法理學(xué)-完整版-ppt

法理學(xué)原理

1一法學(xué)、法理學(xué)、法哲學(xué)（一）法學(xué)與法理學(xué)法學(xué)，亦稱法律科學(xué)（ScienceofLaw），是專門以法律現(xiàn)象為研究對象的學(xué)科。對于法律之一社會(huì)現(xiàn)象的研究主要是為了法律調(diào)整的實(shí)際需要，保證法律正確、合理的創(chuàng)制，保證正確、合理的實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范，以便確認(rèn)和保護(hù)社會(huì)成員的行為自由、有序，合理的運(yùn)用國家權(quán)力，調(diào)整保護(hù)一定的社會(huì)關(guān)系。故有學(xué)者認(rèn)為：法學(xué)是正確組織和運(yùn)用國家權(quán)力的一門學(xué)問，是治理國家、管理社會(huì)、保護(hù)社會(huì)成員正當(dāng)權(quán)利的一門學(xué)問。（孫國華《法理學(xué)》）

2法理學(xué)（Jurisprudence）是關(guān)于法律現(xiàn)象的最一般的理論，或者說是以法律現(xiàn)象的發(fā)展規(guī)律為研究對象的一門社會(huì)科學(xué)，包括研究法律現(xiàn)象的基礎(chǔ)理論和方法論。美國學(xué)者博登海默“法理學(xué)的對象是非常廣泛的，其中包括法律理論的哲學(xué)成分、社會(huì)成分、歷史成分及分析成分?！庇鴮W(xué)者哈里斯“法理學(xué)是一袋雜七雜八的東西，關(guān)于法律的各種各樣的一般思辨都可以投入這袋中。法律是干么的？法律要實(shí)現(xiàn)什么？我們要重視法律嗎？對法律如何改進(jìn)？可以不要法律嗎？我們應(yīng)遵守法律嗎？法律到底為誰服務(wù)？等等。這些就是一般法理學(xué)所包括的問題。人們可以不管這些問題，但這些問題并不消失。”3在中國，李達(dá)認(rèn)為“一切成文法、判例法、習(xí)慣法，以及立法政策、執(zhí)行政策等列入研究范圍”、“一切法制史、法學(xué)史等列入范圍”還“必須考察法律與其他領(lǐng)域的關(guān)系”?？梢姡ɡ韺W(xué)的研究對象不僅包括古今中外一切類型的法及其發(fā)展階段，還應(yīng)考察其本質(zhì)、發(fā)展規(guī)律、在社會(huì)中的作用，還要闡述法律中最普遍、最基本的理論和問題，除此以外將權(quán)力作為自己的研究對象。4小貼士：奧斯丁與《法理學(xué)范圍之確定》1832年，已經(jīng)在倫敦大學(xué)教了6年書的法理學(xué)教授約翰·奧斯丁出版了《法理學(xué)范圍之確定》（TheProvinceofJurisprudenceDetermined）一書。在書中，他將其講稿的前10部分壓縮成了6章。盡管此時(shí)奧斯丁已經(jīng)培養(yǎng)出了一些很出色的學(xué)生，但是他講授的課題仍然未被認(rèn)為是法律研究中的必要分支。到1835年，奧斯丁失望地辭了職。此后，他一直僑居國外，只在1848年回過一次英國。后來，因提出“在所有進(jìn)步社會(huì)中，迄今為止是一個(gè)‘從身份到契約'的運(yùn)動(dòng)”的觀點(diǎn)而享有盛名的亨利·梅因，在講授法理學(xué)時(shí)強(qiáng)調(diào)了奧斯丁對法律術(shù)語的含義和用法的研究的重要性，才引起了人們對奧斯丁的興趣。

1861年，在奧斯丁去世兩年后，他的遺孀出版了新版的《法理學(xué)的范圍》和奧斯丁的《法理學(xué)或?qū)嵶C法哲學(xué)講演集》，并附了一份由她撰寫的奧斯丁的傳記大綱。《法理學(xué)范圍之確定》和《法理學(xué)講演集》對以后英國乃至各國的法理學(xué)都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，其重要性在于對法理學(xué)的范圍作了嚴(yán)格的劃定，嚴(yán)格區(qū)分了法律與道德的界限，對法律是一種命令的觀點(diǎn)進(jìn)行了詳細(xì)闡述，對那些常用的法律術(shù)語和概念的含義進(jìn)行了仔細(xì)考證，如權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、損害、刑罰、對物權(quán)、對人權(quán)等。雖然奧斯丁的著述因冗長乏味和重復(fù)的文體以及過分依賴羅馬法、英格蘭法而遜色不少，然而他毫無疑問是英國分析法理學(xué)的創(chuàng)建人，因?yàn)樵谟?，直?0世紀(jì)中葉為止，法理學(xué)還多被認(rèn)為就是分析法學(xué)。所以，仍有不少學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代意義的法理學(xué)的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)自奧斯丁的《法理學(xué)范圍之確定》始。5黑格爾的“法哲學(xué)”與穗積陳重的“法理學(xué)”1820年，德國古典哲學(xué)家黑格爾出版了《法哲學(xué)原理》一書。該書問世后即成為經(jīng)典，不斷引起人們的研究和批判。例如，馬克思就先后撰寫過《黑格爾法哲學(xué)批判》和《〈黑格爾法哲學(xué)批判〉導(dǎo)言》等文章。恩格斯也非常重視這本書，說它是人類知識的大廈，形式是唯心主義的，內(nèi)容是現(xiàn)實(shí)的。黑格爾的法哲學(xué)是以客觀唯心主義為理論基礎(chǔ)的，但也是資產(chǎn)階級古典法哲學(xué)的最高成就。黑格爾按照三段論式構(gòu)造了他的法哲學(xué)體系:（1）抽象法。這是以禁令為基礎(chǔ)的抽象人格的權(quán)利，包括所有權(quán)、契約和不法三環(huán)節(jié)。（2）道德。這是客觀的法能動(dòng)地向著個(gè)人內(nèi)心的發(fā)展的主觀的法，包括故意和責(zé)任、意圖和誘利、善和良心三環(huán)節(jié)。（3）倫理。這是通過群體（共同體）表現(xiàn)出來的法，包括家庭、市民社會(huì)、國家三環(huán)節(jié)。但是，1881年，日本法學(xué)家穗積陳重在學(xué)校講授“法論”（理論法學(xué)）時(shí)，認(rèn)為當(dāng)時(shí)日本流行的“法哲學(xué)”的名稱形而上學(xué)的氣味太重，特提出并使用“法理學(xué)”這個(gè)名詞。6（二）、法理學(xué)與法哲學(xué)國內(nèi)學(xué)者一般認(rèn)為，法理學(xué)與法哲學(xué)是大體相當(dāng)而又略有區(qū)別的一門學(xué)科，而在現(xiàn)代英語國家，法理學(xué)往往被當(dāng)作法哲學(xué)的同義詞，都是研究法的一般問題，有別于對某一法的部門和特定法律制度的研究。二者有一定的差別：1、法哲學(xué)注重從哲學(xué)方面研究、闡述法的一般問題2、法理學(xué)則強(qiáng)調(diào)運(yùn)用分析的方法研究實(shí)在法的一般問題。三、法理學(xué)的原理1、從哲學(xué)或倫理學(xué)角度，研究法律制度和法律學(xué)說的哲學(xué)基礎(chǔ)，認(rèn)識其基本原則，從法律淵源中認(rèn)識和組織其理論要素，并根據(jù)法律理論和法律自身設(shè)定的目標(biāo)，對其加以發(fā)展和評價(jià)。這種方法有時(shí)又稱作正義論。72、從歷史的角度，研究制度的起源和發(fā)展，研究具體規(guī)定及其理論的演化和變革，把握其精神和基本原則，并以原則的歷史發(fā)展為線索，歸納、整理各種資料。3、從比較法學(xué)的角度，從演化、范圍、應(yīng)用以及作用等方面考察處于同一發(fā)展階段、屬于不同法律制度的有關(guān)法律的制度、結(jié)構(gòu)、概念及規(guī)則。4、從分析的角度，研究法律的淵源、結(jié)構(gòu)、論題、概念和規(guī)則，以把握法律制度賴以建立的理論、原則和觀念，同時(shí)，為在該基礎(chǔ)上作出司法決定和行政決定整理出權(quán)威性材料，以作為根據(jù)。5、從社會(huì)學(xué)或功能分析的角度，將法律制度作為一種對行為的社會(huì)控制制度，研究其功能，并研究為實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制這一目標(biāo)而確立的法律制度、法律學(xué)說和法律方法。8四、法理學(xué)的價(jià)值1法理學(xué)對法學(xué)其他分支學(xué)科的研究具有方法論原理意義。法理學(xué)從各部門法等分支學(xué)科中概括出一般原理，用以推動(dòng)法學(xué)研究的進(jìn)一步深入。2權(quán)利文化作為世界三大文化主流之一，而能回答是么是權(quán)利文化、怎樣建立權(quán)利文化唯法理學(xué)一科（徐顯明《法理學(xué)》）3有助于人們養(yǎng)成法律角色素質(zhì)和培養(yǎng)法律思維模式。4有助于培養(yǎng)民主法制觀念、提高公民意識（以前是“義務(wù)本位”現(xiàn)在是“權(quán)利本位”，公民義務(wù)是權(quán)利派生的、是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的條件，而法律則是公民用以對抗濫用的國家權(quán)力、保護(hù)自身利益之盾。國家權(quán)力的執(zhí)掌者的政治行為應(yīng)受到法律的約束。）9二法的概念與特征

（一）“灋”的故事：“灋，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去”

——（東漢）許慎《說文解字》

獬豸（xie

zhi）：“一角之羊也，性知有罪。皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之，有罪則觸，無罪則不觸。故皋陶敬羊?！?/p>

