2022年考研專業(yè)一考試真題及答案67

2022年考研專業(yè)一考試真題及答案

一、名詞解釋每小題2分，共1題

1、自然人的民事行為力量

2、電子送達(dá)

3、上訴不加刑

4、商主體

二、簡答題每小題2分，共1題

1、簡述我國侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則。

2、簡述物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。

3、簡述表見代理的構(gòu)成要件與效力。

4、簡述我國啟動(dòng)刑事再審的條件。

5、簡述個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與一人有限責(zé)任公司的區(qū)分。

三、論述題

1、論述法律行為與私法自治之間的關(guān)系。

2、論述我國刑事訴訟證人出庭制度。

3、論董事對(duì)公司的義務(wù)。

4、論第三人撤銷訴訟。

四、案例分析題每小題2分，共1題

1、王某為了自己種地的需要，向胡某購買了一頭牛，價(jià)格為2000

元。由于胡某此前將其牛借給了親戚高某，所以，胡某告知王某直接

向高某取牛，同時(shí)也通知了高某，讓高某直接將牛給王某。在王某從

高某處將牛牽回以后不久的一天下午，趙某（成年人）懷著奇怪

心來看看這頭牛。趙某拍了拍牛，不想，牛用勁沖撞了一下趙某，導(dǎo)

致趙某受傷。花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)3000元。請(qǐng)回答如下問題：（1）胡某告知

王某直接向高某取牛，同時(shí)也通知了高某，此時(shí)，王某是否取得了對(duì)

牛的全部權(quán)？這在物權(quán)法上屬于何種交付方式？（2分）答：胡某告

知王某直接向高某取牛，同時(shí)也通知了高某，此時(shí)，王某取得了對(duì)牛

的全部權(quán),這屬于通過指示交付方式取得對(duì)牛的物權(quán)。依照《物權(quán)法》

第26條規(guī)定，“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動(dòng)產(chǎn)的，

負(fù)有交付義務(wù)的人可以通過轉(zhuǎn)讓懇求第三人返還原物的權(quán)利代替交

付”。本案中，胡某與王某間達(dá)成牛的全部權(quán)轉(zhuǎn)讓合意和對(duì)高某的返

還懇求權(quán)讓與合意，成立指示交付，買受人王某取得牛的全部權(quán)。（2）

假如在王某將牛從高某處牽回來以后的當(dāng)天夜里，牛不幸被雷電擊中

而死，王某是否可以懇求胡某賠償其損失？為什么？（2分）答：王

某不行以懇求胡某賠償其損失?！逗贤ā返?42條規(guī)定：”標(biāo)的物

毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人擔(dān)當(dāng)，交付之后由買

受人擔(dān)當(dāng)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有商定的除外?！北景钢校?/p>

如（1）所述，王某與胡某達(dá)成兩個(gè)合意時(shí)，胡某就以指示交付的方

式完成了對(duì)王某的交付。此后，標(biāo)的物因不行歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的緣

由毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由買受人王某承受。因此，發(fā)生題中情形時(shí)，

王某不能懇求胡某賠償其損失。（3）趙某被牛撞傷后，其有權(quán)向王某

懇求擔(dān)當(dāng)動(dòng)物致害責(zé)任，還是有權(quán)向胡某懇求擔(dān)當(dāng)動(dòng)物致害責(zé)任？為

什么？（2分）答：趙某被牛撞傷后，其有權(quán)向王某懇求擔(dān)當(dāng)動(dòng)物致

害責(zé)任。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第78條的規(guī)定，“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他

人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任”。因此，王某

作為牛的飼養(yǎng)人和管理人應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)動(dòng)物致害責(zé)任。（4）假如第三人江

某在牛的旁邊燃放鞭炮（法院認(rèn)定江某具有過失），導(dǎo)致牛受到驚嚇，

撞傷了趙某，趙某是否有權(quán)向王某懇求侵權(quán)賠償？為什么？（2分）

答：趙某有權(quán)向王某懇求侵權(quán)賠償。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第83條規(guī)

定，“因第三人的過錯(cuò)致使動(dòng)物造成他人損害的，被侵權(quán)人可以向動(dòng)

物飼養(yǎng)人或者管理人懇求賠償，也可以向第三人懇求賠償。動(dòng)物飼養(yǎng)

