股票發(fā)行審核的依據、程序、理念及實務分析

1股票發(fā)行審核的依據、程序、

理念及實務分析2內容提要一、股票發(fā)行審核的法律依據二、發(fā)行審核的理念三、其他事項3發(fā)行上市基本程序企業(yè)聘請保薦人(咨詢公司)進行改制籌劃登記設立股份公司聘請保薦機構作為輔導機構，簽訂輔導協(xié)議并進行盡職調查。發(fā)行人董事會和股東大會就本次發(fā)行股票作出決議，包括股票種類和數量、發(fā)行對象、價格區(qū)間或者定價方式、募集資金用途、滾存利潤的分配方案、決議的有效期、對董事會的授權等經保薦人認為合格后，保薦人制作發(fā)行文件,內核,保薦證監(jiān)會發(fā)行部初審并由發(fā)審委通過后證監(jiān)會核準主承銷商詢價,路演,上網申請交易所掛牌4一、股票發(fā)行審核的法律依據法律

《公司法》、《證券法》行政法規(guī)

《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》,已不用部門規(guī)章及規(guī)范性文件中國證監(jiān)會頒布的關于公司設立、輔導、發(fā)行上市及信息披露等方面一系列規(guī)章與政策財政部、工商局、稅務局、環(huán)保局等規(guī)章及規(guī)范性文件深、滬交易所《股票上市規(guī)則》等5《公司法》關于股份公司設立的規(guī)定第78條［設立方式］：股份有限公司的設立，可以采取發(fā)起設立或者募集設立的方式。發(fā)起設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司。募集設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。公司法第79條［發(fā)起人人數］：設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數以上的發(fā)起人在中國境內有住所第96條［變更設立］：有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時，應當依法辦理。6《公司法》關于股份公司設立的規(guī)定(續(xù)一)第81條［注冊資本］：股份有限公司采取發(fā)起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。刪除舊公司法有關股份有限公司的設立必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批準以及公司對外投資累計不得超過本公司凈資產的百分之五十的規(guī)定7《證券法》關于發(fā)行條件的規(guī)定第12條：設立股份有限公司公開發(fā)行股票，應當符合公司法規(guī)定的條件和經國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他條件，向國務院證券監(jiān)督管理機構報送募股申請和文件第10條：公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，報經國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準（股票發(fā)行核準制）有下列情形之一的，為公開發(fā)行：

（一）向不特定對象發(fā)行證券；

（二）向累計超過二百人的特定對象發(fā)行證券；

（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。

非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。國辦2005年12月23日《關于做好貫徹實施修訂后的公司法和證券法有關工作的通知》

明確指出，“在有關配套規(guī)定發(fā)布前,要防止一哄而上、濫發(fā)證券。證監(jiān)會除繼續(xù)正常受理公開發(fā)行股票并上市交易的申請外,暫不受理其他公開發(fā)行股票的申請,各級工商登記機關也暫不受理相應的登記注冊申請”。8《證券法》關于發(fā)行條件的規(guī)定(續(xù)一)第13條公司公開發(fā)行新股，應當符合下列條件：

（一）具備健全且運行良好的組織機構；

（二）具有持續(xù)盈利能力，財務狀況良好；

（三）最近三年財務會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為；

（四）經國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他條件。取消了原公司法關于前次發(fā)行股份已募足并間隔一年、預計利潤率可達同期銀行存款利率的要求。9《證券法》關于發(fā)行核準程序的規(guī)定第22條：國務院證券監(jiān)督管理機構設發(fā)行審核委員會，依法審核股票發(fā)行申請。發(fā)行審核委員會由國務院證券監(jiān)督管理機構的專業(yè)人員和所聘請的該機構外的有關專家組成，以投票方式對股票發(fā)行申請進行表決，提出審核意見。

發(fā)行審核委員會的具體組成辦法、組成人員任期、工作程序，由國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定。

第23條：國務院證券監(jiān)督管理機構依照法定條件負責核準股票發(fā)行申請。核準程序應當公開，依法接受監(jiān)督。

參與審核和核準股票發(fā)行申請的人員，不得與發(fā)行申請人有利害關系，不得直接或者間接接受發(fā)行申請人的饋贈，不得持有所核準的發(fā)行申請的股票，不得私下與發(fā)行申請人進行接觸。