——《論衡?是應(yīng)》10“律”的釋義：

“律，均布也?！薄墩f文解字》“律者，所以范天下之不一而歸于一，故曰均布也?！?/p>

——段玉載《說文解字注》“法”“律”同一：

“法亦律也，故謂之為律?！睉?zhàn)國李悝“集諸國刑典，造《法經(jīng)》六篇……商鞅傳授，改法為律?！?/p>

——《唐律疏議》

11平之如水——公平觸其不直者而去之——正義所以范天下不一者而歸于一

——強(qiáng)制12（二）西方的法正義女神一手提著天平，用它衡量法，另一手握著劍，用它維護(hù)法。劍如果不帶著天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不帶著劍，就意味著軟弱無力。兩者是相輔相成的，只有在正義女神持劍的力量和掌秤的技巧并駕齊驅(qū)的時(shí)候，一種完滿的法治狀態(tài)才能占統(tǒng)治地位。13在拉丁語中，Jus和Lex分別代表了兩種意義上的法。Jus是抽象意義上的法和權(quán)利，兼有正義、公平的道德意蘊(yùn)，通常在形而上學(xué)的范圍內(nèi)討論；而Lex則是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)的概念，原指羅馬王政時(shí)期國王制定的法律和共和國時(shí)期各立法機(jī)構(gòu)通過的法律，多用于司法領(lǐng)域。英文中“l(fā)aw”即可指廣義的法，又可指狹義的法，還指規(guī)律、法則等意。14（四）現(xiàn)代法的概念與特征

法是由國家制定或認(rèn)可并以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的、以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的行為規(guī)范的總稱。

法是調(diào)整人們行為的規(guī)范法由國家制定或認(rèn)可法以權(quán)利（權(quán)力）、義務(wù)為內(nèi)容法由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施15

法律是國家制定或認(rèn)可并以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的、反映由特定社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志的規(guī)范體系。

注意有三層含義:16

1、法律是由國家創(chuàng)制并保證實(shí)施的行為規(guī)范法律是由國家創(chuàng)制的。制定認(rèn)可法律是一種行為規(guī)范。創(chuàng)制法律由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。17法律所體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級的階級意志，是整體意志而非個(gè)人意志。法律所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級意志不是統(tǒng)治階級意志的全部，而是上升為國家意志的那部分意志。

2、法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)183、法律由社會(huì)物質(zhì)生活條件決定法律不是憑空出現(xiàn)的，而是產(chǎn)生于特定時(shí)代的物質(zhì)生活條件基礎(chǔ)之上。在一個(gè)社會(huì)中，有什么樣的生產(chǎn)關(guān)系，就有什么性質(zhì)和內(nèi)容的法律。人類社會(huì)相應(yīng)產(chǎn)生了四種類型的法律。19（三）法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)國內(nèi)外法學(xué)界關(guān)于法的定義有各種觀點(diǎn)，概括起來說，大體可以分為馬克思主義與非馬克思主義兩大類。在我國，這一劃分具有重要意義。以往的法律理論從方法論的角度看，可以分為三類：1、從法本身理解法律，認(rèn)為法律產(chǎn)生、發(fā)展、變化的根源在于法的自身；（規(guī)則論、命令論）2、從法的外部解釋法律的根源，又都直接或間接地把這種根源歸結(jié)為某種精神力量，將法視為人類精神一般發(fā)展的產(chǎn)物；（神意論、正義論、民族精神論）3、從社會(huì)現(xiàn)象的交互作用的角度把握法的定義（不再將法律視為孤立的、與社會(huì)脫節(jié)的現(xiàn)象，而是作為社會(huì)的組成部分，作為一種與其他社會(huì)現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物）201、法的本質(zhì)表現(xiàn)為法的正式性。法的正式性又稱法的官方性、國家性2、法的本質(zhì)反映為法的階級性。3、法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的物質(zhì)制約性?！傲⒎ㄕ卟皇窃趧?chuàng)造法律，而只是在表述法律”。21當(dāng)代中國法律的本質(zhì)和特征一、當(dāng)代中國法律的本質(zhì)（一）當(dāng)代中國法律本質(zhì)上具有階級性，是取得政權(quán)的工人階級及其領(lǐng)導(dǎo)下的廣大人民群眾共同意志和利益的體現(xiàn)。（二）當(dāng)代中國法律反映全體人民的共同利益，這種共同利益與歷史發(fā)展的基本方向和基本規(guī)律一致。（三）當(dāng)代中國法律是國情與公理的統(tǒng)一利益性與公正性的統(tǒng)一二、當(dāng)代中國法律的特征（一）當(dāng)代中國法律是權(quán)利確認(rèn)與權(quán)利保障的統(tǒng)一。（二）當(dāng)代中國法律是強(qiáng)制性和自愿遵守性的統(tǒng)一。（三）當(dāng)代中國法律是“一國”與“兩制”的統(tǒng)一。（四）第四，當(dāng)代中國的法律作為社會(huì)主義初級階段的法律制度還存在著不純粹性，不完善、不完備性和過渡性。22第三節(jié)法的作用一、法的作用（一）定義：是指法對人們的行為或一定的社會(huì)關(guān)系發(fā)生的影響。（二）分類：可以分為規(guī)范作用與社會(huì)作用。1、法的規(guī)范作用：是指法作為一種特殊的社會(huì)規(guī)范自身所具有的對人們行為發(fā)生影響的性能。（1）指引作用是指法通過授權(quán)性的行為模式的規(guī)定指引人們做出一定行為或不做出一定行為。在這里，行為的主體是每個(gè)人自己。（2）評價(jià)作用是指，法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。這里，行為的對象是他人。在現(xiàn)代社會(huì)，法律已經(jīng)成為評價(jià)人的行為的基本標(biāo)準(zhǔn)（3）教育作用是指通過法的實(shí)施使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響。這種作用又具體表現(xiàn)為示警作用和示范作用即法對違法行為予以制裁和對合法行為予以保護(hù)，從正反兩個(gè)方面提高人們的法制觀念和法律意識，達(dá)到預(yù)防違法犯罪的目的。（4）預(yù)測作用是指憑借法律的存在，可以預(yù)先估計(jì)到人們相互之間會(huì)如何行為以及行為后果。法的預(yù)測作用的對象是人們相互之間的行為，包括公民之間、社會(huì)組織之間、國家、企事業(yè)單位之間以及它們相互之間的行為的預(yù)測。（5）強(qiáng)制作用是指通過對違法犯罪行為的制裁，保護(hù)和恢復(fù)一定的社會(huì)關(guān)系和秩序。強(qiáng)制作用是指法可以通遵231、甲通過司法考試后申請領(lǐng)取職業(yè)資格證，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，他認(rèn)為有關(guān)部門會(huì)批準(zhǔn)他的申請并頒給執(zhí)業(yè)證書，這體現(xiàn)了法的什么作用？2、小林為蓋房子欲砍伐幾棵國有林木，小林的父親對他說，未經(jīng)許可伐國有林木屬濫砍濫伐，是違反森林法的，小林從了父親的勸說，這說明了法具有以下那些作用？A、引導(dǎo)作用B、教育作用C、評價(jià)作用D、強(qiáng)制作用3、法的指引作用可以分為確定的指引和有選擇的指引，下列表述哪些屬于有選擇的指引？A、憲法規(guī)定，公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯B、合同法規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同C、刑法規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑D、民法通則規(guī)定，公民對自己的發(fā)明或其他科技成果，有權(quán)申請領(lǐng)取榮譽(yù)證書、獎(jiǎng)金或其他獎(jiǎng)勵(lì)242、法的社會(huì)作用：指法達(dá)到一定的社會(huì)目的或政治目的而對一定的社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生的影響。主要涉及了三個(gè)領(lǐng)域和兩個(gè)方向。三個(gè)領(lǐng)域即社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活、政治生活、思想文化生活領(lǐng)域；兩個(gè)方向即政治職能(通常說的階級統(tǒng)治的職能)和社會(huì)職能(執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的職能)。（1）法的政治作用：A、法是統(tǒng)治階級對敵專政的統(tǒng)治武器

B、是調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部及其與同盟者關(guān)系的工具

C、是統(tǒng)治階級保護(hù)其經(jīng)濟(jì)制度的工具（2）法的社會(huì)公共作用：a、b、c、d25法律不是萬能的

(1)法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會(huì)發(fā)展需要“創(chuàng)造”或改變社會(huì)；(2)法律是社會(huì)規(guī)范之一，必然受到其他社會(huì)規(guī)范以及社會(huì)條件和環(huán)境的制約；(3)法律規(guī)制和調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍和深度是有限的，有些社會(huì)關(guān)系(如人們的情感關(guān)系，友誼關(guān)系)不適宜由法律來調(diào)整，法律就不應(yīng)涉足其間；(4)法律自身?xiàng)l件的制約，如語言表達(dá)力的局限。在實(shí)踐活動(dòng)中，法律必須結(jié)合自身特點(diǎn)發(fā)揮作用。26

第四節(jié)法的價(jià)值

一、定義：

1、價(jià)值：所謂價(jià)值是從主體（人）同客體（客觀事物）的普遍聯(lián)系中產(chǎn)生出來的概念，它表明客體的存在、屬性、功能、作用及其發(fā)展變化能滿足主體的一定的需要，或者說客體對主體的意義、對主體的有用性。

2、法的價(jià)值：即法作為客體對人們的意義，即能滿足人們維護(hù)鞏固發(fā)展一定社會(huì)關(guān)系與社會(huì)秩序的需要。簡言之，法的價(jià)值就是法對人的有用性。（二）法的價(jià)值的種類