人或者管理人賠償后，有權(quán)向第三人追償”。據(jù)此，因第三人緣由致

使動(dòng)物致人損害的，動(dòng)物的飼養(yǎng)人或管理人與過錯(cuò)第三人擔(dān)當(dāng)不真正

連帶責(zé)任。因此趙某有權(quán)向王某懇求侵權(quán)賠償，王某賠償后可以向江

某追償。（5）假如第三人江某在牛的旁邊燃放鞭炮（法院認(rèn)定江某具

有過失），導(dǎo)致牛受到驚嚇要沖撞趙某。此時(shí)，趙某為了躲避，拔腿

就跑，將路人李某抱著的一箱子瓷器撞掉，損失價(jià)值1000元的陶瓷。

李某是否可以向江某懇求賠償？為什么？（2分）

2、有新聞曾經(jīng)報(bào)道，2022年8月13日，中國生物多樣性愛護(hù)與

綠色進(jìn)展基金會(huì)（簡稱綠發(fā)會(huì)）向?qū)幭闹行l(wèi)市中級(jí)人民法院提交訴狀,

起訴8家企業(yè)的違法排污行為“污染騰格里沙漠”，要求企業(yè)恢復(fù)生

態(tài)環(huán)境、消退危急等。但他們提起的訴訟因“不符合原告資格”而未

被法院受理。綠發(fā)會(huì)是經(jīng)中國科學(xué)技術(shù)協(xié)會(huì)批準(zhǔn)，由中華人民共和國

民政部登記注冊(cè)的全國性公募基金會(huì)，獨(dú)立社會(huì)團(tuán)體法人，是特地從

事生物多樣性愛護(hù)與綠色進(jìn)展事業(yè)的民間非營利性公益組織。此前,

它曾作為原告啟動(dòng)了甘肅水源污染案、海南紅樹林案、康菲溢油案三

個(gè)公益訴訟案件。針對(duì)騰格里沙漠污染，綠發(fā)會(huì)共提出了8項(xiàng)訴訟懇

求，包括懇求法院依法判令被告擔(dān)當(dāng)停止侵權(quán)、消退危急、恢復(fù)原狀、

賠償損失、賠禮賠禮等民事責(zé)任，以維護(hù)社會(huì)公共環(huán)境利益。然而,

他們之后收到來自寧夏中衛(wèi)市中級(jí)人民法院的民事裁定書駁回了這

些訴訟懇求。這份民事裁定書指出，綠發(fā)會(huì)就騰格里沙漠污染大事起

訴當(dāng)?shù)?家企業(yè)的公益訴訟未被受理。法院方面認(rèn)為，綠發(fā)會(huì)從事的

生物多樣性愛護(hù)與環(huán)境愛護(hù)無關(guān)，其業(yè)務(wù)范圍也未寫明包括環(huán)境公益

訴訟，因此不符合原告資格。綠發(fā)會(huì)表示，他們將向上級(jí)法院上訴,

假如上訴失敗會(huì)向最高人民法院申訴。綠發(fā)會(huì)就騰格里沙漠污染大事

起訴當(dāng)?shù)?家企業(yè)的環(huán)境公益訴訟，2022年底最終被最高人民法院

立案受理。請(qǐng)回答如下問題：（1）我國民事訴訟法關(guān)于起訴資格是怎

么規(guī)定的？（2分）答：依據(jù)我國《民事訴訟法》第119條的規(guī)定,

起訴必需同時(shí)符合下列四個(gè)條件：①原告是與本案有直接利害關(guān)系的

公民、法人和其他組織；②有明確的被告；③有詳細(xì)的訴訟懇求和事

實(shí)、理由；④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

（2）該案件屬于什么類型的案件？對(duì)起訴主體資格有什么要求？（2

分）答：該案件屬于環(huán)境公益訴訟案件。提起環(huán)境公益訴訟的社會(huì)組

織除須具備（1）中所述的四個(gè)條件外，依據(jù)《環(huán)境愛護(hù)法》第58條

第1款規(guī)定，還須具備以下兩個(gè)條件：①依法在設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民

