油污損害賠償?shù)姆蛇m用課件

第六章債權(quán)(Obligation)

第一節(jié)概述

債的關(guān)系在國際民事流轉(zhuǎn)中占有十分重要的地位。國際私法中的債權(quán)是指含有涉外因素的債權(quán)。

第六章債權(quán)(Obligation)

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一、債的特點(diǎn)（與國內(nèi)相比）

1、在債的關(guān)系構(gòu)成上，私法上的債是具有涉外因素之債；2、處理爭議的機(jī)構(gòu)不同，私法上的債可能在本國法院、仲裁機(jī)構(gòu)；也可以在外國法院或外國仲裁機(jī)構(gòu)；3、處理爭執(zhí)時適用的法律不同。私法上的債有國際條約的，依國際條約規(guī)定，無國際條約的可能導(dǎo)致適用沖突法的有關(guān)規(guī)則，可能導(dǎo)致國內(nèi)法和外國法的適用；4、大量適用統(tǒng)一實(shí)體法；5、它隨著一國對外政策和國際形勢的變化而變化。

一、債的特點(diǎn)（與國內(nèi)相比）

1、在債的關(guān)系2

二、債的分類

1、對外貿(mào)易領(lǐng)域和非對外貿(mào)易領(lǐng)域2、合同之債(合意之債)和非合同之債（法定之債，如侵權(quán)行為）

二、債的分類

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第二節(jié)合同之債(Obligationofcontract)一、合同之債的法律沖突及解決途徑法律沖突。涉外合同會涉及當(dāng)事人的締約能力、合同形式、合同是否成立、合同成立時間、合同生效、合同內(nèi)容的解釋、合同履行、違約責(zé)任等問題。由于各國法律規(guī)定的不同就全產(chǎn)生法律沖突。解決途徑。沖突法途徑（間接方法）：A、國內(nèi)沖突法B、統(tǒng)一沖突法實(shí)體法途徑（直接方法）：A、統(tǒng)一實(shí)體法B、實(shí)體性國際慣例第二節(jié)合同之債(Obligationofcontr4涉外合同之債由哪個國家法律調(diào)整？一個涉外合同之債往往涉及不同國家，如何確定該合同的準(zhǔn)據(jù)法？合同法律適用是一個非常復(fù)雜的問題，這是因?yàn)?第一，合同具有人為的觀念色彩，很不容易判斷它究竟與哪個場所相關(guān)聯(lián)；第二，合同種類繁多，能否不問合同的性質(zhì)和種類，統(tǒng)一用一個沖突規(guī)則指定不同種類合同準(zhǔn)據(jù)法?第三合同包括的連結(jié)因素也十分復(fù)雜。第四，達(dá)成有效合同必須具備一定的條件。涉外合同之債由哪個國家法律調(diào)整？一個涉外合同之債往往5是分割還是統(tǒng)一適用一部法律？是適用意思自治還是客觀標(biāo)準(zhǔn)？理論上有以下不同的觀點(diǎn)：A,統(tǒng)一論與分割論。兩論分歧的焦點(diǎn)在于合同的成立（合同當(dāng)事人締約的能力、合同成立要件及形式之一部或全部）、內(nèi)容及效力是應(yīng)分別適用法律還是應(yīng)統(tǒng)一適用法律。前者主張分別適用法律，后者主張適用同一法律。B、主觀論與客觀論。一種主張把合同的法律適用交由當(dāng)事人主觀選擇來定，而與此對立的是反對當(dāng)事人意思自治，而主張依客觀的連結(jié)因素來決定合同的準(zhǔn)據(jù)法。C、區(qū)分合同種類和性質(zhì)與不區(qū)分合同種類。是分割還是統(tǒng)一適用一部法律？是適用意思自治還是客6目前實(shí)踐和理論中，各種理論交錯存在，互為補(bǔ)充、相互結(jié)合，使合同的法律適用更為豐富。目前，利用綜合的方法解決合同法律適用的趨勢越來越得到加強(qiáng)。采取分割法，將當(dāng)事人締結(jié)合同能力、合同形式和合同的成立與效力三方面分割開來，使他們受不同沖突規(guī)則支配。而合同的準(zhǔn)據(jù)法只指適用于合同成立和效力的法律。目前這種觀點(diǎn)也為我國理論界所接受。以下分別闡述

目前實(shí)踐和理論中，各種理論交錯存在，互為補(bǔ)充、相互結(jié)7二、當(dāng)事人締結(jié)合同能力的法律適用當(dāng)事人是否具備締結(jié)、履行合同的能力。只有具備行為能力，才能對其行為負(fù)責(zé)。主要有以下主張：1、適用當(dāng)事人屬人法。但許多國家都有一個條件，對當(dāng)事人所從事的商業(yè)行為要依行為地法確定其行為能力。因此，合同當(dāng)事人行為能力以當(dāng)事人屬人法為主，兼采行為地法。2、適用屬人法與合同締結(jié)地法。中國、泰國、波蘭、日本。為了保證合同關(guān)系的安全，許多國家理論或?qū)嵺`主張，為了保護(hù)合同的有效果性，在適用當(dāng)事人屬人法和締結(jié)地未能時，如果沖突的法律中有更有利于合同有效的法律，則應(yīng)適用那個更有利于保護(hù)合同有效的法律。

二、當(dāng)事人締結(jié)合同能力的法律適用當(dāng)事人是否具備締結(jié)、履83、適用合同準(zhǔn)據(jù)法（即支配合同成立和效力的法律）。如適用意思自治和最密切聯(lián)系原則。如美國、英國。3、適用合同準(zhǔn)據(jù)法（即支配合同成立和效力的法律）。如適用意思9三、合同形式的法律適用即合同訂立時應(yīng)采取何種形式：口頭、書面、特別批準(zhǔn)等。傳統(tǒng)依“場所支配行為”，合同形式依行為地法。現(xiàn)許多國家采取寬松的態(tài)度，對合同方式的法律適用規(guī)定了幾個標(biāo)準(zhǔn)，只要合同方式符合其中之一即可。即兼采合同締結(jié)地法和合同準(zhǔn)據(jù)法而為選擇適用，并顯示出有多種連結(jié)因素來確定合同形式要件準(zhǔn)據(jù)法的趨勢。三、合同形式的法律適用即合同訂立時應(yīng)采取何種形式：口頭、10四、合同準(zhǔn)據(jù)法的確定（合同的成立及效力和合同內(nèi)容）合同準(zhǔn)據(jù)法概念？即只指合同成立和效力方面的法律（包括合同的成立、合同的效力、合同的解釋、合同的消滅等方面）。其他方面不稱為合同準(zhǔn)據(jù)法。四、合同準(zhǔn)據(jù)法的確定（合同的成立及效力和合同內(nèi)容）11合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法客觀標(biāo)志原則意思自治原則最密切聯(lián)系原則特征性履行方法合同自體法理論合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法客觀標(biāo)志原則12*（一）客觀標(biāo)志原則1合同締結(jié)地2合同履行地3法院地（仲裁地）4當(dāng)事人國籍5債務(wù)人住所6不動產(chǎn)所在地