1、秩序：主要是指社會(huì)秩序。任何社會(huì)統(tǒng)治的建立都意味著一定統(tǒng)治秩序的形成。（沒有秩序的統(tǒng)治，根本就不是統(tǒng)治；秩序本身的性質(zhì)決定了秩序是法的基本價(jià)值；秩序是法的其他價(jià)值的基礎(chǔ)，沒有秩序，這些價(jià)值的存在就會(huì)受到威脅或缺乏必要的保障，其存在也就沒有現(xiàn)實(shí)意義了）

2、自由：自由是指在沒有外在強(qiáng)制的情況下，能夠按照自己的意志進(jìn)行活動(dòng)的能力。沒有自由，法律就僅僅是一種限制人們行為的強(qiáng)制性規(guī)則，而無法真正體現(xiàn)它在提升人的價(jià)值、維護(hù)人的尊嚴(yán)上的偉大意義（馬克思“法典就是人民自由的圣經(jīng)”。）

（273、利益：所謂利益，就是人們受客觀規(guī)律制約的，為了滿足生存和發(fā)展而產(chǎn)生的，對于一定對象的各種客觀需求。離開了利益關(guān)系，法既無從產(chǎn)生，也無以存在。（法對利益的調(diào)控，具體表現(xiàn)為：利益表達(dá)。法表達(dá)利益的過程，同時(shí)即是對利益選擇的過程。利益平衡，法律必須對各種利益沖突加以平衡，從而不致使人類社會(huì)在無謂的利益紛爭中毀滅）4、正義：正義就是”各得其所”。沒有人與人之間的關(guān)系存在，就不會(huì)有正義問題的產(chǎn)生。（正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，法律只有合乎正義的準(zhǔn)則時(shí)，才是真正的法律；如果法律充斥著不正義的內(nèi)容，則意味著法律只不過是推行專制的工具。正義是法的評價(jià)體系。正義也極大地推動(dòng)著法律的進(jìn)化）28（三）法的價(jià)值沖突及其解決從主體而言，法的價(jià)值沖突常常出現(xiàn)于三種場合：一是個(gè)體之間法律所承認(rèn)的價(jià)值發(fā)生沖突，例如行使個(gè)人自由可能導(dǎo)致他人利益的損失；二是共同體之間價(jià)值發(fā)生沖突，例如國際人權(quán)與一國主權(quán)之間可能導(dǎo)致的矛盾；三是個(gè)體與共同體之間的價(jià)值沖突，典型的即如個(gè)人自由與社會(huì)秩序之間所常見的矛盾情形。就理想的社會(huì)而言，可以形成一種涵蓋、平衡各種價(jià)值沖突的社會(huì)寬容，立法作為一種確立普遍規(guī)則的活動(dòng)，也多是在這個(gè)意義上協(xié)調(diào)、平衡各種法的價(jià)值之間所可能會(huì)有的矛盾。然而，由于立法不可能窮盡社會(huì)生活的一切形態(tài)，在個(gè)案中更可能因?yàn)樘厥馇樾蔚拇嬖诙沟脙r(jià)值沖突難以避免，因而必須形成相關(guān)的平衡價(jià)值沖突的規(guī)則。29法的價(jià)值沖突解決原則1、價(jià)值位階原則。這是指在不同位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值。一般而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價(jià)值的頂端；正義是自由的價(jià)值外化，它成為自由之下制約其他價(jià)值的法律標(biāo)準(zhǔn)；而秩序則表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)自由、正義的社會(huì)狀態(tài)，必須接受自由、正義標(biāo)準(zhǔn)的約束。因而，在以上價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，可以按照位階順序來予以確定何者應(yīng)優(yōu)先適用。2、個(gè)案平衡原則。這是指在處于同一位階上的法的價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個(gè)案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。3、比例原則。價(jià)值沖突中的“比例原則”，是指“為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價(jià)值須侵及一種法益時(shí)，不得逾越此目的所必要的程度”。換句話說，即使某種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必然會(huì)以其他價(jià)值的損害為代價(jià)，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價(jià)值減低到最小限度。30【案例】王斌余殺人案王斌余是一個(gè)在寧夏石嘴山市某工地打工的農(nóng)民工。2005年5月，他向包工頭吳某討要自己的5000元工資，吳某只給50元，還以種種理由拒絕支付其余工資。王斌余找當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門要求解決，勞動(dòng)行政部門建議其到法院起訴;王斌余到法院起訴時(shí)，被法院工作人員告知需要3個(gè)月到6個(gè)月的時(shí)間才能夠受理案件，建議其去找勞動(dòng)行政部門解決。王斌余遂又找到勞動(dòng)行政部門。經(jīng)過勞動(dòng)行政部門調(diào)解，吳某答應(yīng)給王斌余工錢，但后來并沒有給王斌余剩余的工錢，反而找個(gè)借口將其開除。王斌余因其父治病急需用錢，遂攜帶刀子去找吳某討要工錢。吳某拒絕其要求并辱罵，還叫來其他人驅(qū)趕王斌余。王斌余激憤之下，連殺4人，重傷1人（這5人全是包工頭叫來的）。案發(fā)后，王斌余投案自首，后被寧夏石嘴山市中級人民法院判處死刑。31“SARS”期間的秩序2003年4月，整個(gè)中國遭遇了一場事關(guān)國家、民族生死存亡的“SARS風(fēng)暴”。在“SARS”期間，為能夠有效控制疫情，保護(hù)廣大公民的生命財(cái)產(chǎn)安全，行政機(jī)關(guān)出臺了一系列應(yīng)急措施，包括:（1）非法定的行政即時(shí)強(qiáng)制措施，如對患者的強(qiáng)制隔離治療、對疑似病例或接觸者的隔離、對相關(guān)場所封鎖和控制:（2）對不特定的公眾科以非法定的義務(wù)，如要求公共場所的經(jīng)營者對公共場所進(jìn)行消毒，要求用工單位不得遣散員工并承擔(dān)員工治療費(fèi)用，要求流動(dòng)人口進(jìn)行健康檢查和登記;（3）頒布公共警告、控制人員流動(dòng);（4）簡化防治“SARS”藥物的行政許可程序，如新藥許可和進(jìn)口藥物許可;（5）對相關(guān)商品進(jìn)行限價(jià);（6）對特定人員科以非法定的義務(wù)，如要求國家工作人員不得離職，否則將重罰，等等。32第二章法的淵源及其分類（一）法的淵源的含義指法的效力來源具體指法獲得成立的方式和各種表現(xiàn)的形式，這個(gè)意義上的法的淵源通常又被稱為法的“形式淵源”。（二）法的淵源的分類法的形式淵源大致可以歸納為制定法、判例法、習(xí)慣法、學(xué)說和法理等幾種主要類型。（1）制定法又稱成文法，指由國家機(jī)關(guān)依照一定程序制定頒布的，通常以條文形式表現(xiàn)出來的規(guī)范性文件。（2）習(xí)慣法是指經(jīng)有權(quán)的國家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，被賦予法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。（3）學(xué)說是法學(xué)家對法律問題的見解或觀點(diǎn)。（4）法理通常指法的基本精神。33（三）我國法的淵源1、正式淵源（1）憲法。憲法是規(guī)定一國政權(quán)運(yùn)行的基本體制和基本原則，是國家的根本法。（2）法律。這里專指由國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)，即全國人民代表大會(huì)和全國人大常委會(huì)制定并頒布的規(guī)范性文件，其法律效力僅次于憲法。（3）.行政法規(guī)。它是由國家最高行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院在法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)施憲法和法律而制定的有關(guān)國家行政管理的規(guī)范性文件，其效力僅次于憲法和法律。（4）地方性法規(guī)。（5）規(guī)章，包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。34一、法的淵源釋義在羅馬法里稱為Fontes

Juris，后在德文里稱為Rechtsquellen，英文Sourcesoflaw。所謂法律淵源，就是指法的效力來源具體指法獲得成立的方式和各種表現(xiàn)的形式，這個(gè)意義上的法的淵源通常又被稱為法的“形式淵源”。法的淵源又可分為兩種。一種是有約束力的淵源。另一種是雖無約束力但卻可以有參考作用，即說服力意義上的淵源。法的淵源理論具有重要的價(jià)值和功用。

35二、法的淵源的種類瑞士民法典（1907年12月10日通過，于1912年1月1日正式生效）第一條：“如本法沒有可以適用的規(guī)定，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判，無習(xí)慣法時(shí)，應(yīng)依據(jù)其作為立法者所提出的規(guī)則裁判；在前款之情形，法官應(yīng)遵循公認(rèn)的學(xué)理和慣例?！迸_灣現(xiàn)行“民法”第一條規(guī)定：“民事,法律所未規(guī)定者,依習(xí)慣;無習(xí)慣者,依法理?！爆F(xiàn)代國家法的淵源主要包括：①立法。②國家機(jī)關(guān)的決策、決定或闡釋。③司法機(jī)關(guān)的判例和法律解釋。④國家和有關(guān)社會(huì)組織的政策。⑤習(xí)慣。⑥道德規(guī)范、正義觀念、宗教規(guī)則。⑦理論學(xué)說（特別是法律學(xué)說）。⑧鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章以及其他民間合約性規(guī)則。⑨外國法。⑩國際法。

36第二節(jié)正式法源

一、正式法源的含義二、當(dāng)代中國的正式法源三、正式法源的一般效力原則

37一、正式法源的含義

所謂正式法源，是那些具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范來源，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。對于正式法源而言，法官必須予以考慮；或者說，法官的判決必然建立在正式法源之上。

38二、當(dāng)代中國的正式法源（一）憲法憲法是國家的根本大法，是我國社會(huì)主義法的主要淵源。憲法所規(guī)定的內(nèi)容、憲法的制定和修改程序以及憲法的效力，都不同于其它法律、法規(guī)。全國人民代表大會(huì)制定和修改。憲法的修改必須由全國人大常委會(huì)或五分之一以上的全國人大代表提議，并由全國人大以全體代表的三分之二以上多數(shù)通過。憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。