政府民政部門登記；②特地從事環(huán)境愛護(hù)公益活動(dòng)連續(xù)五年以上且無

違法記錄。（3）該案件懇求有什么特點(diǎn)？管轄法院有什么要求？（2

分）答：該案提出的訴訟懇求均是為防止生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生和進(jìn)一

步擴(kuò)大，并盡可能修復(fù)已經(jīng)發(fā)生的環(huán)境損害，從而維護(hù)環(huán)境公共利益。

依據(jù)《環(huán)境愛護(hù)法》《環(huán)境公益訴訟解釋》規(guī)定，一方面，提起公益

訴訟的社會(huì)組織并非環(huán)境侵權(quán)法律關(guān)系的直接利害關(guān)系人，故環(huán)境公

益訴訟原告不能要求被告向其返還財(cái)產(chǎn)或直接向其賠償損失。另一方

面，若人民法院認(rèn)為原告提出的訴訟懇求不足以愛護(hù)社會(huì)公共利益的,

可以向其釋明變更或者增加訴訟懇求。關(guān)于管轄法院，依據(jù)《環(huán)境公

益訴訟解釋》第6條規(guī)定，第一審環(huán)境民事公益訴訟案件由污染環(huán)境、

破壞生態(tài)行為發(fā)生地、損害結(jié)果地或者被告住宅地的中級(jí)以上人民法

院管轄。（4）一審法院對(duì)主體資格不合格的裁判是否可以用裁定？（2

分）答：一審法院對(duì)主體資格不合格的裁判可以用裁定。民事裁定一

般是法院為了處理民事訴訟中的各種程序性事項(xiàng)所作出的結(jié)論性判

定。本案中，法院認(rèn)為原告綠發(fā)會(huì)不具備原告資格，故不符合起訴條

件，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理（若已經(jīng)受理的，則裁定駁回起訴）。材料中

“駁回訴訟懇求”的表述并不嚴(yán)謹(jǐn)。（5）最高人民法院假如做出裁判，

要求原審法院立案受理，應(yīng)當(dāng)怎么做？（2分）

參考答案：

【一、名詞解釋】

1自然人的民事行為力量是指自然人能以自己的行為享有民事權(quán)利、

擔(dān)當(dāng)民事義務(wù)的資格。一方面，民事行為力量以意思力量為基礎(chǔ)，但

意思力量是指自然人可以推斷自己的行為的法律后果的力量。另一方

面，責(zé)任力量（不法行為力量）是指行為人對(duì)民事違法行為擔(dān)當(dāng)民事

責(zé)任的力量，它不屬于行為力量的范疇。依據(jù)《民法總則》規(guī)定，自

然人的民事行為力量分為三類：完全民事行為力量、限制民事行為力

量和無民事行為力量。2電子送達(dá)是指利用傳真、電子郵件等現(xiàn)代技

術(shù)手段完成的送達(dá)。依據(jù)《民事訴訟法》第87條和《民訴法解釋》

第135、136條規(guī)定，經(jīng)受送達(dá)人同意，人民法院可采納以傳真、電

子郵件、移動(dòng)通信等能夠確認(rèn)其即時(shí)收悉的特定系統(tǒng)作為送達(dá)媒介且

以此方式完成訴訟文書之送達(dá)，但判決書、裁定書、調(diào)解書除外。采

納此種方式送達(dá)的，以傳真、電子郵件等到達(dá)受送達(dá)人特定系統(tǒng)的日

期為送達(dá)日期。所謂“到達(dá)受送達(dá)人特定系統(tǒng)的日期”，乃指人民法

院的對(duì)應(yīng)系統(tǒng)顯示發(fā)送勝利的日期，但受送達(dá)人證明到達(dá)其特定系統(tǒng)

的日期與人民法院對(duì)應(yīng)系統(tǒng)顯示發(fā)送勝利的日期不全都的，以受送達(dá)

人證明到達(dá)其特定系統(tǒng)的日期為準(zhǔn)。3上訴不加刑原則，是指其次審

人民法院審判被告人一方上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑

罰的一項(xiàng)審判原則。我國《刑事訴訟法》第237條第1款規(guī)定：“其

次審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴

的案件，不得加重被告人的刑罰。其次審人民法院發(fā)回原審人民法院

重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外,

原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”這是我國關(guān)于上訴不加刑

原則在法律上的詳細(xì)體現(xiàn)。4商主體又稱商事法律關(guān)系的主體，是指

依照法律規(guī)定參加商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享

受權(quán)利和擔(dān)當(dāng)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。商主體具有以下法律特征:

①從本質(zhì)上說，商主體是一種法律擬制的主體，它所享有的權(quán)利力量

和行為力量具有特別性。這種特別性主要表現(xiàn)在力量的形成上，即商

主體的形成一般須經(jīng)過國家的特殊授權(quán)程序。②商主體是從事以營利

為目的的營業(yè)活動(dòng)的主體。商主體力量的存在與其所實(shí)施的營業(yè)活動(dòng)

親密相連。③商主體是商事法律關(guān)系中的當(dāng)事人，即在商法上享有權(quán)

利并擔(dān)當(dāng)義務(wù)。

【二、簡答題】

1(1)侵權(quán)行為歸責(zé)原則的概念歸責(zé)，是指確定責(zé)任的歸屬。歸責(zé)

原則，是指在加害行為人的行為致他人損害發(fā)生之后，據(jù)以確定責(zé)任

由何方當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)?shù)脑瓌t。侵權(quán)行為歸責(zé)原則，就是指歸責(zé)的一般規(guī)

章，是據(jù)以確定行為人擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，也是貫穿于侵權(quán)

行為法之中、并對(duì)各個(gè)侵權(quán)行為規(guī)章起著統(tǒng)帥作用的指導(dǎo)方針。(2)

侵權(quán)責(zé)任法歸責(zé)原則的體系①過錯(cuò)責(zé)任原則，又稱過失責(zé)任原則，是

指以行為人的過錯(cuò)作為歸責(zé)依據(jù)的原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》第6條第1

款規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

過錯(cuò)責(zé)任原則是侵權(quán)行為的一般歸責(zé)原則，在法律沒有特殊規(guī)定的狀

況下，都適用過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)責(zé)任原則包含以下幾層含義：a.它

以行為人的過錯(cuò)作為責(zé)任的構(gòu)成要件，行為人具有有意或者過失才可

能擔(dān)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。b.它以行為人的過錯(cuò)程度作為確定責(zé)任形式、責(zé)

任范圍的依據(jù)。在過錯(cuò)責(zé)任原則中，不僅要考慮行為人的過錯(cuò)，往往

也會(huì)考慮受害人的過錯(cuò)或者第三人的過錯(cuò)。假如受害人或者第三人對(duì)

損害的發(fā)生也存在過錯(cuò)的話，則要依據(jù)過錯(cuò)程度來安排損失，因此可

能減輕甚至抵銷行為人擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任。②過錯(cuò)推定，是指在某些侵權(quán)行

為的構(gòu)成中，法律推定行為人實(shí)施該行為時(shí)具有過錯(cuò)?！肚謾?quán)責(zé)任法》

第6條第2款規(guī)定：“依據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能

證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任?！币环矫?，過錯(cuò)推定仍屬

于過錯(cuò)責(zé)任原則，即構(gòu)成要件中要求行為人的過錯(cuò)。行為人可以通過

證明自己沒有過錯(cuò)來獲得免責(zé)的效果。因此，過錯(cuò)推定也被稱為過錯(cuò)

舉證責(zé)任的倒置。另一方面，適用過錯(cuò)推定的狀況，需要有法律的明

確規(guī)定。③無過錯(cuò)責(zé)任原則，又稱無過失責(zé)任原則，是指不問行為人

主觀是否有過錯(cuò)，只要有行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，

就應(yīng)擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定，行為人

損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)侵權(quán)責(zé)

任的，依照其規(guī)定。過錯(cuò)責(zé)任原則包含以下幾層含義：a.無過錯(cuò)責(zé)

任原則不以行為人的過錯(cuò)為構(gòu)成要件。行為人不能通過證明自己沒有

過錯(cuò)來免責(zé)。b.無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用必需有法律的明確規(guī)定。c.在

無過錯(cuò)責(zé)任原則下，仍舊存在免責(zé)事由。無過錯(cuò)責(zé)任將更多的責(zé)任配

置給了行為人一方。但是，假如對(duì)方存在重大過失，尤其是有意的場(chǎng)