*（一）客觀標(biāo)志原則1合同締結(jié)地13客觀標(biāo)志原則該方法認(rèn)為，合同準(zhǔn)據(jù)法是與合同有一定場所聯(lián)系的國家的法律。在意思自治原則產(chǎn)生之前，各國立法及理論多主張按客觀標(biāo)志原則確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。在意思自治原則產(chǎn)生并得到各國立法及實(shí)踐肯定后，只有在當(dāng)事人沒有意思自治或意思不明而無法確定時，法院依照“場所支配行為”原則，以與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志為依據(jù)，確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。這是對意思自治的補(bǔ)充。客觀標(biāo)志原則該方法認(rèn)為，合同準(zhǔn)據(jù)法是與合同有一定場所聯(lián)系的141合同締結(jié)地合同的有效成立，除當(dāng)事人之間合意外，還須為締結(jié)地法所允許。如果締約時締結(jié)地法不認(rèn)為當(dāng)事人的行為有效，那么，合同就不能有效成立，而且締結(jié)地法也為雙方當(dāng)事人所熟悉。另外，締結(jié)地法這一客觀標(biāo)志容易確定。因此，各國廣泛采用這一客觀標(biāo)志。例如《加蓬民法典》規(guī)定，合同雙方無明示的意思表示，則依締結(jié)地法。1合同締結(jié)地合同的有效成立，除當(dāng)事人之間合意外，還須為締結(jié)15采用這一客觀標(biāo)志原則的弊端1．合同締結(jié)地具有一定的偶然性，與合同不一定有最密切的聯(lián)系，缺乏針對性。2．當(dāng)事人可以任意選擇合同締結(jié)地，達(dá)到規(guī)避本應(yīng)適用于他們的法律的目的。3．對于隔地締結(jié)的合同，其締結(jié)地難以確立。承諾發(fā)出地V.承諾接受地。4.網(wǎng)上交易，締結(jié)地不明確。采用這一客觀標(biāo)志原則的弊端1．合同締結(jié)地具有一定的偶然性，與162合同履行地合同履行地在實(shí)踐中通常是合同預(yù)定結(jié)果的發(fā)生地、合同標(biāo)的物所在地，也是最容易發(fā)生爭議的地方。無疑它與合同聯(lián)系最密切，因此，許多國家主張以履行地法為合同準(zhǔn)據(jù)法。但采用這一客觀標(biāo)志也存在一些弊端，例如，雙務(wù)合同常有兩個履行地，究竟以哪個履行地作為準(zhǔn)據(jù)法確定的地點(diǎn)呢？交貨方？付款方？例：中國發(fā)行債券，履行地可在日本、香港，可以由當(dāng)事人選擇。選擇香港，則適用香港法；選擇日本，則適用日本法。2合同履行地合同履行地在實(shí)踐中通常是合同預(yù)定結(jié)果的發(fā)生地、合173法院地（仲裁地）當(dāng)事人對合同的法律適用未作選擇時，適用法院地的法律。其理由是當(dāng)事人既然在法院地起訴，法官就有責(zé)任適用法院地法，而且當(dāng)事人在不指定其合同所應(yīng)適用的法律時，法官只有依其職責(zé)，適用內(nèi)國法。但這種主張也有不妥之處，原告可以在有利于自己的法院地起訴，而忽略了與合同有真正聯(lián)系的法律。挑選法院，擇地訴訟。3法院地（仲裁地）當(dāng)事人對合同的法律適用未作選擇時，適用法184當(dāng)事人國籍在當(dāng)事人對他們之間的合同的法律適用未作選擇時，如果當(dāng)事人國籍相同，則適用當(dāng)事人國籍國法。例如《泰國國際私法》規(guī)定，當(dāng)事人明示或默示的意思不明時，如當(dāng)事人是同一國家的，依共同的本國法。但這一客觀標(biāo)志的不妥之處在于，在當(dāng)事人的國籍國法與當(dāng)事人之間的合同無任何關(guān)系時，適用當(dāng)事人的國籍國法有些不公平。4當(dāng)事人國籍在當(dāng)事人對他們之間的合同的法律適用未作選擇時，195債務(wù)人住所地調(diào)整合同關(guān)系的法律也應(yīng)保護(hù)債務(wù)人的利益，因此，在當(dāng)事人無協(xié)議時，宜適用債務(wù)人所在地法。例如《奧地利國際私法法規(guī)》規(guī)定：“單務(wù)合同及產(chǎn)生單方債務(wù)的法律行為，依債務(wù)人有習(xí)慣居所的國家的法律。”但如果是雙務(wù)合同，當(dāng)事人互為債務(wù)人時，應(yīng)以哪個當(dāng)事人的住所地法為其準(zhǔn)據(jù)法呢?故這一主張也有欠妥之處。5債務(wù)人住所地調(diào)整合同關(guān)系的法律也應(yīng)保護(hù)債務(wù)人的利益，因206不動產(chǎn)所在地對于涉及不動產(chǎn)的合同，一般主張依不動產(chǎn)所在地法。例如，《加蓬民法典》規(guī)定，與不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的合同，依財(cái)產(chǎn)所在地法。債權(quán)與物權(quán)？？客觀標(biāo)志原則的小結(jié)機(jī)械，單一，都有一個缺陷，即對推據(jù)法的“硬性”規(guī)定，不適應(yīng)涉外經(jīng)濟(jì)合同不同類型的需要，隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的擴(kuò)大、繁雜，單純用這兩標(biāo)準(zhǔn)已不適應(yīng)要求。因此出現(xiàn)了6不動產(chǎn)所在地對于涉及不動產(chǎn)的合同，一般主張依不動產(chǎn)所在地21*（二）意思自治原則（theTheoryofAutonomyofwill）

1意思自治原則歷史發(fā)展2意思自治原則空間范圍3意思自治原則內(nèi)容范圍4意思自治原則適用范圍5意思自治原則方式6意思自治原則時間*（二）意思自治原則（theTheoryofAuton22

新趨勢：重視法律選擇的政策導(dǎo)向。發(fā)在雇用合同、消費(fèi)合同、保險(xiǎn)合同、有關(guān)不動產(chǎn)的合同。如直接適用法律和保護(hù)弱者當(dāng)事人利益等。

