2020年司法考試四卷練習題答案七

2020年司法考試四卷練習題答案七2018年司法考試四卷練習題答案七一、簡答題為什么說民法是調(diào)整社會主義市場經(jīng)濟關系的基本法?談談我國民事法律在時間上的適用范圍。簡述民法調(diào)整人身關系的必要性和特點。民法基本原則的特征和功能。就民法任一領域說明誠實信用原則的具體運用?！緟⒖即鸢浮看穑好穹ㄊ撬兄瓢l(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生而產(chǎn)生并隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展的。不同歷史時期的民法反映著不同時期商品經(jīng)濟的社會條件，維護和促進了商品經(jīng)濟的發(fā)展。我國社會主義市場經(jīng)濟是需由法律保障的發(fā)達的社會主義性質(zhì)的商品經(jīng)濟，也就是說社會主義市場經(jīng)濟關系離不開法律的調(diào)整。發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟需從法律上確認三個基本要素：即主體、權(quán)利和交易規(guī)則。民法的主體制度確認和規(guī)范著市場主體，賦予各類民事主體獨立的法律人格;民法的財產(chǎn)權(quán)制度確認和保護民事主體的財產(chǎn)權(quán)利，使主體能以自己的財產(chǎn)進行商品生產(chǎn)經(jīng)營活動;民法的法律行為制度、合同制度等規(guī)范主體的行為，規(guī)定交易規(guī)則，使主體得以公平、正當?shù)剡M行競爭，安全有序地進行交易。可見，民法為市場經(jīng)濟的發(fā)展提供著基本的法律保障，在與社會主義市場經(jīng)濟相適應的社會主義法律體系中民法屬于基本法。民事法律關系具有以下特征：民事法律關系，指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務為內(nèi)容的社會關系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會關系。民事法律關系是一種法律關系。作為法律關系，首先它是人與人之間的關系;其次，它是一種意志關系，而不屬于物質(zhì)關系;再次，它是由國家強制力保障實現(xiàn)的社會關系。民事法律關系是平等主體之間的關系，一般是自愿設立的;不是發(fā)生在平等主體之間的或者不是在平等基礎上確立的法律關系不屬于民事法律關系。民事法律關系是以民事權(quán)利和義務為內(nèi)容的法律關系。民法調(diào)整社會關系是賦予民事主體權(quán)利義務，因而民事法律關系也就是民事權(quán)利義務關系。民事法律關系一經(jīng)確立，一方即享有權(quán)利，另一方則負有相應的義務，當事人的民事權(quán)利義務構(gòu)成民事法律關系的內(nèi)容。答：民事法律在時間上的適用范圍，又稱民事法律在時間上的效力，是指民事法律生效、失效的時間，以及生效后的民事法律規(guī)范對其生效前的民事法律關系是否具有溯及既往的效力。以《民法通則》為例：民事法律的生效時間一般有三種情況：公布之時起開始生效，公布后達到一定時間后生效，或者直接規(guī)定具體生效時間。我國《民法通則》采取第三種做法，《民法通則》于1986年4月12日公布，該法第156條規(guī)定：“本法自1987年1月1日起施行?！彼^的“施行”之日，當然也即生效之日。民事法律的失效時間。民事法律的失效一般通過新法明示或者默示對舊法廢止的方式進行。只有少數(shù)民事法律規(guī)范在公布之時即規(guī)定了失效日期;如果立法對于法律規(guī)范失效日期不加規(guī)定，應該認為法律一直有效，直至法律明文廢止或者通過修改以默示廢止舊法時才失效，我國《民法通則》即屬于此種情況。民事法律的溯及力。一般來說民事法律不具有溯及既往的效力，即新法頒布以后對于生效之前發(fā)生的事件和行為不予適用。但是例外情況下民事法律也可以明文作出有溯及力的明文規(guī)定。如最高人民法院發(fā)布的《民法通則意見》第196條規(guī)定："1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為發(fā)生時的法律、政策;當時的法律、政策沒有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理?！钡?97條規(guī)定：“處理申訴案件和按審判監(jiān)督程序再審的案件，適用原審審結(jié)時應當適用的法律或者政策。”這兩條即為對于《民法通則》溯及力的規(guī)定。答：民法調(diào)整人身關系的必要性在于：民事法律關系的本質(zhì)是人與人之間的關系，傳統(tǒng)民法典體例不存在獨立的人格權(quán)編，反映“重物輕人”的不合理現(xiàn)象。對于將人格權(quán)單獨成編加以調(diào)整，是民法權(quán)利法內(nèi)部體系的完整展開。人身關系以人為主體，也是財產(chǎn)關系基本的承載。民法對于人身利益的保護是其他法律無法替代的。