合，往往會(huì)免除行為人的責(zé)任。④公正責(zé)任原則，是指加害人和受害

人對(duì)造成的損害事實(shí)均沒有過錯(cuò)，而依據(jù)公正的觀念，在考慮當(dāng)事人

的財(cái)產(chǎn)狀況、支付力量等實(shí)際狀況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人或者受益人

對(duì)受害人所受損失賜予補(bǔ)償。其特點(diǎn)在于：a.歸責(zé)上仍舊考慮過錯(cuò)，

只是當(dāng)事人均無過錯(cuò)，故有公正責(zé)任適用的余地。b.以社會(huì)公正觀

念作為歸責(zé)的基礎(chǔ)。c.公正責(zé)任主要適用于財(cái)產(chǎn)責(zé)任，在責(zé)任的詳

細(xì)分擔(dān)上主要考慮損害事實(shí)、雙方的財(cái)產(chǎn)狀況、支付力量等實(shí)際狀況。

d.公正責(zé)任的目的在于減輕而非補(bǔ)足受害人所受損失。2(1)物權(quán)

與債權(quán)的含義物權(quán)是指權(quán)利人對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)

利，包括全部權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。債權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人得懇求債務(wù)

人為給付的權(quán)利。除少數(shù)債權(quán)以外，債權(quán)為財(cái)產(chǎn)權(quán)，能用貨幣衡量和

評(píng)價(jià)。(2)二者的區(qū)分①主體不同。物權(quán)的權(quán)利人是特定的，義務(wù)人

是不特定的，義務(wù)內(nèi)容是不作為，只要不特定的人沒有非法干涉其行

使權(quán)利，即為履行了義務(wù)。債權(quán)反映的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是特定當(dāng)事人之間的

財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，故債權(quán)的權(quán)利主體和義務(wù)主體均為特定的人，即債權(quán)

人和債務(wù)人。②客體不同。物權(quán)的客體是物，首先原則上是指有體物；

權(quán)利成為物權(quán)的客體，僅限于法律有明確規(guī)定的狀況。其次，對(duì)物的

直接支配權(quán)性質(zhì)打算了物權(quán)的客體必需為特定物，即以物單獨(dú)所具有

的特征加以確定的物。最終，物權(quán)的客體一般應(yīng)是獨(dú)立物，即能夠單

獨(dú)、個(gè)別地存在的物。債權(quán)的客體既不是物，也不是債務(wù)人的人身,

而是債務(wù)人為肯定行為或者不為肯定行為。③性質(zhì)不同。物權(quán)為支配

權(quán)，債權(quán)為懇求權(quán)；物權(quán)為肯定權(quán)，債權(quán)為相對(duì)權(quán)；物權(quán)具有排他性，

債權(quán)具有相容性；物權(quán)具有優(yōu)先性，債權(quán)具有公平性。④效力不同。

物權(quán)是權(quán)利人直接支配物的權(quán)利。所謂直接支配物，是指物權(quán)人可以

依自己的意志就標(biāo)的物直接行使其權(quán)利，無須他人的意思或者義務(wù)人

的行為的介入。債權(quán)為相對(duì)權(quán)。債權(quán)人只能向債務(wù)人主見債權(quán)，懇求

債務(wù)人向自己履行債務(wù)。債務(wù)人以外的其他一切人，對(duì)債權(quán)人不負(fù)有

履行義務(wù)，除非依法構(gòu)成債權(quán)侵害或者依法定或者商定由債務(wù)人以外

的第三人負(fù)賠償責(zé)任或者給付義務(wù)。⑤有無期限性不同。物權(quán)是一種

長期穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)。而債權(quán)是相對(duì)短暫的權(quán)利。一般而言，物權(quán)對(duì)應(yīng)

著較為穩(wěn)定、堅(jiān)固的財(cái)產(chǎn)結(jié)合關(guān)系，而債權(quán)則對(duì)應(yīng)著較為松散的財(cái)產(chǎn)