231歷史發(fā)展它是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法。這是一項(xiàng)古老的原則。在14世紀(jì)意大利波倫亞大學(xué)教授薩利塞（Salicet）的著作中已出現(xiàn)過這種觀念。到15世紀(jì)，巴黎大學(xué)教授羅朱斯·庫爾蒂烏斯（RochusCurtius）明確指出，合同之所以適用行為地法，是因?yàn)椤爱?dāng)事人默示同意適用該法”。這就為當(dāng)事人選擇法律的觀念開辟了道路。1歷史發(fā)展它是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇241525年，法國法則區(qū)別說的代表人物杜摩林在對加內(nèi)夫婦夫妻財(cái)產(chǎn)制的法律咨詢案中，認(rèn)為夫妻財(cái)產(chǎn)制應(yīng)視為一種默示合同，夫妻雙方已將該合同置于其婚姻住所地法的支配下。后人把這一論述概括為意思自治原則。在理論上，最先接受意思自治原則的是荷蘭法學(xué)家胡伯，隨后德國的薩維尼、意大利的孟西尼、美國的施托雷都接受了這一學(xué)說。1525年，法國法則區(qū)別說的代表人物杜摩林在對加內(nèi)夫婦夫妻財(cái)25在實(shí)踐中，英國是第一個采用意思自治原則的國家。1760年，曼斯菲爾德勛爵在Robinsonv.Bland案中指出，作為一種例外，當(dāng)事人可以選擇締約地以外的法律。到1865年英國法院通過利比利亞半島東方海運(yùn)公司V.香德案和勞埃德V.吉伯特案，最終確立了意思自治原則在合同法律適用領(lǐng)域的支配地位。美國于1825年由馬歇爾法官在韋曼V.索沙德（Waymanv.Southard）案中引入意思自治原則。此后，大多數(shù)國家也都承認(rèn)了這一項(xiàng)原則。在實(shí)踐中，英國是第一個采用意思自治原則的國家。1760年，曼26在立法上，1865年《意大利民法典》最早明確接受意思自治原則，并將其提高到首要原則的高度。該法第25條規(guī)定：任何情況下，如當(dāng)事人另有意思表示，從當(dāng)事人的選擇。此后，日本、西班牙、土耳其、波蘭、美國、德國、瑞士等國也都在立法上確立了意思自治原則的地位。此外，一些重要的國際公約，如1980年歐共體《羅馬公約》以及1986年海牙《合同法律適用公約》等都接受了這一原則。

在立法上，1865年《意大利民法典》最早明確接受意思自治原則272意思自治的空間范圍主張一：意思自治是絕對的、無限制的，當(dāng)事人可以選擇與合同毫不相關(guān)的法律。以英國沖突法理論和判例為代表。此外，日本、奧地利、比利時、瑞士等國在立法中也沒有要求必須選擇與合同有客觀聯(lián)系的法律。1978年《代理法律適用公約》、1980年《羅馬公約》以及1986年《海牙公約》也都沒有禁止當(dāng)事人選擇與合同無任何聯(lián)系的法律。2意思自治的空間范圍主張一：意思自治是絕對的、無限制的，當(dāng)事28維他食品公司訴烏納斯輪船公司案（VitaFoodProductsInc.,v.UnusShippingCo.,1939）

1939年，該案原告維他食品公司與被告加拿大烏納斯輪船公司訂立了一份租船合同，由原告租用被告所有的船只從紐芬蘭裝貨去紐約。根據(jù)提單規(guī)定，合同受英國法支配，并約定被告對于其船員因過失而造成的損害負(fù)責(zé)，后來因船長過失引起了貨損，此案上訴到英國樞密院。審理此案的英國樞密院賴特法官認(rèn)為，合同雖然與英國毫無聯(lián)系，而當(dāng)事人卻選擇了英國法，這并不妨礙合同適用英國法。維他食品公司訴烏納斯輪船公司案（VitaFoodProd29主張二：意思自治是相對的、有限制的，當(dāng)事人必須選擇與合同有實(shí)際聯(lián)系的法律。如《美國統(tǒng)一商法典》第一章第105條規(guī)定，有關(guān)貨物買賣合同，當(dāng)事人可以任意選擇另一國、州的法律，但這些國家或州的法律必須與合同有“合理的聯(lián)系”。莫里斯（Morris）批判Vita案？

主張二：意思自治是相對的、有限制的，當(dāng)事人必須選擇與合同有實(shí)303意思自治的內(nèi)容范圍1、當(dāng)事人選擇的法律不違反公共秩序。適用公共秩序保留制度限制當(dāng)事人的意思自治是各國通行的做法。（贈與合同案）例如，1986年聯(lián)邦德國《關(guān)于改革國際私法的立法》第6條規(guī)定：“如果適用某一外國法律將導(dǎo)致違背德國法律的原則，尤其是與其基本法發(fā)生沖突時，則不適用該外國的法律，而適用德國的法律”。3意思自治的內(nèi)容范圍1、當(dāng)事人選擇的法律不違反公共秩序。312、當(dāng)事人選擇的法律不違背強(qiáng)制性規(guī)則。強(qiáng)制性規(guī)則（mandatoryrules）是指當(dāng)事人不能通過協(xié)議減損的法律規(guī)則。目前的各國立法和國際公約基本上都承認(rèn)強(qiáng)制性規(guī)則的優(yōu)越地位和優(yōu)先適用性。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》新趨勢：重視法律選擇的政策導(dǎo)向。發(fā)在雇用合同、消費(fèi)合同、保險(xiǎn)合同、有關(guān)不動產(chǎn)的合同。如直接適用法律和保護(hù)弱者當(dāng)事人利益等。2、當(dāng)事人選擇的法律不違背強(qiáng)制性規(guī)則。323、禁止選擇不確定的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人不能憑想像來確定某一不確定的法律為準(zhǔn)據(jù)法，該法律在訂立合同時已經(jīng)存在，并能夠辨認(rèn)，不能是被廢除的無效的法律。4、當(dāng)事人選擇的法律應(yīng)是實(shí)體法，而不包括該國的沖突法和程序法。排除反致。3、禁止選擇不確定的準(zhǔn)據(jù)法。334意思自治的適用范圍當(dāng)事人選擇的法律是適用于整個合同，還是適用于合同的一部分？目前國際上傾向于允許當(dāng)事人選擇適用于整個合同關(guān)系的法律，或者適用于合同某些部分的法律。例如，1980年《羅馬公約》第3條第1款規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇準(zhǔn)據(jù)法適用于整個合同，或只適用于合同的某一部分。4意思自治的適用范圍當(dāng)事人選擇的法律是適用于整個合同，還是345意思自治的方式問題明示選擇與默示選擇。目前，大多數(shù)國家的法律和有關(guān)國際條約同時接受這兩種方法。例如1986年《海牙公約》第7條規(guī)定，當(dāng)事人選擇法律的協(xié)議是明示的，或者從整體看合同規(guī)定或當(dāng)事人行為清楚地顯示了這種選擇。但也有少數(shù)國家只承認(rèn)明示選擇，不承認(rèn)任何形式的默示選擇，例如土耳其、尼日利亞、秘魯?shù)葒摇！澳疽鈭D”（Inferredintention）不同于“假設(shè)意圖”（Presumedintention）5意思自治的方式問題明示選擇與默示選擇。356意思自治的時間問題1、選法時間。一般認(rèn)為既可以在訂立合同時選擇，也可以在訂立合同之后選擇。2、變更選擇。多數(shù)國家允許，但對當(dāng)事人的變更選擇作了一些限制：不得使合同歸于無效或使第三人的合法利益遭受損害。例如1980年《羅馬公約》第3條第2項(xiàng)明確規(guī)定，當(dāng)事人在任何時候可以變更原來所選擇的法律，但是這一變更不能損害合同形式上的合法性，同時也不能對第三者產(chǎn)生不利的影響。6意思自治的時間問題1、選法時間。一般認(rèn)為既可以在訂立合同36（三）最密切聯(lián)系原則(theDoctrinetheMostSignificantRelationship)