10《證券法》關于發(fā)行核準程序的規(guī)定第24條：國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門應當自受理證券發(fā)行申請文件之日起三個月內，依照法定條件和法定程序作出予以核準或者不予核準的決定，發(fā)行人根據要求補充、修改發(fā)行申請文件的時間不計算在內；不予核準的，應當說明理由。

第26條：對已作出的核準證券發(fā)行的決定，發(fā)現不符合法定條件或者法定程序，尚未發(fā)行證券的，應當予以撤銷，停止發(fā)行。已經發(fā)行尚未上市的，撤銷發(fā)行核準決定，發(fā)行人應當按照發(fā)行價并加算銀行同期存款利息返還證券持有人；保薦人應當與發(fā)行人承擔連帶責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發(fā)行人的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發(fā)行人承擔連帶責任。第21條：發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票的，在提交申請文件后，應當按照國務院證券監(jiān)督管理機構的規(guī)定預先披露有關申請文件。

其他：關于保薦、上市申請程序及應報送的申請文件。11證監(jiān)會的部門規(guī)章與規(guī)范性文件涉及（1）改制設立；（2）上市輔導；（3）保薦與申報；（4）發(fā)行上市審核標準；（5）發(fā)行核準程序（6）信息披露；（7）股票發(fā)行與上市；（8）中介機構聘用與監(jiān)管。大的規(guī)章主要有《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》,《發(fā)行審核委員會辦法》,《證券發(fā)行與承銷管理辦法》等，《證券發(fā)行上市保薦制度辦法》正修訂。準則:《招股說明書準則》,《保薦人盡職調查工作準則》操作指引發(fā)行監(jiān)管函,審核備忘錄暫保留第5(會后事項監(jiān)管及封卷工作的操作規(guī)程)、8(報送申請文件后變更中介機構)、16(專項復核)、18號(股票發(fā)行詢價)12其他部門規(guī)章與規(guī)范性文件財政部等部門關于財務會計、審計、驗資和資產評估的規(guī)章與文件國資委關于國有資產管理的規(guī)章與文件（投入國有資產需評估且調帳、國有股權的設置、國有資產折股比例是否合規(guī)、土地評估師和礦產評估師資格、評估價值的合理合規(guī)性）稅務總局關于稅收征管與優(yōu)惠政策的規(guī)章與文件工商行政管理總局、發(fā)改委、土地局等部門關于企業(yè)登記、產業(yè)政策、項目審批、土地等方面的規(guī)章與文件環(huán)?？偩值挠嘘P規(guī)定商務部對外商企業(yè)的規(guī)定13交易所規(guī)則股票上市規(guī)則規(guī)定的上市條件：

（一）股票已公開發(fā)行；

（二）公司股本總額不少于人民幣五千萬元；

（三）公開發(fā)行的股份達到公司股份總數的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，公開發(fā)行股份的比例為百分之十以上；

（四）公司最近三年無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載；

（五）本所要求的其他條件。上市委員會對上市申請進行審議,七個交易日內，作出決定。上市規(guī)則還對保薦機構及保薦代表人,上市時應提交的申請文件有規(guī)定中小板還有上市公司特別規(guī)定（投資者權益保護、公平信息披露、保薦、募集資金管理等）14二、發(fā)行審核的程序及理念

(一)2001.3實行核準制

(二)證監(jiān)會的發(fā)行核準程序

(三)發(fā)審委工作程序（四）初審報告格式（五）核準制下審核理念15核準制的施行2000年3月，《中國證監(jiān)會股票發(fā)行核準程序》及《股票發(fā)行上市輔導工作暫行辦法》頒布，標志著核準制的啟動。經過1年的輔導，2001年3月，《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號――招股說明書》及《上市公司新股發(fā)行管理辦法》頒布，開始報審。核準制是審批制到注冊制過度的一種中間形式。指發(fā)行人在申請發(fā)行股票時,監(jiān)管機構除進行合規(guī)性審查外,還對發(fā)行人的行業(yè)/素質/前景等條件進行實質性審查,作為是否核準的依據。16證券發(fā)行審核制度的沿革額度制指標制通道制2001.3.292004.2.1-12.31審批制核準制注冊制保薦制1993-19951996-2000105億股450億股17審批制與核準制的比較審批制核準制額度制指標制通道制保薦制主導模式及推薦人行政主導、額度分配、指標管理，地方政府或行業(yè)主管部門選擇與推薦企業(yè)半市場主導，主承銷商選擇與推薦企業(yè)，證監(jiān)會依法核準市場主導，保薦機構和保薦代表人雙重推薦,證監(jiān)會依法核準中介服務模式及責任一次性服務，風控能力弱，無持續(xù)責任一次性服務，風控能力一般，持續(xù)責任不明確持續(xù)服務加監(jiān)督指導，風控能力較強，責任明確（包括機構和個人）企業(yè)上市核心工作取得額度和指標獲取通道、通道經營公司質量主要問題造假、違規(guī)、尋租、所有制歧視、行政干預圈錢、變臉、誠信缺失、效率低下、尋租保薦機構與保薦代表人、保薦機構和保薦代表人與發(fā)行人兩對“矛盾體”，融資及保薦成本提高18證監(jiān)會的發(fā)行核準程序