結(jié)合關(guān)系。⑥權(quán)利的發(fā)生不同。物權(quán)的發(fā)生實(shí)行法定主義，物權(quán)的種

類、內(nèi)容、效力以及公示方法由法律規(guī)定，原則上不能由法律之外的

規(guī)范性文件進(jìn)行規(guī)定，也不能允許當(dāng)事人自己創(chuàng)設(shè)物權(quán)的種類以及確

定物權(quán)的內(nèi)容、效力和公示方法。債權(quán)的發(fā)生主要體現(xiàn)的是意思自治

主義，債權(quán)雙方協(xié)商即可變更。3(1)表見代理的概念表見代理，是

指行為人沒有代理權(quán)，但使相對(duì)人有理由信任其有代理權(quán)，法律規(guī)定

被代理人應(yīng)負(fù)授權(quán)責(zé)任的無權(quán)代理。表見代理制度承認(rèn)外表授權(quán)是產(chǎn)

生代理權(quán)的法律事實(shí)，旨在維護(hù)交易平安，愛護(hù)善意相對(duì)人利益。(2)

表見代理的構(gòu)成要件①須行為人無代理權(quán)。成立表見代理的第一要件

是行為人無代理權(quán)。所說無代理權(quán)是指實(shí)施代理行為時(shí)無代理權(quán)或者

對(duì)于所實(shí)施的代理行為無代理權(quán)。假如代理人擁有代理權(quán)，則屬于有

權(quán)代理，不發(fā)生表見代理的問題。②須有使相對(duì)人信任行為人具有代

理權(quán)的事實(shí)或者理由。這是成立表見代理的客觀要件。這一要件是以

行為人與被代理人之間存在某種事實(shí)上或者法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的。

這種聯(lián)系是否存在或者是否足以使相對(duì)人信任行為人有代理權(quán)，應(yīng)依

一般交易狀況而定。③須相對(duì)人為善意。這是表見代理成立的主觀要

件，即相對(duì)人不知行為人所為的行為系無權(quán)代理行為?！睹穹倓t》

規(guī)定，相對(duì)人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終

止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由相對(duì)人和行為人負(fù)

連帶責(zé)任。④須行為人與相對(duì)人之間的民事行為具備民事行為的有效

要件。表見代理發(fā)生有權(quán)代理的法律效力，因此，表見代理應(yīng)具備民

事行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會(huì)公共利益等。假如

不具備民事行為的有效要件，則不成立表見代理。（3）表見代理的效

力①表見代理對(duì)被代理人產(chǎn)生有權(quán)代理的效力。即在相對(duì)人與被代理

人之間產(chǎn)生民事關(guān)系，被代理人應(yīng)受表見代理人與相對(duì)人之間實(shí)施的

民事行為的約束，享有該行為設(shè)定的權(quán)利和履行該行為商定的義務(wù)。

被代理人不得以無權(quán)代理為抗辯，不得以行為人具有有意或者過失為

理由而拒絕承受表見代理的后果，也不得以自己沒有過失作為抗辯。

②表見代理對(duì)相對(duì)人來說，既可主見狹義無權(quán)代理，也可主見成立表

見代理。假如相對(duì)人認(rèn)為向無權(quán)代理人追究責(zé)任更為有利，則可主見

狹義無權(quán)代理，向無權(quán)代理人追究責(zé)任；相對(duì)人也可以主見成立表見

代理，向被代理人追究責(zé)任。③表見代理成立后，被代理人因承受表

見代理的后果而患病損害的，有權(quán)向表見代理人主見損害賠償。4（1）

審判監(jiān)督程序的概念審判監(jiān)督程序是指人民法院、人民檢察院對(duì)已經(jīng)

發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)覺在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上確有錯(cuò)誤,

依法提起并對(duì)案件進(jìn)行重新審判的程序。從訴訟實(shí)質(zhì)講，審判監(jiān)督程

序是為訂正錯(cuò)判而設(shè)立的補(bǔ)救程序；從訴訟進(jìn)程講，審判監(jiān)督程序不

是刑事訴訟的必經(jīng)程序。（2）啟動(dòng)審判監(jiān)督程序的條件提起審判監(jiān)督

程序的理由或稱條件，是指在什么狀況下和對(duì)什么樣的生效裁判才能

作出啟動(dòng)打算并進(jìn)行重新審判。對(duì)此，我國《刑事訴訟法》第254條

明確規(guī)定，即“已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，假如發(fā)覺在認(rèn)定事