1概念歷史2最密切聯(lián)系原則的優(yōu)與劣（三）最密切聯(lián)系原則(theDoctrinetheMo371概念及歷史最密切聯(lián)系原則（Themostsignificantrelationshiptheory）又稱最強(qiáng)聯(lián)系原則是指法院在審理某一國際民事案件時，不能拘泥于某一個或幾個客觀因素來決定適用哪一國家的法律，而應(yīng)從質(zhì)和量這兩個角度對與案件有關(guān)的各種主、客觀因素進(jìn)行分析，尋找法律關(guān)系的“重力中心地”，該重力中心地所屬國的法律即為審理該案應(yīng)適用的法律。1概念及歷史最密切聯(lián)系原則（Themostsignif38思想淵源——“法律關(guān)系本座說”薩氏認(rèn)為每一種法律關(guān)系，根據(jù)其自身的特性，都與某一法律制度相聯(lián)系，而其聯(lián)系依據(jù)所在，就是該法律關(guān)系的本座。每一法律關(guān)系有且只有一個“本座”，要在某一法律關(guān)系上達(dá)到適用法律的一致性，就必須適用該“本座”所在地法律。思想淵源——“法律關(guān)系本座說”薩氏認(rèn)為每一種法律關(guān)系，根據(jù)其39英國學(xué)者韋斯特勒克在1880年的《國際私法論》中提出了“最真實(shí)聯(lián)系”的概念。1954年，美國富德法官在審理“澳汀訴澳汀”案和“貝科克訴杰克遜”案中明確采用了“重力中心地”和“聯(lián)系聚集地”的法律選擇方法。里斯在研究和評論上述案例以后，創(chuàng)立了“最密切聯(lián)系”原則，并以此為基礎(chǔ)，撰寫了《美國沖突法重述》第2版。1979年奧地利PIL

英國學(xué)者韋斯特勒克在1880年的《國際私法論》中提出了“最真401954年的阿松齊思案——運(yùn)輸合同爭議一艘掛巴拿馬旗船舶，從法國的敦刻爾克向意大利的威尼斯運(yùn)送小麥。租船人是法國的谷物商人組織。合同是通過在法國的經(jīng)紀(jì)人和在意大利的經(jīng)紀(jì)人以函電方式商定的，正式在巴黎締結(jié)，使用的是英文并采用英國標(biāo)準(zhǔn)格式，運(yùn)費(fèi)及滯期費(fèi)是用意大利貨幣在意大利支付。租方提出應(yīng)適用締約地法即法國法？船主則提出應(yīng)適用船旗國法即巴拿馬法？問：最密切聯(lián)系地在哪里？1954年的阿松齊思案——運(yùn)輸合同爭議一艘掛巴拿馬旗船舶，從412最密切聯(lián)系原則的優(yōu)與劣最密切聯(lián)系原則擺脫了僵化、刻板和機(jī)械地著眼于某一客觀標(biāo)志確定合同準(zhǔn)據(jù)法的傳統(tǒng)模式，可以說它兼收意思自治和客觀標(biāo)志兩種傳統(tǒng)理論的長處。從質(zhì)和量兩個方面全面考察綜合評估與合同有關(guān)的各種主、客觀因素，尋求一個與合同有關(guān)的法律關(guān)系的“聚集地”，該“聚集地”的法律就是與合同有最密切聯(lián)系的法律。2最密切聯(lián)系原則的優(yōu)與劣最密切聯(lián)系原則擺脫了僵化、刻板和機(jī)42作為意思自治原則的補(bǔ)充，最密切聯(lián)系原則被廣泛運(yùn)用于合同領(lǐng)域，適應(yīng)了合同關(guān)系復(fù)雜多變的需要，增強(qiáng)了法律適用的針對性合理性。賦予法官較大的自由裁量權(quán)，易于導(dǎo)致主觀隨意性，減損法律適用的確定性和可預(yù)見性，并影響案件的公正性。自20世紀(jì)60年代開始，許多國家采用了最密切聯(lián)系原則具體化的方法，也就是以特征性履行方法來具體貫徹最密切聯(lián)系原則。作為意思自治原則的補(bǔ)充，最密切聯(lián)系原則被廣泛運(yùn)用于合同領(lǐng)域，43韋斯特勒克將之作為一個首要和獨(dú)立的原則提出；戴西等人的學(xué)說和英國和美國的實(shí)踐，則作為當(dāng)事人意思自治原則的補(bǔ)充提出的。在立法中明確采用最密切聯(lián)系原則作為意思自治原則補(bǔ)充越來越廣泛。如何確定最密切聯(lián)系？特征履行說、利益分析說、政策導(dǎo)向說等等種種理論和方法便應(yīng)運(yùn)而生。韋斯特勒克將之作為一個首要和獨(dú)立的原則提出；戴西等人的學(xué)說和44（四）特征性履行方法（TheDoctrineofCharacteristicPerformance）

（四）特征性履行方法（TheDoctrineofCha45

當(dāng)事人未選擇法律時，如何確定最密切聯(lián)系的根據(jù)而產(chǎn)生了該學(xué)說。它是1902年由哈伯格（Harburger）提出，1955年海牙國際私法會議在其有關(guān)有體動產(chǎn)的沖突公約中，正式被采用。又稱特征履行說，即指在性質(zhì)上足以使此種合同區(qū)別于其他各種合同從而使它特定化起來的一方履行。如果當(dāng)事人無選擇法律時就按債務(wù)特征性決定適用法律，任何一個合同債務(wù)都有自己的本質(zhì)特征，如買賣合同、債務(wù)是雙務(wù)的，給付標(biāo)的物（而不時給付金錢）最能表現(xiàn)買賣合同的特點(diǎn)，負(fù)有特征性給付方的當(dāng)事人慣常居所地法律作為標(biāo)準(zhǔn)。即以賣方慣常居住地法律為準(zhǔn)據(jù)法。

46立法上三種形式：A、波蘭。直接采用“特征履行原則”。即在未能選擇法律時，直接適用。B、奧地利。以“特征履行原則”作為“最密切聯(lián)系原則”具體化的依據(jù)。C、瑞士。以“特征履行原則”作為“最密切聯(lián)系原則”具體化的依據(jù)，同時規(guī)定例外條款。即當(dāng)合同明顯地與“特征性履行地”之外的法律有更密切的聯(lián)系時，則適用該法律。如何判斷特征性債務(wù)？A、非支付金錢、價款、對價的一方履行為特征履行；B、主張從社會的、經(jīng)濟(jì)的、法律的角度綜合判斷合同中最具實(shí)質(zhì)意義的履行為特征履行。立法上三種形式：47（五）合同自體法或合同特有法（Properlawofcontract）（五）合同自體法或合同特有法（Properlawof48