39（二）法律法律有廣義、狹義兩種理解。廣義上講，法律泛指一切規(guī)范性文件；狹義上講，僅指全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件。可分為兩類：一類為基本法律，即由全國人大制定和修改的，另一類是基本法律以外的法律，是指由全國人大常委會(huì)制定和修改的。40法律中華人民共和國民法通則

(1986年4月12日第六屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過、1986年4月12日中華人民共和國主席令第三十七號公布)中華人民共和國商標(biāo)法（１９８２年８月２３日第五屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過、根據(jù)２００１年１０月２７日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標(biāo)法〉的決定》第二次修正）

41（三）行政法規(guī)

行政法規(guī)是指作為國家最高行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院根據(jù)并為實(shí)施憲法和法律而制定的關(guān)于國家行政管理活動(dòng)的規(guī)范性文件，是我國一種重要的法的淵源。

部門規(guī)章是國務(wù)院所屬部委根據(jù)法律和國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，所發(fā)布的各種行政性的規(guī)范性法律文件，亦稱部委規(guī)章。

42行政法規(guī)和規(guī)章中華人民共和國道路交通安全法實(shí)施條例（２００４年４月２８日國務(wù)院第４９次常務(wù)會(huì)議通過）交通事故處理程序規(guī)定（2004年4月30日公安部部長辦公會(huì)議通過）比較：中華人民共和國道路交通安全法（2003年10月28日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過）43（四）地方性法規(guī)

地方性法規(guī)是我國地方的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)所制定的適用于本行政區(qū)域的一類規(guī)范性法律文件。根據(jù)憲法、1986年修改后的《地方各級人民代表大會(huì)和地方各級人民政府組織法》和2000年7月1日生效的《立法法》的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市以及省級人民政府所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市（《立法法》通稱為較大的市）的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)有權(quán)制定地方性法規(guī)。

44國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市

國務(wù)院自從1984年、1988年、1992年和1993年先后批準(zhǔn)19個(gè)市為較大的市：唐山、大同、包頭、大連、鞍山、撫順、青島、無錫、吉林、齊齊哈爾、淮南、洛陽、重慶、寧波、淄博、邯鄲、本溪、蘇州、徐州。我國城市框架：

1、直轄市；

2、副省級城市及計(jì)劃單列市（如深圳、大連、青島、寧波和廈門）；

3、普通省會(huì)城市（哈爾濱，長春，沈陽，濟(jì)南，南京，杭州，廣州，西安，成都，武漢）；

4、較大的市；

5、普通地級市。45地方政府規(guī)章

省、自治區(qū)、直轄市以及省級人民政府所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市（《立法法》通稱為較大的市）的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本行政區(qū)的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。

如：北京市道路交通管理規(guī)定（１９９７年１２月４日市人民政府第１１０次常務(wù)會(huì)議通過）46（五）民族自治法規(guī)

民族自治法規(guī)是民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)所制定的特殊的地方規(guī)范性法律文件即自治條例和單行條例的總稱。自治條例是民族自治地方根據(jù)自治權(quán)制定的綜合的規(guī)范性法律文件。單行條例則是根據(jù)自治權(quán)制定的調(diào)整某一方面事項(xiàng)的規(guī)范性法律文件。47自治條例和單行條例甘孜藏族自治州自治條例（1986年6月4日甘孜藏族自治州第五屆人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過，1986年7月12日四川省第六屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議批準(zhǔn)）云南省文山壯族苗族自治州自治條例（1987年11月20日云南省文山壯族苗族自治州第八屆人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過1988年1月21日云南省第六屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十一次會(huì)議批準(zhǔn)）伊犁哈薩克自治州制定單行條例程序規(guī)定（2004年3月29日伊犁哈薩克自治州十一屆人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過2004年5月28日新疆維吾爾自治區(qū)第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第九次會(huì)議批準(zhǔn)）48（六）經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)

經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)是指我國經(jīng)濟(jì)特區(qū)根據(jù)國家授權(quán)法所制定的一類規(guī)范性法律文件。有關(guān)經(jīng)濟(jì)特區(qū)的法規(guī)、規(guī)章，由于是由全國人大或全國人大常委會(huì)授權(quán)制定的，其法律地位已不同于一般法規(guī)和規(guī)章，因而可單列為法的淵源之一。49授權(quán)立法

《關(guān)于授權(quán)深圳市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和深圳市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施的決定》（１９９２年７月１日第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十六次會(huì)議通過）《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)改革創(chuàng)新促進(jìn)條例》（經(jīng)深圳市第四屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議于2006年3月14日通過）比較：《深圳市基本養(yǎng)老保險(xiǎn)暫行規(guī)定》（1996年6月3日深圳市人大常委會(huì)）50

（七）特別行政區(qū)的規(guī)范性文件

憲法第31條規(guī)定：“國家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會(huì)以法律規(guī)定”。全國人民代表大會(huì)于1990年和1993年先后通過了《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》，這兩部法律分別于1997年7月1日和1999年12月20日正式生效。51在特別行政區(qū)實(shí)施的全國性法律在《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》附件三中增加下列全國性法律：

1、《中華人民共和國國旗法》；

2、《中華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》；

3、《中華人民共和國國徽法》；

4、《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》；

5、《中華人民共和國香港特別行政區(qū)駐軍法》。以上全國性法律，自１９９７年７月１日起由香港特別行政區(qū)公布或立法實(shí)施。52（八）國際條約

國際條約指兩個(gè)或兩個(gè)以上國家或國際組織之間締結(jié)的，確定其相互關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的各種協(xié)議。不僅包括以條約為名稱的協(xié)議，也包括國際法主體間形成的憲章、公約、盟約、規(guī)約、專約、協(xié)定、議定書、換文、公報(bào)、聯(lián)合宣言、最后決議書等。條約在中國也是一種正式法源。

532、非正式淵源（1）政策。政策可以根據(jù)制定主體的不同分為國家政策和政黨政策。（2）道德。道德是人類在共同生活中逐漸形成的關(guān)于是非善惡的社會(huì)規(guī)范。（3）習(xí)慣。習(xí)慣是民眾在長時(shí)期逐漸養(yǎng)成的一種穩(wěn)定的思維傾向和行為模式。（4）教規(guī)。教規(guī)不是我國法正式的法律淵源。54【案例】錢甲遺產(chǎn)繼承糾紛案錢甲原是上海清涼寺的和尚，新中國成立后還俗、結(jié)婚，以設(shè)攤賣香煙為生，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，錢甲再次在上海玉佛寺出家當(dāng)和尚。1984年9月26日，他因腦溢血死亡，其喪事由玉佛寺料理。1984年10月13日，其兄錢乙亦死亡。錢乙之子錢丙持上海市黃浦區(qū)公證處出具的繼承權(quán)公證文書從銀行提取了錢甲的遺產(chǎn)———1500元存款。此后，錢丙又去玉佛寺要求繼承錢甲的其他遺產(chǎn)———存款2700元、國庫券100元，被玉佛寺拒絕。錢丙因此向法院起訴，要求繼承錢甲的上述遺產(chǎn)。玉佛寺則認(rèn)為根據(jù)佛教傳統(tǒng)教規(guī)，“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龍?zhí)臁?，和尚從出家開始，生養(yǎng)死葬，皆由寺廟負(fù)責(zé)，與俗家無關(guān)，死后一切財(cái)物，統(tǒng)統(tǒng)歸寺廟所有，俗家親屬無權(quán)干預(yù)。錢甲生前的一切生活費(fèi)用由玉佛寺承擔(dān)，死后由玉佛寺按照宗教儀式為他舉行葬禮，他死后的遺物應(yīng)歸玉佛寺所有，錢丙無權(quán)繼承55法的分類1．國內(nèi)法與國際法_按照法的創(chuàng)制與適用主體的不同2．根本法與普通法_按照法的效力、內(nèi)容和制定程序的不同3．一般法與特別法_按照法的效力范圍的不同

4．實(shí)體法與程序法_按照法規(guī)定的具體內(nèi)容的不同5．成文法與不成文法_按照法的創(chuàng)制和表達(dá)形式的不同5657思考與討論

1、討論2002年，某省人大制定了一個(gè)有關(guān)本省未婚女性可以通過試管嬰兒的方式生育后代的地方性法規(guī)，同時(shí)，國務(wù)院衛(wèi)生部向全國醫(yī)院系統(tǒng)下發(fā)了有關(guān)禁止通過試管嬰兒的方式生育后代的規(guī)定。假設(shè)某女A要求B醫(yī)院為其實(shí)施通過試管嬰兒生育后代的某些醫(yī)學(xué)措施，B醫(yī)院拒不接受，后訴至C法院。問題：C法院的法官D如何對此案做出判決？為什么？

582、分析假設(shè)某家族存在如下習(xí)慣——“未按時(shí)參加家族祭祀祖先的活動(dòng)者，視為藐視祖先，因而剝奪其繼承權(quán)”，假設(shè)家族成員A因?yàn)槲茨馨磿r(shí)參加當(dāng)年的祭祀活動(dòng)而被剝奪了遺產(chǎn)繼承權(quán)。后A訴至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏勞動(dòng)收入、又缺乏生活來源；其二，我國《繼承法》13條第2款規(guī)定：“對生活有特殊困難的缺乏勞動(dòng)能力的繼承人，分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以照顧?！眴栴}：如果你是一個(gè)法官，對于這個(gè)案件如何處理，請說明理由。

59法的部門和體系

（一）法律部門，又稱部門法，指的是一個(gè)國家根據(jù)一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)劃分的調(diào)整本國同一類社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)：

1、根據(jù)法的調(diào)整對象：例如調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系屬于民法；調(diào)整行政關(guān)系的屬于行政法；