如刑事責任的承擔以犯罪為前提，其構(gòu)成要件非常嚴格，難以對受害人進行充分保護，民法上的不作為請求權(quán)及損害賠償制度就很必要。人權(quán)保護已經(jīng)成為現(xiàn)代法治的基本特征，以人為本，促進人的全面發(fā)展也要求加強對人格權(quán)的保護。市民社會關系中，很多關系的人身性質(zhì)和財產(chǎn)性質(zhì)難以分開，比如說法定繼承制度，其產(chǎn)生以特定身份關系為基礎，其內(nèi)容卻是財產(chǎn)利益。所以民法如果不規(guī)范身份關系，對于財產(chǎn)關系也就不能作出很好的規(guī)范。民法調(diào)整的人身關系的特點:非財產(chǎn)性。人身關系體現(xiàn)人們一種精神上和道德上的利益，雖然像名稱權(quán)等人身權(quán)可以轉(zhuǎn)讓獲得財產(chǎn)利益，或者可以通過財產(chǎn)補償其損害，但是人身關系本身不以財產(chǎn)為客體或者內(nèi)容。專屬性。人身利益與人身難以分離，盡管部分人身權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但是與財產(chǎn)權(quán)比較，其專屬性更突出?？傮w上說，人身權(quán)作為一個整體性的權(quán)利是不能轉(zhuǎn)讓的。人格關系的固有性。人格關系中的利益大多數(shù)是民事主體必備的利益，如生命健康權(quán)與生俱來終生享有。否則民事主體就很難作為獨立主體而存在。當然身份關系不一定具有固有性。答：民法基本原則的特征：民法基本原則是非規(guī)范性規(guī)定。民法基本原則是不確定性規(guī)定。民法基本原則是衡平性規(guī)定。民法基本原則是強制補充性規(guī)定。民法基本原則的功能：民法基本原則是民法的立法準則民法基本原則是民法的行為準則和審判準則民法基本原則具有克服成文民法局限和彌補成文民法漏洞的作用。答：誠信原則，長期以來被學術(shù)界奉為民法諸原則中的“帝王條款”，并在現(xiàn)代各國立法、司法中得到廣泛認同。而且在當今經(jīng)濟活動中的作用有不斷加強的趨勢，它不僅是當事人的行為準則，而且具有衡平利益的功能，它賦予法官自由裁量權(quán)，以實現(xiàn)社會正義，因而在大陸法系合同法、英美法系合同法、中國合同法以及有關的國際條約和慣例中都作了規(guī)定。誠實信用原則具有高度的概括性，開放性和包容性，因而兩大法系的各國均采用判例形式或在司法實踐中將其具體化，以克服該原則適用的不正確定性和不可預測性。如今，該原則已經(jīng)成為具有世界意義的法律現(xiàn)象，而且隨著社會、經(jīng)濟的迅速發(fā)展，誠信原則在近一個世紀以來出現(xiàn)了擴張的跡象。隨著商品經(jīng)濟的空前繁榮和民商等立法的日趨復雜，誠實信用原則正以其對正義和公平的執(zhí)著追求而倍受青睞，許多法律概念、規(guī)則、規(guī)范乃至原理、制度，均在誠實信用原則的沖擊或影響下發(fā)生了或者正在發(fā)生著巨大的變化。本文僅就誠信原則的概念，基本內(nèi)容和適用的范圍等作一些粗淺的闡述和探討。(1)誠信原則要求民事主體在民事活動中達成雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益的平衡。這一原則包含兩個方面：一是“誠信要求”，二是法官的“自由裁量權(quán)”，在這一原則中最重要又是最基本的一點是“誠信要求”，即民事活動中的任何一方必須本著善意進行民事活動，任何惡意的即以損害對方或社會利益為代價獲得己方利益的民事行為都違反了誠信原則。違反這一要求，盡管不違反任何法律條款和合同，但是，法官仍可裁定惡意方敗訴，以求達到個體公正。這一原則的內(nèi)涵和外延都具有不確定性，但它又是強制性原則，可以調(diào)整任何民事活動的任何階段，以補充具體法條與合同條款之不足。所謂善意，學生以為主要是指進行民事活動的主體在行使權(quán)利和履行義務時應給予對方的利益、第三人的利益和社會的利益以必要的考慮和保護，應當通過正當?shù)耐緩脚c方式去實現(xiàn)正當?shù)哪康?，對必要的和正當?shù)恼莆?，可由法院根?jù)當事人雙方的情況，交易的通常習慣，社會道德允許的范圍及法律和契約具體規(guī)定等加以確定。而誠信原則的基本內(nèi)容，由應根據(jù)誠實、信用及善意三個方面的要素予以確定。設立民事權(quán)利義務時，應實事求是，不弄虛作假，不隱瞞重大情節(jié)。在民事權(quán)利義務設定以后，應恪守信用，嚴格依照法律或合同行事，并尊重社會的道德和交易規(guī)則，給予對方、他人及社會的利益以必要的考慮和保護，不得規(guī)避法律和濫用權(quán)利。(2)誠信原則的作用及其在審判上的運用：誠實與信用，原本是存在于商品交易中的一種道德規(guī)范，其上升為法律原則以后，則兼具了倡導與強制兩種屬性：一方面它要求、鼓勵和提倡當事人在進行民事活動時應講求誠實、信用和善意;另一方面，它又給予當事人的民事活動以強制性的約束，直接對當事人所作行為的后果產(chǎn)生影響，因此，誠信原則既是當事人進行民事活動時應遵循的準則，也是人民法院審理民事案件的依據(jù)之一。誠信原則的作用以及它在審判上的運用方式，主要表