Properlawofcontract是最先為英國國際私法學(xué)家們提出的，是對國際私法的一大貢獻(xiàn)。如何解釋？合同的自體法或特有法。不同于applicablelawofcontract(準(zhǔn)據(jù)法)韋斯特勒克僅解釋為與合同有最密切聯(lián)系的法律，即純客觀論的觀點(diǎn)。戴西卻認(rèn)為應(yīng)由當(dāng)事人意思自治來決定，即合同雙方當(dāng)事人打算，或能合理地認(rèn)為他們打算受其支配的那一個或那幾個法律。油污損害賠償?shù)姆蛇m用課件49

概念：或合同特有法，英國學(xué)者莫里斯把合同自體法解釋為：“當(dāng)事人意欲使合同受其支配的法律，而在當(dāng)事人無此明示選擇且不能依情況認(rèn)定當(dāng)事人的意向時，應(yīng)是那個與合同有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律?！奔匆砸馑甲灾卧瓌t為主而以最密切聯(lián)系為輔的合同法律適用規(guī)則。

501990年《合同（準(zhǔn)據(jù)法）法》（該法是英國接受了1989年歐共體制定的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》（簡稱《羅馬公約》）已經(jīng)廣泛地取代了普通法規(guī)則和合同中的PROPERLAW理論，從而開始把涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇建立在成文法的基礎(chǔ)之上，并很大程度上取代了這一領(lǐng)域的普通法和Properlaw理論。不過該成文法與Properlaw理論的兩個規(guī)則是一致的。

1990年《合同（準(zhǔn)據(jù)法）法》（該法是英國接受了1951評介：合同自體法說實(shí)質(zhì)上是合同法律適用上的意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的結(jié)合，是對支配與合同有關(guān)的各種問題的法律的一種概括、簡潔和方便的表述。它完成了合同法律適用問題上的主觀論與客觀論的協(xié)調(diào)，既肯定了意思自治原則，又補(bǔ)充了意思自治原則的不足，對當(dāng)事人沒有選擇的情況作出規(guī)定，適應(yīng)了各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。評介：合同自體法說實(shí)質(zhì)上是合同法律適用上的意思自治原則和最密52*四、中國涉外合同的法律適用

法律現(xiàn)定：《法律適用法》第6章第41、42、43條及《合同法》第126條、《海商法》、《民用航空法》、《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》2007年8月8日等*四、中國涉外合同的法律適用法律現(xiàn)定：《法律適用法》第53（一）合同法律適用方法的規(guī)定

1、分割法。締約能力、合同形式和合同成立及效力分別適用法律。而合同成立及效力采用統(tǒng)一法。（三分法）2、當(dāng)事人締約能力的法律適用A自然人原則上適用屬人法兼行為地法。適用屬人法，但行為地法認(rèn)為有行為能力的也應(yīng)認(rèn)為有行為能力；B、法人適用本國法兼行為地法。（一）合同法律適用方法的規(guī)定

1、分割法。締約能力、合同形式543、合同形式的法律適用A、一方為中國當(dāng)事人，應(yīng)適用中國法；B、均非中國當(dāng)事人適用締結(jié)地法或當(dāng)事人本國法或住所地法。C、國際貨物買賣合同采用書面形式。3、合同形式的法律適用55（二）合同準(zhǔn)據(jù)法的原則主要規(guī)定：A、第41條：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律B第42、43條”第42條消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。”“第43條勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！癈高法《意見》（2007年8月8日）全文

（二）合同準(zhǔn)據(jù)法的原則主要規(guī)定：561、意思自治原則。限制：方式（明示）、時間（一審法庭辯論結(jié)束前）、內(nèi)容、范圍（法律規(guī)避、違背社會公共利益）。2、密切聯(lián)系原則和特征履行原則高法《意見》第5條17種合同最密切聯(lián)系原則的確定1、意思自治原則。573、規(guī)定有些涉外合同只適用中國法。高法《合同法》第126條規(guī)定“在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律?！薄兑庖姟返?條：有關(guān)股份、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等4、外國法的查明意識自治：當(dāng)事人法院按最密切聯(lián)系：當(dāng)事人、法院3、規(guī)定有些涉外合同只適用中國法。高法《合同法》第126條規(guī)585國際條約。國際條約優(yōu)先原則6國際慣例?！睹穹ㄍ▌t》第142條：中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。

適用國際慣例必須符合三個條件：A、根據(jù)國際私法規(guī)定，應(yīng)適用中國法作為準(zhǔn)據(jù)法。B、中國法律無規(guī)定。C、不得損害我國的社會公共利益。5國際條約。國際條約優(yōu)先原則59思考：1、中國某電視機(jī)廠與日本某公司在北京擬簽訂一項(xiàng)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。日方堅(jiān)持合同中有關(guān)法律適用的條文必須明確規(guī)定：“本合同適用日本法律，但日本的沖突法不包括在內(nèi)?！彪娨暀C(jī)廠準(zhǔn)備接受這一條款。如果你擔(dān)任該廠的法律顧問參加談判，你認(rèn)為根據(jù)中國法律可否接受這種條款？為什么？[1990律師考試題]思考：602、某國公民杰克遜18歲，在上海某商店購買一款手機(jī)，價值4000元人民幣。三天之后，杰克遜在另一商店發(fā)現(xiàn)該款手機(jī)的價格便宜許多，便到前一商店要求退貨，被拒絕。杰克遜遂向上海某法院起訴，理由是根據(jù)其本國法，男子滿20歲為成年人，自己未屆成年，購買手機(jī)行為應(yīng)屬無效。對此，下列哪一種說法是正確的？（單選05司法考試題）

2、某國公民杰克遜18歲，在上海某商店購買一款手機(jī)，價值4061A．認(rèn)定杰克遜的行為無效，手機(jī)可以退貨

B．認(rèn)定杰克遜的行為有效，手機(jī)不能退貨

C．認(rèn)定杰克遜為限制行為能力人，但因本案所涉金額不大，判購買行為有效

D．法院應(yīng)根據(jù)1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》處理該案A．認(rèn)定杰克遜的行為無效，手機(jī)可以退貨

623、甲乙均為俄羅斯公民。甲定居中國，乙定居韓國，雙方在漢城訂立了一借貸合同，其中約定有關(guān)該合同的爭議由中國法院排他管轄，英國法律為合同準(zhǔn)據(jù)法。后雙方因執(zhí)行該合同發(fā)生爭議而訴至我國法院。關(guān)于該合同爭議的訴訟時效所應(yīng)適用的法律，下列哪一個選項(xiàng)是正確的？（單選05司法考試題）

3、甲乙均為俄羅斯公民。甲定居中國，乙定居韓國，雙方在漢城訂63甲乙均為俄羅斯公民。甲定居中國，乙定居韓國，雙方在漢城訂立了一借貸合同，甲為借方,乙為貸方。其中約定有關(guān)該合同的爭議由中國法院排他管轄.后雙方因執(zhí)行該合同發(fā)生爭議而訴至我國法院。關(guān)于該合同爭議的訴訟時效所應(yīng)適用的法律，下列哪一個選項(xiàng)是正確的？（單選05司法考試題）