1、受理：5個工作日內決定是否受理或補正資料（補正后2日決定是否受理）。

2、初審：15日內將初審意見函告發(fā)行人及其保薦人；保薦人10工作日內補充完善的申請文件；證監(jiān)會進一步審核，并在受理申請文件后50日內，將初審報告和申請文件提交發(fā)行審核委員會審核。證監(jiān)會發(fā)行部綜合處受理材料（一處審查招股說明書、法律意見書，二處審查財務資料）－－反饋意見－－修改補充材料－－專項復核－發(fā)審委工作處安排上會

19證監(jiān)會的發(fā)行核準程序(續(xù)一）發(fā)行部的初審工作進行了許多調整和完善：一是提高發(fā)審各環(huán)節(jié)的透明度，二是細化規(guī)章制度，減少自由裁量空間。其審核工作具體分為以下幾個環(huán)節(jié)：（1）見面會（2）靜默期（3）溝通與反饋（4）形成初審報告（5）對外聯系與溝通，征求省級政府、發(fā)改委及內部意見20證監(jiān)會的的發(fā)行核準程序（續(xù)二）?專項復核證監(jiān)會在審查中,如發(fā)現企業(yè)不符合發(fā)行上市要求的一些重大問題,如偷漏稅情況,重大同業(yè)競爭,股權不規(guī)范,或收到舉報等，就將核查工作交給中介機構。對首發(fā)公司,如發(fā)現財務資料存在重大疑問,或其財務會計方面的內部控制存在重大缺陷并由此導致申報資料存在重大問題時,可委托一家具執(zhí)業(yè)會計師事務所對特定項目進行專項復核，目的是為發(fā)行人申報財務會計資料的可靠性提供重要依據。應提出明確的復核意見，不得以“未發(fā)現”等類似的消極意見代替復核結論。如復核會計師出具的復核意見與原申報資料存在差異,發(fā)行人,主承銷商及申報會計師應就差異提出處理意見,預審員應一并向發(fā)審委匯報。復核會計師在間隔一個完整會計年度后，方可向同一發(fā)行人提供審計服務及相關服務。21證監(jiān)會的的發(fā)行核準程序（續(xù)三）3、發(fā)行審核委員會審核發(fā)行審核委員會以投票方式對股票發(fā)行申請進行表決，提出審核意見:表決還是暫緩。表決有:通過,有條件通過,不通過。發(fā)審會工作程序：委員填是否與發(fā)行人接觸事項的有關說明－－初審人員報告---委員發(fā)表意見，并與初審人員討論（關注問題要逐一）---歸納問題,請公司及保薦人4人回答---充分討論形成審核意見---委員對會議記錄、審核意見確認簽名－－表決（初審人員回避）---表決結果簽名,交完善的工作底稿。22證監(jiān)會的的發(fā)行核準程序（續(xù)四）發(fā)審會辦法：組成：25人（專職若干），5召集人，任期1年（最多3年），證監(jiān)會考核監(jiān)督。問責：7人審，5票同意（不設棄權票），除簽名外，還要提交工作底稿（對關注的問題和審核意見有異議的；關注問題以外的；尚待調查核實并影響明確判斷的重大問題的，應提出有依據、明確的審核意見）。1次審核，5人同意可暫緩，可邀請會外專家咨詢。雙向回避(委員或者其所在工作單位近兩年來為發(fā)行人提供保薦、承銷、審計、評估、法律、咨詢等服務的要回避)，封閉式記名投票。證監(jiān)會如發(fā)行審核意見與結果差異明顯或顯失公正，可調查(委員解釋)并更改（保留最后裁決權）。網上公開：5天前公布審核企業(yè)、委員名單，會后公布結果加大對發(fā)行人（有干擾暫停審核或不核準）及保薦機構（3月不受理）不當行為的處罰。23證監(jiān)會的的發(fā)行核準程序（續(xù)五）4、核準發(fā)行依據發(fā)行審核委員會的審核意見，中國證監(jiān)會對發(fā)行人的發(fā)行申請作出核準或不予核準的決定。予以核準的，出具核準公開發(fā)行的文件。不予核準的，出具書面意見，說明不予核準的理由。中國證監(jiān)會自受理申請文件到作出決定的期限為3個月。核準文件的有效期為六個月不核準，六個月后可再申請5、復議發(fā)行申請未被核準的企業(yè)，接到中國證監(jiān)會書面決定之日起60日內，可提出復議申請。中國證監(jiān)會收到復議申請后兩個月內，對復議申請作出決定。申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟，復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。24初審報告格式根據《證券法》、《公司法》等有關法律、法規(guī)及有關規(guī)章的規(guī)定，進行了初審。1、公司基本情況(1)公司設立及歷史沿革(2)主要股東的基本情況(3)公司主要業(yè)務及主要產品(4)公司主要財務數據和財務指標：公司三年及一期的/資產負債表/利潤表/現金流量表/主要財務指標(5)本次募集資金投向25初審報告格式（續(xù)）2、發(fā)行審核的經過及基本發(fā)行上市資格和本次發(fā)行上市合規(guī)性的審核對公司的申請文件按照規(guī)定程序進行了審核，重點關注了公司設立、公司治理、經營業(yè)績、財務會計、公司的持續(xù)經營能力及其他相關問題，3、提請發(fā)審委關注的事項