2、根據(jù)法的調(diào)整方式：例如刑法調(diào)整對象非常廣泛，但調(diào)整的方式（利用刑罰方法）具有特殊性，因此也歸屬于一個(gè)特殊的法律部門。（二）法律體系，也稱為部門法體系，是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一的標(biāo)準(zhǔn)和原則，劃分為不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致、有機(jī)聯(lián)系的整體。（三）當(dāng)代中國的法律體系1、公法、私法與社會(huì)法公法是利用國家權(quán)力，宏觀調(diào)整社會(huì)財(cái)富分配，調(diào)整國家與公民的關(guān)系的法律。私法是關(guān)于個(gè)人利益的法律。社會(huì)法是介于公法和私法之間的法律。2、當(dāng)代中國法律部門憲法及憲法相關(guān)法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法法（人大常委會(huì)立法規(guī)劃）60法的效力一法的效力及效力范圍（一）法的效力，是指法律對于法律主體的約束力或者拘束力。1、法的效力專指現(xiàn)行法的效力。2、法的效力應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)方面:一個(gè)方面涉及法律的效力等級，也就是在一個(gè)國家的法律體系中，不同形式的法律的效力是否相同，如果不同，那么他們之間的效力級別如何排序。另一個(gè)方面則是指法律的約束力問題。（二）法的有效條件1、形式條件2、實(shí)質(zhì)條件二、法的效力范圍包括對象效力、時(shí)間效力、空間效力三個(gè)方面。611、法的對象效力指一個(gè)國家的法律對哪些人有效，也稱“法律對人的效力”。（1）“屬人主義”，即法對自然人的效力以其國籍為準(zhǔn)，法律適用于本國人，不適用于外國人。（2）“屬地主義”，即法對自然人的效力以地域?yàn)闇?zhǔn)，不論本國人或外國人，凡居住在本國領(lǐng)域內(nèi)則一律適用本國法。（3）“保護(hù)主義”，即以維護(hù)本國國家和公民利益為根據(jù)，不管是哪個(gè)國家的人，不管是在哪里作出的行為，只要侵害了本國的利益，就一律適用本國的法律。（4）“折中主義”。這種做法是以“屬地主義”為基礎(chǔ)，以“屬人主義”作為補(bǔ)充，兼及“保護(hù)主義”。我國法律對人的效力的規(guī)定（1）對中國公民的效力。（2）對外國公民和無國籍人的效力。622、法的空間效力指法律在哪些地域有效力，適用于哪些地區(qū)的問題（1）.在全國范圍內(nèi)生效（2）.在局部地區(qū)生效（3）.在域外生效3、法的時(shí)間效力指法律何時(shí)開始生效、何時(shí)終止效力，以及法律對于其生效前的事件或者行為是否具有溯及力的問題。1）.法律的生效時(shí)間（1）自法律公布之日起生效。（2）在法律中明確規(guī)定該法的生效時(shí)間。632）.法律的失效時(shí)間（1）新法律公布后，原有的法律即喪失效力。（2）新法取代舊法，同時(shí)宣布舊法作廢。（3）法律本身規(guī)定的有效期屆滿。（4）由有關(guān)機(jī)關(guān)頒發(fā)專門文件宣布廢止某個(gè)法律。（5）法律已完成其歷史任務(wù)而自行失效。3）.法的溯及力也叫法律溯及既往的效力，是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用的問題。當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家都采用“從舊兼從輕”的原則和“從舊兼有利”的原則:原則上法不溯及既往，新法生效前的行為仍適用舊的法律，但如果新法的規(guī)定給公民的權(quán)利更多或懲罰更輕的話，則可以適用新法，即承認(rèn)新法具有溯及力641）從舊原則。按照這個(gè)原則，新的法律頒布后，對其生效以前發(fā)生的事件和行為一律不適用。（2）從新原則。按照這個(gè)原則，新的法律頒布后，對其生效以前發(fā)生的事件和行為一律適用。（3）從輕原則。按照這個(gè)原則，在具體適用法律時(shí)要對新法與舊法的內(nèi)容進(jìn)行比較，從中選擇對行為人更加有利的或者處罰較輕的法律加以適用。（4）從新兼從輕原則，即新法原則上溯及既往，但舊法對行為人的處罰較輕時(shí)，則適用舊法。（5）從舊兼從輕原則，即新法生效前發(fā)生的事件和行為原則上應(yīng)適用舊法，但新法的規(guī)定對行為人更有利或處罰較輕時(shí)，則適用新法。65【案例】四人共同盜竊不同受罰案1994年5月8日，周某和同鄉(xiāng)孫某、冉某密謀行竊。次日中午11時(shí)左右，此三人和另一老鄉(xiāng)在一立交橋底碰面，周某拿著平時(shí)用的鐵鑿，四人騎兩輛自行車竄至事主郭某家。根據(jù)分工，冉某望風(fēng)，其他人合力撬門，十幾分鐘后，鐵門和木門相繼被撬開，并在主人房間找到了保險(xiǎn)柜。他們撬開保險(xiǎn)柜，發(fā)現(xiàn)竟有七八十萬元現(xiàn)金和一塊“帝舵”牌手表。下樓后，四人丟棄了自行車，乘出租車離去。事后，幾人平分贓款，各得款17萬。不久，孫某和冉某被公安機(jī)關(guān)抓獲。1995年12月，孫某被判處死刑，冉某被判無期徒刑，而周某則得以逃脫。2005年1月5日，在四川廣元縣隱姓埋名11年的周某終于被警方抓獲。廣州市天河區(qū)人民法院依據(jù)1997年頒布的刑法，以盜竊罪判處周某有期徒刑15年，并處罰金人民幣5萬元。66原因解讀：

1997年，我國新刑法頒布，其第264條明確規(guī)定:“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn);有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn):（一）盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的;（二）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的。”這就意味著，從侵害的對象上看，只有犯罪分子盜竊金融機(jī)構(gòu)并且數(shù)額特別巨大或者盜竊珍貴文物且情節(jié)嚴(yán)重等兩種情形下方可判處死刑，侵害普通公私財(cái)物等其他對象時(shí)，犯罪分子至多判無期徒刑而不是死刑。這一規(guī)定與1979年刑法有明顯區(qū)別，即對于一般盜竊犯罪而言，處刑較舊刑法偏輕。依據(jù)1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第12條關(guān)于“從舊兼從輕原則”的規(guī)定，周某雖然案發(fā)時(shí)是1994年，即舊刑法實(shí)施期間、新刑法頒布實(shí)施之前，但在量刑上則應(yīng)當(dāng)適用處刑較輕的1997年刑法。67