甲乙均為俄羅斯公民。甲定居中國，乙定居韓國，雙方在漢城訂立了64

A．當(dāng)事人雙方都是俄羅斯公民，該合同爭議的訴訟時效應(yīng)適用俄羅斯法律

B．當(dāng)事人在漢城訂立合同，該合同爭議的訴訟時效應(yīng)適用韓國法律

C．當(dāng)事人選擇英國法為合同準(zhǔn)據(jù)法，該合同爭議的訴訟時效應(yīng)適用英國法律

D．當(dāng)事人選擇由我國法院管轄，該合同爭議的訴訟時效應(yīng)適用我國法律

A．當(dāng)事人雙方都是俄羅斯公民，該合同爭議的訴訟時效應(yīng)6508司法考試單選中國豫達(dá)公司向甲國來科公司出售一批成套設(shè)備，該設(shè)備將安裝在乙國。合同約定有關(guān)的糾紛將由被告一方法院管轄但未約定合同的準(zhǔn)據(jù)法。后雙方因履約發(fā)生爭議，來科公司在中國法院起訴豫達(dá)公司。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》，關(guān)于我國法院在該案中應(yīng)推定適用的法律，下列哪一選項(xiàng)是正確的？A．中國法，因豫達(dá)公司為設(shè)備供應(yīng)方B．甲國法，因來科公司為該批設(shè)備的買方C．乙國法，因乙國為該批設(shè)備的安裝地D．《國際商事合同通則》，因該通則確定的規(guī)則具有更廣泛的國際性08司法考試單選6609司法考試題（單選）34．中國某航空公司從甲國公司融資租賃一架飛機(jī)。雙方合同約定適用甲國法律，由乙國銀行提供貸款，由住所位于丙國的丙國公司擔(dān)保。合同以英文作成，但貸款合同和保證合同對法律適用均沒有約定。履行中發(fā)生爭議，訴諸中國法院。依我國相關(guān)法律規(guī)定，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A．飛機(jī)融資租賃合同應(yīng)適用甲國法律B．飛機(jī)融資租賃合同應(yīng)適用承租人住所地法律C．貸款合同應(yīng)認(rèn)為當(dāng)事人默示選擇適用英國法D．保證合同應(yīng)適用中國某航空公司的住所地法09司法考試題（單選）6735．甲國人羅得向希姆借了一筆款。羅得在乙國給希姆開具一張五萬美元的支票，其記載的付款人是羅得開立帳戶的丙國銀行。后丙國銀行拒絕向持有支票的希姆付款。因甲國戰(zhàn)亂，希姆和羅得移居中國經(jīng)商并有了住所，希姆遂在中國某法院起訴羅得，要求其支付五萬美元。關(guān)于此案的法律適用，下列哪一選項(xiàng)是正確的？A．該支票的追索應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的法律B．該支票追索權(quán)的行使期限應(yīng)適用甲國法律C．該支票的記載事項(xiàng)適用乙國法律D．該支票記載的付款人是丙國銀行，羅得的行為能力應(yīng)適用丙國法35．甲國人羅得向希姆借了一筆款。羅得在乙國給希姆開具一張五68第五章涉外票據(jù)的法律適用第九十四條涉外票據(jù)的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。前款所稱涉外票據(jù)，是指出票、背書、承兌、保證、付款等行為中，既有發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)又有發(fā)生在中華人民共和國境外的票據(jù)。第九十五條中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。第九十六條票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。第九十七條匯票、本票出票時的記載事項(xiàng)，適用出票地法律。支票出票時的記載事項(xiàng)，適用出票地法律，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議，也可以適用付款地法律。第九十八條票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為，適用行為地法律。第九十九條票據(jù)追索權(quán)的行使期限，適用出票地法律。第一百條票據(jù)的提示期限、有關(guān)拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限，適用付款地法律。第一百零一條票據(jù)喪失時，失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序，適用付款地法律?！吨腥A人民共和國票據(jù)法》第五章涉外票據(jù)的法律適用6936．中國籍人李某2008年隨父母定居甲國，甲國法律規(guī)定自然人具有完全民事行為能力的年齡為21周歲。2009年7月李某19周歲，在其回國期間與國內(nèi)某電腦軟件公司簽訂了購買電腦軟件的合同，合同分批履行。李某在部分履行合同后，以不符合甲國有關(guān)完全民事行為能力年齡法律規(guī)定為由，主張合同無效，某電腦軟件公司即向我國法院起訴。依我國相關(guān)法律規(guī)定，下列哪一說法是正確的？

36．中國籍人李某2008年隨父母定居甲國，甲國法律規(guī)定自然70A．應(yīng)適用甲國法律認(rèn)定李某不具有完全行為能力

B．應(yīng)適用中國法律認(rèn)定李某在中國的行為具有完全行為能力C．李某已在甲國定居，在中國所為行為應(yīng)適用定居國法律D．李某在甲國履行該合同的行為應(yīng)適用甲國法律A．應(yīng)適用甲國法律認(rèn)定李某不具有完全行為能力71韓國某汽車公司、日本某汽車公司、德國某汽車公司與中國某汽車公司在日本簽訂在中國建立合資企業(yè)的協(xié)議。協(xié)議書約定合同履行過程中發(fā)生爭議適用被告方法律。該協(xié)議在履行中發(fā)生糾紛，中國某汽車公司在中國法院提起訴訟。該案應(yīng)適用（

）法律。A.日本B.韓國C.德國D.中國韓國某汽車公司、日本某汽車公司、德國某汽車公司與中國某汽車公72新聞一則：人大代表旁聽廣州中院涉外商事案件審理在市中院旁聽一起涉外商事案，中院將選聘30名代表做司法監(jiān)督員本報(bào)訊(記者吳秀云實(shí)習(xí)生漆青夢)“境內(nèi)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)防范需要交學(xué)費(fèi)”，昨天上午，28名新一屆市人大代表到廣州中院旁聽涉外案件庭審，廣州中院民四庭(涉外民商案審判庭)庭長黃海珠說，由于與外商簽合同時不在意約定適用法律，我國境內(nèi)企業(yè)在涉外商事案件中很容易吃虧。新聞一則：人大代表旁聽廣州中院涉外商事案件審理73油污損害賠償?shù)姆蛇m用課件74油污損害賠償?shù)姆蛇m用課件75案情：廣東省某集團(tuán)公司為香港一家公司提供了借款擔(dān)保，后香港公司未能足額還款，中國某銀行香港公司在處理抵押物后，遂起訴要求被告廣東省某集團(tuán)公司承擔(dān)保證責(zé)任。庭審時，原告被告對適用法律有爭執(zhí)。因?yàn)榘次覈硟?nèi)兩年的訴訟時效，該案已超過該時限。但本案擔(dān)保合同當(dāng)事人在擔(dān)保契約中約定適用香港法律，而香港法律規(guī)定的有效訴訟時限是10年。（問：本案的訴訟時效的法律適用如何確定？為什么？）案情：廣東省某集團(tuán)公司為香港一家公司提供了借款擔(dān)保，后香港公76廣州中院民四庭庭長黃海珠表示，對于涉外案件，合同雙方如果在合同中對適用哪個國家或地區(qū)的法律有約定，除非該約定規(guī)避了我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定，否則庭審時就會按約定來選用法律。外商對此很留心，在簽訂合同時會注意選用對他們有利的法律。內(nèi)地企業(yè)卻對此不在意，因而在大量涉外商事案中吃虧。黃海珠介紹，廣州中院受理的此類案件數(shù)逐年增加。據(jù)悉，昨天人大代表到中院旁聽涉外案件庭審，是中院邀請人大代表旁聽百案庭審活動的一部分。王健副院長透露，中院擬在新一屆人大代表中選聘30名司法監(jiān)督員，目前這項(xiàng)工作正在籌備中。(來源:南方都市報(bào)07年4月18日)廣州中院民四庭庭長黃海珠表示，對于涉外案件，合同77第三節(jié)侵權(quán)行為（法定之債）（Tortcontaingforeignelements一、侵權(quán)行為之債的法律沖突侵權(quán)行為之債的概念（一）構(gòu)成條件不同（二）加害人承擔(dān)責(zé)任不同（三）受害人的范圍不同（四）各國經(jīng)濟(jì)水平差異，賠償范圍差額巨大第三節(jié)侵權(quán)行為（法定之債）（Tortcontaing78二、涉外侵權(quán)之債的發(fā)展（一）種類范圍擴(kuò)大1產(chǎn)品責(zé)任2環(huán)境損害(史上10大污染災(zāi)難）美國史上最慘痛環(huán)境破壞墨西哥灣一片死區(qū)

