個國際私法上的問題②需要先行解決的問題具有獨立性，可以作為一個單獨的爭議向法院提起訴訟，并且有自己的沖突規(guī)范可供援用，而不論該沖突規(guī)范和主要問題準據(jù)法所屬國先決問題的沖突規(guī)范是否相同；③法院地的法律和主要問題準據(jù)法所屬國的法律在處理先決問題上有所不同。68、區(qū)際沖突法與準據(jù)法的確定：我國《民通意見》第192條，依法應當適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的，依據(jù)該外國法律關于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。69、識別：在適用沖突規(guī)范的過程中，依據(jù)一定的法律觀念，對有關的事實構成作出“定性”或“分類”，將其歸入一定的法律范疇，從而確定應援用哪一條沖突規(guī)范的認識過程。70、識別產(chǎn)生的原因：①不同的國家對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，因為可能援引不同的沖突規(guī)范。如未達年齡青年結婚是否需要父母同意的問題，法國識別成婚姻能力問題，英國識別成婚姻形式問題，分別援引了當事人屬人法和婚姻舉行地法。②不同國家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中。如時效問題的實體法和程序法之爭。③不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義。如蜂房有動產(chǎn)和不動產(chǎn)之說。④不同國家有時有不同的法律概念。71、識別問題的處理原則：應有利于促進國際民商事交往，保護民商事關系的穩(wěn)定，維護當事人的合法權益，便于案件處理的目的出發(fā)，來確定識別標準。需要依據(jù)法院地法以外識別的情形:①法院地法沒有關于某一法律關系的概念時，按外國法確定它的概念。②有關沖突規(guī)范由條約規(guī)定，應依據(jù)條約作為識別依據(jù)。③特殊或者專門的國際民商事關系，如不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的識別，應根據(jù)財產(chǎn)所在地國家的法律規(guī)定確定。④如果一個案件依據(jù)沖突規(guī)范發(fā)生了反致或轉致，該法律關系就應根據(jù)被反致國或被轉致國的法律規(guī)定識別。72、反致制度：①狹義反致（一級反致），A；B②轉致（二級反致）A―B—?C③間接反致73、④雙重反致：以英國為例，若外國不承認反致，則英國法（沖突法外國法（實體法），若外國承認反致，則英國法（沖突法）外國法（沖突法）英國法（沖突法）外國法（包括沖突法、實體法的全部法律，對任何一個國家而言都只能有一次反致）。結論：承認反致的國家指向?qū)Ψ竭m用的包括沖突法、實體法的全部法律。②不承認反致的國家指向?qū)Ψ降膶嶓w法。74、反致問題產(chǎn)生的條件：①對審理案件的法院而言，沖突規(guī)范指向的外國法應包括實體法和沖突法的全部法律。②相關國家的沖突規(guī)則不一致，彼此存在沖突。③致送關系沒有中斷。75、法律規(guī)避（evasionoflaw），又稱僭竊法律或欺詐設立，是指國際民商事關系的當事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結點的構成要素，避開本應適用的強制性或禁止性法律規(guī)則，從而使自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。76、法律規(guī)避構成要件：①由當事人自己的行為造成②主觀上是當事人有目的、有意識造成。③規(guī)避對象上，被規(guī)避的法律是具有強制性或禁止性的法律④行為方式上，通過制造或改變一個或幾個連結點的構成要素達到目的。⑤客觀上規(guī)避行為已經(jīng)完成，即將能適用或者已經(jīng)適用了對當事人有利的法律。效力：我國規(guī)定，規(guī)避我國強制性、禁止性法律，不發(fā)生適用外國法的效力。77、公共秩序保留（reservationofpublicorder），是指一國法院依沖突規(guī)范應該適用外國法時，或者依法應該承認與執(zhí)行外國法院判決或仲裁裁決時，或者依法應該提供司法協(xié)助時，因這種適用、承認與執(zhí)行或者提供司法協(xié)助會與法院地國的重大利益、基本政策、法律的基本原則或道德的基本觀念相抵觸而有權排除和拒絕的保留制度。78、我國立法中的公共秩序保留條款：采取直接限制的方式、采取“結果標準”，不僅指向外國法律、還指向國際慣例。考慮的內(nèi)容還包括：憲法的基本精神和原則、國家統(tǒng)一和民族團結、主權和安全、部門法的基本準則、締結的條約和承擔國際義務、國際法上公認的公平正義原則。79、外國法的查明（ascertainmentofforeignlaw），一國法院在審理國際民商事案件時，如果依據(jù)本國的沖突規(guī)范應適用某一外國實體法，如何查明該外國法關于這一特定問題的規(guī)定的問題。查明方法：當事人舉證證明；法官依職權查明，無須當事人舉證；法官依職權查明，當事人負有協(xié)助義務。具體的查明方法：（1）當事人之間的協(xié)議或者承認確認。（2）法院的司法認知（3）通過外國政府批準的法律文件。（4）專家證據(jù)。（5）通過法院之友證明。80、外國法無法查明時的解決方法：①直接適用國內(nèi)法。多數(shù)國家采用。②類推適用國內(nèi)法。英國法院推定適用英國法。③駁回當事人的訴訟請求或抗辯。德國和美國采用。適用同本應適用的外國法相近