法的效力等級及沖突解決根據(jù)我國憲法和立法法的有關(guān)規(guī)定，我國法律的效力等級分為下面幾個(gè)層次:1、第一等級的憲法。2、第二等級的法律、國際條約。3、第三等級的行政法規(guī)。二、法的效力沖突及其解決1.立法法確立了立法過程中的備案和批準(zhǔn)制度，力求在立法的源頭盡最大可能消除法律沖突現(xiàn)象。2.立法法確立了法律沖突的審查和處理機(jī)制。3.立法法確立了法律適用過程中處理法律效力沖突的基本原則和裁決機(jī)制（上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法）68七法律意識和法律行為一、法律意識（一）法律意識的概念和結(jié)構(gòu)是社會(huì)意識的一種特殊形式，是指人們關(guān)于法和法律現(xiàn)象的心理、思想與評價(jià)的總稱。從人的認(rèn)識過程的角度，可分為法律心理、法律觀念和法律思想體系。1、法律心理是低級階段的法律意識，是人們對法律現(xiàn)象認(rèn)識的感性階段。2、法律觀念是在法律心理與法律思想體系之間存在一個(gè)法律意識層次。指介于感性和理性階段之間的、法律意識從法律心理向法律思想體系發(fā)展的過渡階段。3、法律思想體系則是高級階段的法律意識，是人們對法律現(xiàn)象認(rèn)識的理性階段。69（二）法律意識的作用在法律的創(chuàng)制過程中，立法者的法律意識直接影響著法律創(chuàng)制活動(dòng)的效果。法律意識對于正確適用法律和遵守法律也有重要作用。1、國家司法人員及執(zhí)法人員法律意識高低，決定著他們對法律的精神實(shí)質(zhì)的理解程度，并直接關(guān)系到對案件處理的正確與否。2、在某種特殊的條件下，法律意識還可以被當(dāng)作法律的某種特殊表現(xiàn)形式而被直接適用。3、法律必須內(nèi)化為人們普遍的法律意識，滲透于人們的心理之中，法律才能成為人們自覺奉行的行為準(zhǔn)則，法律的權(quán)威才能得以確立。（三）法律意識的培養(yǎng)70【案例】蘇格拉底為什么不越獄公元前399年，古希臘著名思想家蘇格拉底經(jīng)常對雅典的劣質(zhì)民主政治發(fā)表猛烈的批評意見。在他70歲那年，被三個(gè)卑鄙政客指控犯下兩項(xiàng)罪名:第一，惡毒攻擊雅典的民主傳統(tǒng)，犯了叛國罪。第二，有害思想誤導(dǎo)青年，犯了煽動(dòng)罪。當(dāng)時(shí)的雅典司法制度，早已偏離了神話時(shí)代的“專業(yè)法官與普通民眾相結(jié)合”的合議庭制度，而是按極端民主的原則從雅典10個(gè)部落自由平等地推選出501個(gè)無知無識的人組成公民大會(huì)，對蘇格拉底進(jìn)行審判。表決結(jié)果是281票同意、220票反對，蘇格拉底被處以極刑。臨刑的前一夜，來探監(jiān)的老朋友克力極力鼓勵(lì)蘇格拉底越獄。曾在法庭上痛斥雅典制度不良的蘇格拉底這時(shí)卻站到了雅典法制的一邊，反問克力:難道越獄就符合公平、正義嗎?雅典的法律雖然失去了公平、正義，但是服從它的判決，維護(hù)“法律至上”的秩序，這不也是一個(gè)公民的義務(wù)嗎?每個(gè)公民都要履行守法的義務(wù)，這也是一種導(dǎo)人向善的法律正義。如果人人都以自己的內(nèi)心判斷的是非為是非，人人都只隨自己的喜惡去利用法律、玩弄法律甚至是敵視法律、抗拒法律，不履行自己的公民義務(wù)，這勢必導(dǎo)致人心向惡，會(huì)造成社會(huì)秩序的大亂，最終一定會(huì)導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)公平、正義的徹底崩潰。第二天傍晚，蘇格拉底以哲人般的安詳飲下了獄卒遞過來的毒酒。14年后，雅典人民悲痛地為這宗冤獄平了反。曾經(jīng)一度迷途的“公平、正義”終于重返希臘的故鄉(xiāng)之路。71二、法律行為（一）法律行為釋義法律行為是指具有法律意義，能夠引起一定法律后果的社會(huì)行為。法律行為的特征:1、法律行為具有社會(huì)性。2、法律行為具有法律性。法律行為是由法律規(guī)定的行為。法律行為是產(chǎn)生法律后果的行為。3、法律行為具有意志性。意志性是人的行為區(qū)別于動(dòng)物對外界的機(jī)械反射的主要之點(diǎn)。72（二）法律行為的結(jié)構(gòu)1、法律行為的內(nèi)在方面:行為意志和認(rèn)知能力（1）行為意志是指人們基于需要、受動(dòng)機(jī)支配、為達(dá)到目的而實(shí)施行為的心理狀態(tài)。（2）認(rèn)知能力即行為人對自己行為的法律意義和后果的認(rèn)識。2、法律行為的外在方面（1）外在的行動(dòng)即人們通過身體或言語或意思表現(xiàn)于外在的舉動(dòng)。（2）行為是法律行為構(gòu)成的最基本的要素，是法律行為主體作用于對象的中介及方式。3、具有法律意義的結(jié)果。主要有兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn):（1）行為造成一定的社會(huì)影響。（2）對該結(jié)果應(yīng)當(dāng)從法律的角度進(jìn)行評價(jià)73【案例】馬某故意殺人案被告人馬某，系云南大學(xué)生命科學(xué)學(xué)院生物技術(shù)專業(yè)學(xué)生。2004年2月上旬，馬某在昆明市云南大學(xué)鼎鑫學(xué)生公寓與其同學(xué)唐某等人在打牌過程中發(fā)生沖突，于是產(chǎn)生了殺害唐某等人的念頭。2004年2月13日至15日，被告人馬某采取“用鐵錘打擊頭部致顱腦損傷死亡”的同一犯罪手段，將唐某等4被害人逐一殺害，并把4被害人的尸體藏匿于宿舍衣柜內(nèi)。馬某作案后于2004年2月15日晚乘坐昆明至廣州的火車逃離昆明。3月15日晚，被告人馬某被海南省三亞市公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。4月24日，昆明市中級人民法院一審判處馬某死刑，剝奪政治權(quán)利終身。6月17日，云南省昆明市中級人民法院宣告了云南省高級人民法院對馬某的死刑復(fù)核裁定。經(jīng)復(fù)核，云南省高級人民法院裁定核準(zhǔn)昆明市中級人民法院以故意殺人罪判處馬某死刑，剝奪政治權(quán)利終身的刑事判決。宣判結(jié)束后，馬某即被押赴刑場執(zhí)行死刑。74【案例】5歲兒童承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任嗎麥克和沙蓉住在同一條街道。麥克8歲，沙蓉5歲。一天，麥克在街上騎自行車，而沙蓉和其他幾個(gè)孩子也在街上。麥克不止一次地將自行車騎到沙蓉身邊，在沙蓉和其他孩子看來麥克是想撞沙蓉。一個(gè)名叫比寧的12歲男孩告訴沙蓉向麥克的自行車扔石塊。沙蓉扔了一塊石頭，想擊中麥克的自行車，這時(shí)，麥克騎自行車到了大街的另外一邊，距離沙蓉15英尺到20英尺。那塊石頭擊中了麥克的前額，有裂口，需要做手術(shù)。麥克的母親代表她自己和她的兒子，對沙蓉的父母及沙蓉本人提起訴訟，稱沙蓉故意和惡意地傷害了麥克，導(dǎo)致她兒子右眼處撕裂。被告在答辯狀中否定了傷害的指控，特別聲稱:沙蓉才5歲，她不具備故意和惡意行為的能力。一審法院引用的法律是，未成年兒童故意和惡意的行為導(dǎo)致了他人的傷害，假使他的行為像成年人那樣應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的話，那么，其父母要承擔(dān)不超過750美金的賠償責(zé)任。根據(jù)這個(gè)案件的具體情況，法院的結(jié)論有:第一，沙蓉沒有想打擊麥克;第二，沙蓉太小也不太成熟，不可能認(rèn)識到向麥克自行車扔石塊可能會(huì)發(fā)生的危險(xiǎn);麥克受傷并不是被告故意或者惡意的行為造成的。巡回法院認(rèn)為原審法院的判決應(yīng)當(dāng)維持。75（三）法律行為的基本分類1、合法行為和違法行為標(biāo)準(zhǔn)：行為與法律的要求是否一致合法行為指行為人實(shí)施的符合法律規(guī)范要求的行為;違法行為指違反法律規(guī)范的要求、應(yīng)受懲罰的行為。2、積極法律行為和消極法律行為（作為與不作為）標(biāo)準(zhǔn)：行為人的具體行為方式是積極的作為還是消極的不作為積極法律行為，就是行為人以積極的、主動(dòng)作用于客體的形式表現(xiàn)的、具有法律意義的行為，表現(xiàn)為一定的動(dòng)作或者動(dòng)作系列，能夠引起客體內(nèi)容或性質(zhì)的變化。消極法律行為，是行為人以消極的、抑制的形式表現(xiàn)的具有法律意義的行為，表現(xiàn)為不作出一定的動(dòng)作，保持客體不變或者容許、不阻止客體發(fā)生變化。3、抽象行為和具體行為抽象法律行為是針對不特定對象而作出的、具有普遍法律效力的行為具體法律行為是針對特定對象作出的、僅有一次性法律效力的行為。76【案例】全國首例地域歧視案中的法律行為在無任何證據(jù)證明其轄區(qū)存在“河南籍敲詐勒索團(tuán)伙”的情況下，深圳市公安局龍崗分局龍新派出所在其轄區(qū)黃龍?zhí)潦袌龈浇拇蠼稚蠎覓炝恕皥?jiān)決打擊河南籍敲詐勒索團(tuán)伙”和“凡舉報(bào)河南籍團(tuán)伙敲詐勒索犯罪、破獲案件的，獎(jiǎng)勵(lì)500元”字樣的橫幅。此行為引起了河南籍人士的不滿。2005年4月15日，河南籍鄭州市民任某和李某以深圳市公安局龍崗分局的行為侵害了二人的名譽(yù)權(quán)為由，要求被告在國家級媒體上公開賠禮道歉。兩名原告認(rèn)為，被告下屬機(jī)構(gòu)龍新派出所對二原告家鄉(xiāng)的地域歧視和對整個(gè)河南籍人群的否定性社會(huì)評價(jià)，不僅嚴(yán)重違背了《中華人民共和國憲法》第33條確立的“法律面前人人平等”的憲法基本原則，而且直接損害了二原告家鄉(xiāng)及所有河南籍中國公民和河南籍僑民的聲譽(yù)和名譽(yù)，傷害了二原告對家鄉(xiāng)的感情及對家鄉(xiāng)應(yīng)有的榮譽(yù)感，因此被告的行為已侵害了二原告作為河南籍中國公民所應(yīng)享有的名譽(yù)權(quán)和精神健康，故請求法院判令被告就其侵權(quán)行為對二原告公開賠禮道歉，并就道歉內(nèi)容在一家人民法院認(rèn)可的國家級新聞媒體上公開予以發(fā)表;判令被告承擔(dān)本案的案件受理費(fèi)。鄭州市高新區(qū)人民法院正式受理這起全國首例地域歧視案。后經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成如下協(xié)議:被告深圳市公安局龍崗區(qū)分局向原告河南籍公民任某、李某賠禮道歉，原告任某、李某對被告深圳市公安局龍崗區(qū)分局表示諒解，原告自愿放棄其他訴訟請求。77八法律關(guān)系（一）法律關(guān)系的概念法律關(guān)系是在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。（二）法律關(guān)系的性質(zhì)和特征1、法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系，具有合法性2、法律關(guān)系具有國家意志關(guān)系的屬性3法律關(guān)系是特定主體之間法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系78（三）法律關(guān)系主體1、法律關(guān)系的概念及分類是法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔(dān)者。（1）自然人（2）集體主體（3）國家（4）其它2、法律關(guān)系主體的構(gòu)成資格與條件（1）權(quán)利能力、是指能夠參與一定的法律關(guān)系，依法享有一定權(quán)利和承擔(dān)一定義務(wù)的法律資格。（2）行為能力，是指法律關(guān)系主體能夠通過自己的行為實(shí)際享有權(quán)利和履行義務(wù)的能力。