3公路、航海、航空運(yùn)輸交通事故4高度危險(xiǎn)物質(zhì)5商事領(lǐng)域侵權(quán)(侵犯商業(yè)秘密）6互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)下的侵權(quán)7人身損害的精神損害和懲罰性賠償8油污損害（二）損害賠償責(zé)任基礎(chǔ)變化（三）損害賠償與社會責(zé)任保險(xiǎn)結(jié)合二、涉外侵權(quán)之債的發(fā)展79

三、侵權(quán)行為的法律適用（準(zhǔn)據(jù)法的確定）

由于侵權(quán)行為這種債的關(guān)系由法律而確定，因而具有強(qiáng)制性。它不是雙方合意行為，在法律選擇上，它不同于合同廣泛地應(yīng)用意思自治原則，同時它是加害人的不法行為而產(chǎn)生的，所以和當(dāng)事人身份、國籍、住所無直接關(guān)系，故也很少運(yùn)用屬人法原則。

三、侵權(quán)行為的法律適用（準(zhǔn)據(jù)法的確定）

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1、侵權(quán)行為地法。理由。如何確定侵權(quán)行為地？A、實(shí)施地B、結(jié)果地C、侵權(quán)行為任何一個環(huán)節(jié)所涉及的地點(diǎn)，可允許受害人自由選擇已發(fā)生的整個行為的各項(xiàng)事實(shí)的任一項(xiàng)發(fā)生地為侵權(quán)行為地。例如德國2、法院地法3、重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法（或行為人的屬人法）雙重可訴原則4、共同本國法或共同住所地法。

81五、侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法理論的新發(fā)展新發(fā)展是從對法院地說和行為地說的批判為開端的。（一）有條件選擇適用侵權(quán)行為法和共同的屬人法。（二）侵權(quán)行為自體法？莫里斯根據(jù)合同自體法提出侵權(quán)行為自體法（ProperlawoftheTorts）主要是指與案件有最密切聯(lián)系的法律。主要內(nèi)容密切聯(lián)系原則巴倍科克訴杰克遜案主要內(nèi)容？(見經(jīng)典案例）五、侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法理論的新發(fā)展新發(fā)展是從對法院地說和行為地82（三）區(qū)別一般和特殊侵權(quán)行為適用不同的法律。（四）意思自治原則。新發(fā)展中令人矚目的是把當(dāng)事人意思自治原則制度也引進(jìn)了侵權(quán)法。如1988年生效的瑞士沖突法中，對侵權(quán)行為，首先規(guī)定，“當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為出現(xiàn)后的任何時間，協(xié)議選擇適用法院地的法律”（第132條）雖然只有一個國家，只能選擇法院地法，但畢竟是一種突破。（五）適用對受害人最有利的法律（三）區(qū)別一般和特殊侵權(quán)行為適用不同的法律。83六、侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍侵權(quán)行為的成立方面的各種問題：是否構(gòu)成？主觀心態(tài)？行為本身是否不法？損害有哪些？行為與損害因果關(guān)系？責(zé)任能力？等侵權(quán)后果方面問題：賠償方法？時效？共同行為分擔(dān)？等六、侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍侵權(quán)行為的成立方面的各種問題：84七、幾種特殊侵權(quán)行為的法律適用

（一）海上侵權(quán)行為之債的法律適用（二）空中侵權(quán)行為之債的法律適用（三）涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用（四）公路交通事故的法律適用（五）油污損害賠償?shù)姆蛇m用七、幾種特殊侵權(quán)行為的法律適用85（一）海上侵權(quán)行為之債的法律適用1發(fā)生在公海上的侵權(quán)行為2發(fā)生在領(lǐng)海內(nèi)的侵權(quán)行為3我國法律對涉外海上侵權(quán)的法律規(guī)定我國《海商法》第273條規(guī)定：船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生在何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。（一）海上侵權(quán)行為之債的法律適用86（二）空中侵權(quán)行為之債的法律適用1．發(fā)生在航空器內(nèi)的侵權(quán)行為，適用航空器登記地法律。2．航空器碰撞或航空器與其他物體碰撞發(fā)生的侵權(quán)行為，適用被碰撞一方或受害一方航空器登記地法律，如被碰撞一方也有過失，可適用法院地法律。航空器國籍相同，可適用其本國法律。3．航空器事故使旅客受到傷亡或物品受到毀損，適用航空器登記地或法院地法法律。

（二）空中侵權(quán)行為之債的法律適用874．調(diào)整空中侵權(quán)行為的國際公約有：（1）《關(guān)于統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某則的公約》，簡稱1929年華沙公約。（2）《修改1929年10月12日在華沙簽訂的統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某則的公約的議定書》，簡稱1955年海牙議定書。（3）《統(tǒng)一非締約承運(yùn)人所辦國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則以補(bǔ)充華沙公約的公約》，簡稱1961年瓜達(dá)拉哈拉公約。4．調(diào)整空中侵權(quán)行為的國際公約有：88（三）涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用

涉外產(chǎn)品責(zé)任是指有缺陷的產(chǎn)品或者沒有正確說明用途或使用方法，給消費(fèi)者或使用者造成人身或財(cái)產(chǎn)的損害時，產(chǎn)品的制造者、生產(chǎn)者和銷售者要承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任的法律適用，各國法律規(guī)定的差異較大。

美國。傳統(tǒng)的規(guī)則是適用保證作出地法、侵權(quán)行為地法?，F(xiàn)代規(guī)則主張依重力中心說、最重要聯(lián)系說、政府利益說、較好法律說、最利于原告說來確定準(zhǔn)據(jù)法。英國。采用雙重可訴原則確定準(zhǔn)據(jù)法。雙重可訴原則是指產(chǎn)品責(zé)任在法院地、侵權(quán)行為地均認(rèn)為是侵權(quán)時，才將產(chǎn)品責(zé)任作侵權(quán)行為處理。