4、舉報信及核查情況

附：公司組織架構圖及股權關系圖26核準制下的審核理念關于審核理念：核準制是審批制到注冊制過度的一種中間形式。其發(fā)行審核是以強制性信息披露和合規(guī)性審核為核心，但以下因素決定了也要對發(fā)行人的行業(yè)/素質/內控/前景等條件進行實質性審查,作為是否核準的依據：①上市資源的稀缺性與上市先后的導向性；②市場選擇機制的不健全要求一定的實質性判斷來保證公司質量；③后續(xù)制裁機制的不完備、處罰力度及威懾力不夠，也需要實質性判斷來彌補。且合規(guī)性的“規(guī)”太多，效力層級高低不一且不配套，甚至存在部分規(guī)定不明確和互不一致的地方。如公司法的“重大違法行為”如何定義，在實踐中沒有尺度，如何把握合規(guī)、合規(guī)的程度、違規(guī)的后果也涉及到實質性判斷。因此，我理解核準制的涵義有三層意思：一是審查企業(yè)是否符合法定條件；二是審查企業(yè)是否及時準確、完整、充分、清楚地披露信息；三是在前面的基礎上進行實質性判斷后決定是否核準。因而“核”是合規(guī)性檢查和審核，“準”是批準、是一系統(tǒng)工程及流水作業(yè)。注意：淡化實質側重合規(guī)，證監(jiān)會不代替發(fā)行人及中介進行實質性判斷，但可合理懷疑，對影響實質性判斷的問題可要求發(fā)行人及中介進行解釋說明。27核準制下的審核理念（續(xù)）合規(guī)性問題：是否符合審核依據的法律法規(guī)和有關規(guī)定？例如：同業(yè)競爭；生產經營獨立性；無形資產不超過凈資產的20%；業(yè)績能否連續(xù)計算合規(guī)性問題必須提供解決方案，合符規(guī)定，提供法規(guī)依據。盡可能在改制中，或者預審前提出切實可行的解決方案。合理性問題：指標是否合理？有實質判斷（如持續(xù)經營能力)