79（四）法律關(guān)系客體1、法律關(guān)系客體的概念指法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。2、法律關(guān)系客體的種類（1）物指能滿足人們需要，具有一定稀缺性，并能為人們現(xiàn)實(shí)支配和控制的各種物質(zhì)資源。（2）非物質(zhì)財(cái)富又稱精神產(chǎn)品或精神財(cái)富，包括人們運(yùn)用腦力勞動(dòng)創(chuàng)造的智力成果。（3）行為結(jié)果包括主體積極的行為和消極的不行為或抑止一定的行為。（4）人身80【案例】天津荷花女案原告陳某以被告魏某、天津某報(bào)社侵害了她以及死去的女兒吉某（藝名荷花女）的名譽(yù)權(quán)為由，于1987年6月向天津市中級人民法院起訴。原告陳某系天津新中國成立前已故曲藝演員吉某（荷花女）之母，吉某15歲在天津登臺演出，有一定名望，1944年19歲時(shí)病故。被告魏某于1985年著手創(chuàng)作以吉某為原型，表現(xiàn)舊社會(huì)藝人苦難生活的小說，寫成后投稿到天津某報(bào)社，并于1987年4月開始連載。被告魏某所著《荷花女》一書使用了吉某的真實(shí)姓名和藝名，稱陳某為陳氏。書中描寫了吉某從17歲到19歲病逝的兩年間，三次同人戀愛并接受對方聘禮，被天津幫會(huì)頭目侮辱，影射吉某系患性病打錯(cuò)針致死。同時(shí)小說還描寫了陳某同意女兒做某人之妾并接受聘禮。上述內(nèi)容屬魏某虛構(gòu)。原告陳某在《荷花女》發(fā)表后，精神受到刺激，遭受醫(yī)藥費(fèi)等實(shí)際損失404.58元。天津市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告侵犯了吉某和陳某的名譽(yù)權(quán)。因?yàn)樽髡呤褂昧藘扇说恼鎸?shí)姓名，虛構(gòu)了有損二人形象的情節(jié)。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，公民享有名譽(yù)權(quán)，公民死后名譽(yù)權(quán)仍應(yīng)受法律保護(hù)。1989年6月21日，天津市中級人民法院判決兩被告為原告恢復(fù)名譽(yù)、消除影響，賠償損失400元，停止侵害。魏某所著小說《荷花女》不得再以任何形式付印、出版發(fā)行。被告不服判決，上訴至天津市高級人民法院。天津市高級人民法院認(rèn)為，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分可靠，適用法律正確。后由天津市高級人民法院調(diào)解結(jié)案。81（五）法律事實(shí)1、法律事實(shí)的概念在社會(huì)生活中能實(shí)際發(fā)生的，并且為法律所規(guī)定，能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況或現(xiàn)象。2、法律事實(shí)的分類（1）.法律事件和法律行為法律事件是指法律規(guī)則所規(guī)定的，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，并且能夠引起一定法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)或現(xiàn)象2.確認(rèn)式法律事實(shí)和排除式法律事實(shí)確認(rèn)式法律事實(shí)指只有當(dāng)該事實(shí)得到確認(rèn)之后，才能引起一定法律后果的法律事實(shí)。排除式法律事實(shí)指只有該事實(shí)被排除后，才能引起一定法律后果的法律事實(shí)。3.單一的法律事實(shí)和事實(shí)構(gòu)成單一的法律事實(shí)是無須其他事實(shí)出現(xiàn)就能單獨(dú)引起某種法律后果的法律事實(shí)。事實(shí)構(gòu)成是法律事實(shí)的復(fù)數(shù)形式，是由數(shù)個(gè)事實(shí)同時(shí)出現(xiàn)才能引起法律后果的法律事實(shí)82九權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任（一）法律權(quán)利和人權(quán)1、法律權(quán)利（1）法律權(quán)利的概念及特征指法律所允許的，權(quán)利人為了滿足自己的正當(dāng)利益而采取的并為他人法律義務(wù)所保證的行為自由。有法定性、求利性、限度性特點(diǎn)。（2）法律權(quán)利的要素:

利益——權(quán)利的價(jià)值所在權(quán)能——享有權(quán)利的前提條件自由行為——法律權(quán)利的核心（3）法律權(quán)利的界限指權(quán)利人享有的權(quán)利所能夠延伸的最大限度。界定為立法的界限和權(quán)利在現(xiàn)實(shí)生活中運(yùn)行的界限。

83【案例】要健康還是要生命——錢某醫(yī)患糾紛案江蘇省祁江縣一名40歲的紡織女工錢某突然脾動(dòng)脈破裂，被送往衛(wèi)生院搶救。經(jīng)醫(yī)生剖腹探查后發(fā)現(xiàn)，錢某已經(jīng)出血4000毫升以上，也就是全身的血幾乎流完，除了緊急輸血，已經(jīng)沒有更有效的搶救措施。但是此時(shí)，衛(wèi)生院沒有備用血漿，血漿代用品已經(jīng)用完;而離這家衛(wèi)生院最近的揚(yáng)州市中心血站卻距衛(wèi)生院25公里左右，天色已晚，送血用的摩托無法在數(shù)十分鐘內(nèi)趕到。眼看錢某即將嚴(yán)重失血而導(dǎo)致死亡，她的親人們紛紛要求將自己的O型血抽出用于急救。然而衛(wèi)生院的主治大夫堅(jiān)持按照《中華人民共和國獻(xiàn)血法》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)臨床用血管理辦法》的要求，認(rèn)為只能用血站的血，不能非法抽取親屬的血用于挽救錢某。1個(gè)小時(shí)后，錢某因嚴(yán)重失血性休克導(dǎo)致多臟器功能衰竭死亡。此時(shí)，血站的血?jiǎng)倓偹偷叫l(wèi)生院。患者家屬認(rèn)為衛(wèi)生院的行為是見死不救。醫(yī)院辯解該院沒有短時(shí)間內(nèi)檢查出丙肝、艾滋病的條件，不具備自采自供血液的條件，不能冒險(xiǎn)違反規(guī)定自采自供血液。

84（4）權(quán)利的濫用指權(quán)利人在權(quán)利行使過程故意超越權(quán)利界限損害他人的行為。權(quán)利濫用的構(gòu)成包括四個(gè)要素:①主體是正在行使權(quán)利的權(quán)利人。②客體是國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由與權(quán)利。③主觀方面是權(quán)利人損人利己的故意。④客觀方面是有危害他人權(quán)利和利益后果發(fā)生的行為。權(quán)力濫用的法律后果：①濫用的權(quán)力歸于消滅②對造成的損害引起法律責(zé)任人們在行使權(quán)利之前必須設(shè)想自己的利益、與自己對應(yīng)的義務(wù)人的利益、權(quán)利人和義務(wù)人以外的第三方的即社會(huì)的利益。只有這三種利益互不沖突、和諧一致，權(quán)利才能得到真正的實(shí)現(xiàn)。852、人權(quán)（1）人權(quán)，指人的個(gè)體或群體，基于人的本性，并在一定的歷史條件下基于一定的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，為了自身的自由生存、自由活動(dòng)、自由發(fā)展，以便能夠真正掌握自己的命運(yùn)而必須平等具有的權(quán)利。（2）人權(quán)形態(tài):應(yīng)有人權(quán),也稱道德人權(quán)，是指人作為人所應(yīng)該享有的權(quán)利，這是人權(quán)的本源。法定人權(quán)，也稱法律人權(quán)，法律所確認(rèn)和保護(hù)的人權(quán)，是應(yīng)有人權(quán)的法律化。實(shí)有人權(quán)，也稱現(xiàn)實(shí)人權(quán)，是指主體實(shí)際享有的人權(quán)。（3）人權(quán)的保障方式人權(quán)宣告制度，即人權(quán)宣言；公權(quán)力制衡機(jī)制；人權(quán)障礙的排除機(jī)制；人權(quán)的司法救濟(jì)機(jī)制；人權(quán)的國際保護(hù)。86（二）法律義務(wù)（1）法律義務(wù)的概念和特點(diǎn)指法律所規(guī)定或認(rèn)可的義務(wù)人以滿足權(quán)利人的利益所必須從事的一定行為或不行為。法律義務(wù)具有法定性、強(qiáng)制性、從屬性等特點(diǎn)。（2）法律義務(wù)的構(gòu)成必須作為的義務(wù)：指義務(wù)主體必須采取一定的積極行動(dòng)來履行的義務(wù)。必須不作為的義務(wù)：指義務(wù)主體不做任何可能侵犯權(quán)利主體行為自由和合法利益之事的義務(wù)。否定性法律后果：指義務(wù)主體不履行或未正確履行法定義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律上的責(zé)任。87【案例】李甲與女兒李乙教育費(fèi)糾紛案