法國。主張產(chǎn)品責(zé)任適用損害發(fā)生地法律。

瑞士。產(chǎn)品責(zé)任適用侵權(quán)行為人營業(yè)地法律，如無營業(yè)地是適用慣常居所地法律、獲得產(chǎn)品所在地國家的法律。

澳大利亞。主張產(chǎn)品生產(chǎn)地、貨物銷售地、產(chǎn)品造成損害地的法律均可考慮適用。（三）涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用89產(chǎn)品責(zé)任連結(jié)點(diǎn)的多樣性例：一中國消費(fèi)者在美國購日本產(chǎn)在汽車至加拿大發(fā)生交通事故，因汽車制造上的缺陷向中國法院提起訴訟。甲日本國已美國丙加拿大丁中國公司汽車產(chǎn)品銷售地交通事故發(fā)生地中國消費(fèi)者住所地生產(chǎn)地產(chǎn)品購買地本案的連結(jié)點(diǎn)有：生產(chǎn)地、銷售地、損害發(fā)生地、被害者的國籍和經(jīng)常住所地等。產(chǎn)品責(zé)任連結(jié)點(diǎn)的多樣性90產(chǎn)品責(zé)任的法律適用問題演變過程大致有如下做法:

(1)適用侵權(quán)行為地法；

(2)適用最有利于原告的法律；

(3)適用與產(chǎn)品責(zé)任有最密切聯(lián)系的法律；

(4)以多個連結(jié)因素為根據(jù)，靈活確定產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。產(chǎn)品責(zé)任的法律適用問題演變過程大致有如下做法:

(1)適用侵91產(chǎn)品責(zé)任法律適用的發(fā)展趨勢(1)產(chǎn)品責(zé)任的法律適用規(guī)范止朝著獨(dú)立于一般侵權(quán)行為法律適用規(guī)范的方向發(fā)展。

(2)在確定產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法時，各國越來越重視保護(hù)受害人的利益。

(3)在一些國家的立法中，最密切聯(lián)系原則和選擇性或復(fù)合性沖突規(guī)范的采用，以及允許受害人在一定范圍內(nèi)選擇準(zhǔn)據(jù)法，使產(chǎn)品責(zé)任的法律適用規(guī)則趨向靈活和實(shí)用。

(4)產(chǎn)品責(zé)任的法律適用規(guī)范逐步放棄反致，對違反法院地公共秩序的限制也有放寬的趨向。產(chǎn)品責(zé)任法律適用的發(fā)展趨勢(1)產(chǎn)品責(zé)任的法律適用規(guī)范止朝92

1973年海牙國際私法會議制定的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》

一、基本定義：是指質(zhì)量有缺陷的產(chǎn)品或沒有正確說明用途或使用說明的產(chǎn)品，致消費(fèi)者或使用者人身或財(cái)產(chǎn)損害時，產(chǎn)品制造者或銷售者所承擔(dān)的賠償責(zé)任。

責(zé)任人：生產(chǎn)者、供應(yīng)商、產(chǎn)品準(zhǔn)備銷售環(huán)節(jié)的其他人包括修理人和倉庫保管人

缺陷：設(shè)計(jì)缺陷、質(zhì)量缺陷、指示缺陷損害：人身損害、財(cái)產(chǎn)損害及其經(jīng)濟(jì)損失。產(chǎn)品本身損害及經(jīng)濟(jì)損害不包括在內(nèi)。除非這種損害與其他人身損害相附隨或伴生。

1973年海牙國際私法會議制定的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》

93二、公約的適用范圍公約適用于產(chǎn)品的生產(chǎn)者和提供者及其雇傭人或代理人對產(chǎn)品造成的人身、財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，公約所稱“產(chǎn)品”包括天然產(chǎn)品和工業(yè)產(chǎn)品,動產(chǎn)與不動產(chǎn),成品與半成品。三、產(chǎn)品責(zé)任案件的法律適用公約遵循有利于消費(fèi)者、排除責(zé)任人不可預(yù)見的法律適用、最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。（1）規(guī)定了5個連接點(diǎn)，即損害發(fā)生地、受害人慣常居所地、賠償人主要營業(yè)所所在地、受害人購買產(chǎn)品地、當(dāng)事人選擇的連接點(diǎn)。（2）規(guī)定了一個法律要成為準(zhǔn)據(jù)法至少需要兩個連接點(diǎn)作為條件。（3）規(guī)定了四個法律適用順序：二、公約的適用范圍94（四）公路交通事故的法律適用公路交通事故是指涉及一輛或數(shù)輛機(jī)動或非機(jī)動車輛與公路上的交通有關(guān)的事故。1，1971年5月海牙國際私法會議制定了《公路交通事故法律適用公約》，對公路交通事故的法律適用作了規(guī)定。2，我國關(guān)于交通事故法律適用的規(guī)定我國《合同法》第302條規(guī)定：“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運(yùn)人許可搭乘的無票乘客?！痹摋l規(guī)定在實(shí)體上確立了賠償?shù)囊罁?jù)，在一定程度上改變了以往無法可依的狀況，但對于法律選擇我國目前尚沒有明確的規(guī)定。（四）公路交通事故的法律適用95（五）油污損害賠償?shù)姆蛇m用1969年國際海事組織在布魯塞爾訂立了《國際油污損害民事責(zé)任公約》,該公約業(yè)已生效，我國于1984年4月正式加入。該公約主要是一個統(tǒng)一實(shí)體法公約，包括下述基本內(nèi)容：1．公約的適用范圍2．油污損害賠償范圍3．責(zé)任構(gòu)成和免責(zé)事項(xiàng)．4．責(zé)任限額5．賠償基金的設(shè)置和分配6．船舶所有人的求償權(quán)7．管轄權(quán)和締約國的判決的承認(rèn)與執(zhí)行

（五）油污損害賠償?shù)姆蛇m用96我國已于1990年1月9日決定加入《1969年國際油污損害事故公約》和《1973年干預(yù)公海非油類物質(zhì)污染議定書》。此外，我國《海商法》第265條還規(guī)定了油污損害的訴訟時效，即：“有關(guān)船舶發(fā)生油污損害的請求權(quán)，時效期間為三年，自損害發(fā)生之日起計(jì)算；但是，在任何情況下時效期間不得超過從造成損害的事故發(fā)生之日起六年。我國已于1990年1月9日決定加入《1969年國際油污損害97我國對侵權(quán)行為的法律適用

1一般原則《法律適用法》第44條”侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！表樞颍阂馑甲灾巍餐?jīng)常居所地→侵權(quán)行為地2．特殊侵權(quán)行為（產(chǎn)品責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、人格侵權(quán)）《法律適用法》第45條產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。

第46條通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。

我國對侵權(quán)行為的法律適用

1一般原則98

3．法院地法原則

盡管民法通則沒有規(guī)定法院地法原則，但海商法和民用航空法對該原則作了規(guī)定。海商法第273條第2款規(guī)定:船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地