需要提供令人信服的合理解釋，例如，主營業(yè)務毛利率顯著超過或低于同業(yè)。使預審員和發(fā)審委員釋疑解惑。教育委員如何正確理解指標數值、行業(yè)及企業(yè)商業(yè)模式或者行為。財務會計問題要給出會計政策依據和財務數據重大疑問提供專項詳細說明或解決方案，發(fā)行人未對重大問題的成因進行詳細分析，未就關注的問題提出具體可行的措施，容易產生疑問和不信任。注意：目前企業(yè)的社會責任尚未直接納入，如就業(yè)、員工消費者債權人保護、社區(qū)關系、捐贈。但公司法5條有規(guī)定，參考。28核準制下的審核理念：案例一，合規(guī)性審核與實質性審核br主要業(yè)務是為實際控制人提供新聞紙、代理發(fā)行、代理印刷和首席廣告代理等服務，占02年同期主營收入的86%，且廣告代理未獲獨家代理權。為減少依賴與關聯交易，擬用配股資金的2/3投資建設多媒體信息亭，其中有人值守700座，無人值守300座，信息亭主要從事書報刊的銷售、戶外廣告、通話、中介信息發(fā)布、電子購物和配送。并為此于02年3月成立控制子公司，注冊資本1000萬，員工65人。該子公司的運做模式仿**的**店，預測年收入將達到1億元以上，占02年主營業(yè)務收入的38%。第一次發(fā)審會要求發(fā)行人提供收入預測的依據及開展相關各類業(yè)務的經營許可情況，并披露風險應對措施。公司制作了詳盡的可行性報告，用了大量模型與數據測算（主要收家盟費）。但據了解，**的項目運作并不成功，3年投資5000萬，建了200多個，一些功能尚未開發(fā)，02年營業(yè)額僅1000多萬，其中廣告收入30萬，賣設施軟件占一半。從形式上審查，該項目設有問題，但根據實質性判斷，預測過于樂觀。29核準制下各方責任：“各司其職，各盡其能，各負其責，各擔風險”1.發(fā)行人：發(fā)行人披露的文件(主要是招股說明書)必須反映一切對投資者進行投資選擇和判斷有重大影響的信息，披露要簡明、詳實、通俗。發(fā)行人要對招股說明書的真實、準確和完整負法律責任，從而對投資者負責。2.保薦人：是各中介機構的牽頭人和協(xié)調人，受發(fā)行人委托配合發(fā)行人編制招股說明書等申報材料并對內容進行核查，要對發(fā)行人的有關情況（主要是同業(yè)競爭和關聯關系、關聯交易等）發(fā)表意見，申報材料質量是投行工作質量和職業(yè)素質高低的重要檢驗。3.律師：出具《法律意見書》和《律師工作報告》，對發(fā)行人主要情況發(fā)表法律意見，承擔相應責任。對于發(fā)行人的內控制度負責進行指導和完善。確認招股書引用法律意見書、律師工作報告不存在法律風險。4.會計師的責任：會計師的責任不僅僅是審計財務資料，而且還要介入到上市公司內部流程的評價中30核準制的改革核準制的負面作用：一是分工不明，發(fā)行審核效率低下。發(fā)行審核委員會的審核與證監(jiān)會的核準關系，發(fā)審委與證監(jiān)會發(fā)行部的關系二是中介機構基本沒有充分發(fā)揮應有作用。三是妨礙了多層次市場體系的發(fā)展。

四是從實際效果來看，不能杜絕上市公司造假行為

改革方向：向注冊制過渡

31三、其他事項(冷點和盲點)(一)中介機構的選擇（二）材料制作中需要注意的問題（三）其他需要注意的問題32中介機構的選擇發(fā)審委審核工作指導意見要求在審核發(fā)行申請材料時，應當關注保薦機構及其保薦代表人、其他中介機構及其簽名人員最近三年的執(zhí)業(yè)質量，關注其是否存在違法違規(guī)行為。因此，為加快證監(jiān)會核準進程，要注重中介機構的選擇。標準：（1）中介機構專業(yè)水平、行業(yè)聲譽、是否有不良記錄（2）具體經辦人員的專業(yè)水平、協(xié)調能力、對項目的重視程度等。企業(yè)在發(fā)行上市過程中應與各中介機構保持密切聯系，加強與中介機構的溝通，建立良好的合作關系，及時掌握中介機構的工作進程、發(fā)現的問題或存在的難點等。案例，中介機構的選擇南方一公司配股的主審會計師因為違規(guī)未通過年檢，為公司出具的審計結論是否可信，有人提出應作同業(yè)復核。33中介機構的選擇:06年特點投行業(yè)務大集中,前4家中金、中信、銀河、國泰君安四家承銷金額占76%,中金中信銀河國信廣發(fā)平安6家項目占54%差異化:國信/廣發(fā)/平安等專注中小企業(yè),占50家中小板的30%,大項目集中在少數幾家68家保薦機構,只有30家作了首發(fā)項目,其中27家沒任何項目,13家連在審都沒有保薦代表人727個,加06