李乙的父母李甲與孫某于1990年離婚。李乙由母親撫養(yǎng)。初中畢業(yè)后，李乙曾考上沈陽鐵路衛(wèi)生學(xué)校，因籌不到學(xué)費(fèi)而放棄就讀。在母親的鼓勵(lì)下，她進(jìn)入高中，1997年李乙考大學(xué)前，其父李甲答應(yīng)供她讀大學(xué)。1999年，22歲的李乙考入大學(xué)。已再婚的父親給其2300元錢后，拒絕再提供學(xué)費(fèi)。李甲稱李乙直到1999年才考上大學(xué)，自己兩年里生活發(fā)生了變化:1998年，經(jīng)營的小吃鋪由于生意不好被兌賣;再婚后又生一子，靠出租唯一的房產(chǎn)來維持生計(jì);因此無力支付李乙的學(xué)費(fèi)。李乙在學(xué)校要求繳費(fèi)日期的前兩天，以其母無經(jīng)濟(jì)來源為由，向法院起訴，要求李甲支付自己上大學(xué)期間的教育生活費(fèi)用共計(jì)30000元。1999年12月10日，鐵力市人民法院判決李甲給付原告李乙教育費(fèi)15000元。2000年9月12日，鐵力市人民法院將李甲所有的磚木結(jié)構(gòu)房屋77平方米及地下室77平方米作價(jià)21500元出售，用其所得執(zhí)行了判決。2000年10月11日，李甲以8000元的價(jià)格將自家的門市房賣出，開始流浪上訪。2002年9月30日，伊春市中級人民法院作出撤銷鐵力市人民法院（2001）第26號民事判決，判決李甲將其所有的門市房出賣款8000元一次性支付給李乙。李甲不服，繼續(xù)申訴。幾年來，李甲父子倆上訪、申訴，已身無分文，經(jīng)常露宿街頭。88義務(wù)的履行的限度：（1）實(shí)際履行義務(wù)的主體資格的限制，如務(wù)主體不具履行義務(wù)的行為能力權(quán)利主體不得強(qiáng)迫（2）時(shí)間的界限，指超過一定時(shí)效或時(shí)間界限，義務(wù)不復(fù)存在。（3）利益的界限，權(quán)利人不可能無限制享有利益。89（三）法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系1、權(quán)利與義務(wù)的一致性關(guān)系2、價(jià)值定位中的主從性關(guān)系（以權(quán)利為本位，還是以義務(wù)為本位，抑或走權(quán)利、義務(wù)并重的第三條道路）3、權(quán)利與義務(wù)的相關(guān)性關(guān)系（指二者互為存在的關(guān)系）可以概述為：結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系，指權(quán)利和義務(wù)是法這一事物中兩個(gè)分離的、相反的成分和因素，是兩個(gè)互相排斥的對立面。同時(shí)，它們又是相互依存、相互貫通的。數(shù)量上的等值關(guān)系，是指一個(gè)社會(huì)的權(quán)利總量和義務(wù)總量是相等的。功能上的互補(bǔ)關(guān)系，是指法律權(quán)利和法律義務(wù)的功能是彼此獨(dú)立而又互相補(bǔ)充的。90【案例】建設(shè)銀行大慶分行訴姚某案

1999年7月9日，建設(shè)銀行大慶分行景園儲蓄所遭到兩名歹徒搶劫。女營業(yè)員姚某暗中按下了報(bào)警器，但警訊未能發(fā)出;在另一名女營業(yè)員假裝找鑰匙以拖延時(shí)間時(shí)，姚某又暗中再按下報(bào)警鈴，報(bào)警鈴仍然失效。結(jié)果，歹徒從姚某的錢箱搶走了13568.46元現(xiàn)金，從另一名女營業(yè)員的錢箱搶走了30190元現(xiàn)金。接著，歹徒又威脅姚某打開保險(xiǎn)柜，但被姚某瞞過，柜中的25萬元現(xiàn)金才未受劫難。歹徒逃離現(xiàn)場后，姚某立即向“110”報(bào)警。翌日，姚某從家里取出了1.3萬元交還儲蓄所，以彌補(bǔ)單位的損失。1999年8月，大慶分行的領(lǐng)導(dǎo)，對姚某作出如下處分，決定給予行政開除公職，開除黨籍。姚某向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申訴。仲裁委員會(huì)于1999年11月8日作出裁決，建設(shè)銀行大慶分行對姚某開除公職的處分決定無效。建設(shè)銀行大慶分行不服，向區(qū)人民法院提起訴訟。2000年1月26日，法院判處建設(shè)銀行大慶分行敗訴。建設(shè)銀行大慶分行仍不服，上訴至市中級人民法院。終審判定建設(shè)銀行大慶分行敗訴。2000年6月7日上午，建設(shè)銀行大慶分行宣布了大慶建行黨委對姚某的最新處理決定:在開除姚某黨籍的前提下，給予行政記大過處分，并由姚某補(bǔ)償歹徒從她手中搶走的1.3萬元錢。91（四）法律責(zé)任1、法律責(zé)任概念廣義的法律責(zé)任可以從必須作為的法律義務(wù)角度理解，也可以從必須接受否定性法律后果的角度理解。狹義的法律責(zé)任僅指必須接受否定性的法律后果。這里的法律責(zé)任指行為人對自己的行為必須承擔(dān)的具有強(qiáng)制性的不利后果。承擔(dān)法律責(zé)任應(yīng)遵循以下基本原則:合法性原則、公正性原則、合理性原則、及時(shí)性原則、不可避免原則。92

2、法律責(zé)任的構(gòu)成指認(rèn)定法律責(zé)任時(shí)所必須考慮的條件。（1）責(zé)任主體（2）違法行為或違約行為（3）損害結(jié)果（4）因果關(guān)系（5）主觀過錯(cuò)933、法律責(zé)任的歸責(zé)與承擔(dān)（1）法律責(zé)任的歸責(zé)是指損害事實(shí)發(fā)生后，由國家機(jī)關(guān)或其他社會(huì)組織依法進(jìn)行判斷，確認(rèn)責(zé)任的歸屬和責(zé)任的范圍的活動(dòng)。歸責(zé)是責(zé)任判斷和責(zé)任歸結(jié)的過程，是由具有法定歸責(zé)權(quán)的國家機(jī)關(guān)，如司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)，進(jìn)行認(rèn)定和歸結(jié)的。解決法律責(zé)任的歸屬，在思維方面所遵循的步驟主要是:（1）確定因果聯(lián)系，即確認(rèn)與損害事實(shí)有聯(lián)系的因素，這種因果聯(lián)系包括直接因果聯(lián)系和間接因果聯(lián)系。（2）確認(rèn)行為性質(zhì)。（3）確定主觀責(zé)任狀態(tài)。94【案例】在校學(xué)生成植物人訴學(xué)校案河南省新密市新世紀(jì)學(xué)校是一所全日制寄宿學(xué)校。該校二年級學(xué)生司某在1999年11月11日上午上樓時(shí)突然倒地，不省人事，被送往新密市中醫(yī)院搶救。醫(yī)生初步診斷為猝死。經(jīng)醫(yī)院全力搶救，司某的心臟恢復(fù)了跳動(dòng)，神志卻一直處于昏迷狀態(tài)，病情危重。后經(jīng)多家醫(yī)院治療，診斷為持續(xù)性植物狀態(tài)，缺血缺氧腦病。目前，司某仍處于植物人狀態(tài)。發(fā)病當(dāng)天，醫(yī)生抽取胃內(nèi)溶物及血液送河南省公安廳毒物分析中心進(jìn)行檢驗(yàn)。檢驗(yàn)結(jié)果為血液中含有除草劑乙草胺，結(jié)論為乙草胺中毒。據(jù)此，司某的家長認(rèn)為司某發(fā)病系中毒所致，學(xué)校有不可推卻的責(zé)任，遂于2000年5月向鄭州市中級人民法院提起訴訟，要求校方承擔(dān)民事責(zé)任，賠償各種損失213.52萬元。學(xué)校申請重新鑒定，司法部司法鑒定中心出具的審查意見書認(rèn)為，司某發(fā)病系乙草胺中毒缺乏相關(guān)依據(jù)。2001年11月，該中心鑒定人在法庭上又就審查意見書作進(jìn)一步解釋:因這次未檢查當(dāng)事人，未直接取證，是否中毒，臨床和實(shí)驗(yàn)室兩方面都很重要。中毒還有一個(gè)致死量，但沒有這些資料，毒物究竟是如何進(jìn)入體內(nèi)的，也沒有資料，所以說“缺乏依據(jù)”，沒有認(rèn)定是中毒。95

2002年2月，鄭州市中級人民法院認(rèn)為原告發(fā)病原因尚無定論，經(jīng)司法鑒定，判斷發(fā)病系乙草胺中毒又缺乏相應(yīng)的依據(jù)，遂判決原告敗訴。司某的家長上訴于河南省高級人民法院。河南省高級人民法院裁定發(fā)回重審。2002年4月，鄭州市中級人民法院重審后判決:司某血液中檢出除草劑乙草胺，是在學(xué)校生活和學(xué)習(xí)期間發(fā)生的。至于乙草胺是怎么攝入的，因司某已成植物狀態(tài)，確實(shí)無法查出。但司某在新世紀(jì)學(xué)校寄宿，并未離開學(xué)校，該校作為司某的臨時(shí)托管人，對其所造成的不良后果，依法應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。故判令新世紀(jì)學(xué)校承擔(dān)全部責(zé)任，賠償司某各種費(fèi)用47萬余元。雙方對此判決均提起上訴。河南省高級人民法院2002年11月終審判決認(rèn)為:司某中毒沒有充分的證據(jù)證明是因?qū)W校提供的飲食導(dǎo)致的，也沒有證據(jù)證明中毒事故與學(xué)校完全沒有關(guān)系。考慮到本案的特殊情況，權(quán)衡雙方的利益，依據(jù)公平原則，判決新世紀(jì)學(xué)校賠償原告損失的60%，即284631.69元。96（2）法律責(zé)任的承擔(dān)法律制裁，即接受國家司法機(jī)關(guān)和專門機(jī)構(gòu)對違法者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任而采取的懲罰措施。主要有刑事制裁、民事制裁、行政制裁違憲制裁。法律責(zé)任的減免，主要有時(shí)效免責(zé)、不訴免責(zé)、自首或立功免責(zé)、補(bǔ)救免責(zé)、協(xié)議免責(zé)和人道主義免責(zé)。

97

十法的起源、發(fā)展和演進(jìn)（一）法的起源關(guān)于法的起源的各種學(xué)說，主要有神創(chuàng)說、暴力說、契約說、發(fā)展說等。

馬克思主義認(rèn)為

法律不是從來就有的，是隨著私有制，階級和國家的出現(xiàn)而逐步產(chǎn)生的。在原始社會(huì)，人們之間的關(guān)系主要是靠習(xí)俗來調(diào)整。法是在原始社會(huì)的風(fēng)俗習(xí)慣的基礎(chǔ)上，隨著社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展和人們之間關(guān)系的變化而產(chǎn)生的。98法律產(chǎn)生的三大根源1．私有制和商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生——經(jīng)濟(jì)根源。2．階級的產(chǎn)生——