實(shí)上和適用法律上確有錯(cuò)誤”。對(duì)此，應(yīng)從以下幾個(gè)方面理解：①原

裁判在認(rèn)定事實(shí)上的錯(cuò)誤原裁判在認(rèn)定事實(shí)上的錯(cuò)誤包括事實(shí)不清

和證據(jù)不的確、充分兩個(gè)方面。所謂事實(shí)不清，是指原裁判所認(rèn)定的

主要犯罪事實(shí)不清或罪與非罪不清、或此罪彼罪不明、或者影響定罪

量刑的重大情節(jié)不清晰或者一罪數(shù)罪不清及共同犯罪中各被告人的

罪責(zé)相混淆等；所謂證據(jù)不的確、充分，是指認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)不

客觀真實(shí)或者證據(jù)與案件事實(shí)之間無客觀聯(lián)系，或者證據(jù)之間有沖突

且沖突不能得以合理排解，或者所得的結(jié)論明顯不能排解其他可能等,

全部這些，只要具備其中之一者，均屬于原裁判在認(rèn)定事實(shí)上確有錯(cuò)

誤。②原裁判在適用法律上的錯(cuò)誤適用法律上的錯(cuò)誤，首先，是指適

用實(shí)體法即刑法的錯(cuò)誤。由于適用法條有誤致使定性不準(zhǔn)，混淆了罪

與非罪的界限，或者將此罪定為彼罪，輕罪定為重罪，重罪定為輕罪，

從而造成量刑畸輕畸重，甚至錯(cuò)判無辜。其次，是適用程序法即《刑

事訴訟法》的錯(cuò)誤。主要是指原審人民法院嚴(yán)峻違反刑事訴訟程序，

包括違反公開審判規(guī)定、違反回避制度、審判組織不合法、剝奪或限

制當(dāng)事人的法定權(quán)利并可能影響公正審判等情形。5(1)個(gè)人獨(dú)資企

業(yè)與一人有限責(zé)任公司的概念《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企

業(yè)是指“依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資

人個(gè)人全部，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)擔(dān)當(dāng)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)

體”。關(guān)于一人有限責(zé)任公司，《公司法》第57條第2款規(guī)定：“本

法所稱一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股

東的有限責(zé)任公司?！?2)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與一人有限責(zé)任公司的區(qū)

分雖然一人有限責(zé)任公司與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人都是一人，但二者

是兩種截然不同的企業(yè)組織形式，有如下區(qū)分：①法律地位不同。一

人有限責(zé)任公司具有法人資格，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)則不具有法人資格。一

人有限責(zé)任公司與其股東是兩個(gè)不同的法律主體，二者不能混同。個(gè)

人獨(dú)資企業(yè)與其股東之間在人格上具有同一性，難分彼此。②財(cái)產(chǎn)性

質(zhì)不同。一人有限責(zé)任公司對(duì)股東投資的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)享有

獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，股東僅享有股權(quán)。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人對(duì)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)

依法享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。③投資人的責(zé)任不同。一人有限責(zé)任公司的股東以

出資額為限對(duì)公司擔(dān)當(dāng)責(zé)任，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)擔(dān)當(dāng)獨(dú)立

責(zé)任。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人對(duì)企業(yè)的債務(wù)擔(dān)當(dāng)無限責(zé)任。④稅賦不

同。一人公司及其股東是兩個(gè)不同的法律主體，因此在確定收益和稅

賦時(shí).，稅法將公司與其股東分別對(duì)待，既對(duì)一人公司征收企業(yè)所得稅,

也對(duì)股東征收個(gè)人所得稅。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不具有獨(dú)立的法人資格，稅

法不將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)視為單獨(dú)的納稅主體，只對(duì)投資者征收個(gè)人所得

稅。⑤適用法律不同。一人公司依據(jù)《公司法》設(shè)立，并受《公司法》

等公司法律規(guī)范調(diào)整，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)則依據(jù)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》設(shè)立，

并受《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等法律規(guī)范調(diào)整。⑥法律對(duì)投資人的身份限

制不同。我國《公司法》將一人公司的股東限定為自然人或法人；國

有獨(dú)資公司的投資人為國家，但由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人

職責(zé)?！秱€(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人限定為自然人。

【三、論述題】

1(1)法律行為與私法自治概述民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、

變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為。民事法律行為具有以下特征:

民事法律行為是民事法律事實(shí)的一種；民事法律行為是民事主體實(shí)施

的以發(fā)生民事法律后果為目的的行為；民事法律行為是以意思表示為

構(gòu)成要素的行為。私法自治，亦稱意思自治，是指經(jīng)濟(jì)生活和家庭生

活中的一切民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和毀滅，均取決于當(dāng)事人

自己的意思，原則上國家不作干預(yù)。只在當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛不能通

過協(xié)商解決時(shí)，國家才以仲裁者的身份出面予以裁決。私法自治的實(shí)

質(zhì)，即是由公平的當(dāng)事人通過協(xié)商打算相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（2）

法律行為與私法自治的關(guān)系①民事法律行為制度是實(shí)現(xiàn)私法自治的

工具。私法自治，在法律上是通過推行法律行為制度來實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)事

人進(jìn)行私法自治，是依法律行為來自我打算法律關(guān)系的內(nèi)容。從這個(gè)

意義上講，法律行為是私法自治的工具。②法律行為制度不止是價(jià)值

上確立全面私法自治的工具，而且還是技術(shù)上精確規(guī)范私法自治的工

具。自治本身是一種社會(huì)活動(dòng)，牽涉到關(guān)系人的利益關(guān)系，因此何為

合理自治，何又為不合理自治，是法律不行回避的問題。個(gè)體詳細(xì)行

為時(shí)，其意思力量、詳細(xì)的行為意思狀態(tài)以及其他條件的差異，都可

能對(duì)其行為合理性發(fā)生影響?；谧非笳x的理由，法律維護(hù)的自治

行為只能是它所認(rèn)為合理的行為，需把自治行為設(shè)計(jì)為一種對(duì)于關(guān)系

人來說具有合理?xiàng)l件的制度。③民事法律行為制度的設(shè)立解釋了私法

自治的基本精神。民事法律行為解釋了為什么能夠產(chǎn)生、變更和終止

法律關(guān)系是基于當(dāng)事人的意愿。對(duì)某些行為，法律允許當(dāng)事人通過其

以民事法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)為目的的意思表示來引起民事法律關(guān)系發(fā)

生、變更或毀滅，只要當(dāng)事人的意思符合法定的條件，就可以實(shí)現(xiàn)當(dāng)

事人的目的，依法發(fā)生當(dāng)事人所期望的法律后果。對(duì)于另一部分行為,

法律則根本不考慮當(dāng)事人的目的，只要該行為發(fā)生，即發(fā)生法律所規(guī)

定的法律后果。前者即傳統(tǒng)民法所言的民事法律行為，后者則是傳統(tǒng)

民法所言的事實(shí)行為。④民事法律行為制度為意思自治原則供應(yīng)了基

本的空間。一方面，民事法律行為制度進(jìn)一步解釋了為什么民法規(guī)范

以任意性規(guī)范為主要類型。任意性規(guī)范，是可以由當(dāng)事人通過商定而

加以排解的規(guī)范。任意性規(guī)范的功能在于當(dāng)事人可以以其商定優(yōu)先于

法律規(guī)范而適用。如此可以極大地發(fā)揮當(dāng)事人的樂觀性與主動(dòng)性。民

事法律行為在本質(zhì)上就是允許當(dāng)事人通過其意思表示打算其相互間

的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并由其意思表示變更、毀滅其相互關(guān)系。這正是市

場(chǎng)經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求在法律上的表現(xiàn)。另一方面，在民法典的總則編確認(rèn)

私法自治原則，必需通過民事法律行為制度加以落實(shí)。私法自治原則

是民事主體依據(jù)其意志自主形成法律關(guān)系的原則，是對(duì)通過表達(dá)意思

產(chǎn)生或毀滅法律后果這種可能性的法律承認(rèn)。私法自治原則詳細(xì)體現(xiàn)

為結(jié)社自由、全部權(quán)神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自

由以及過錯(cuò)責(zé)任等民法的基本理念。私法自治原則強(qiáng)調(diào)私人相互間的

法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人的自由意思，從而給民事主體供應(yīng)了一種受法

律愛護(hù)的自由，使民事主體獲得自主打算的可能性。而民事法律行為

制度充分體現(xiàn)了民法精神或私法精神，承認(rèn)個(gè)人有獨(dú)立的人格，承認(rèn)

個(gè)人為法的主體，承認(rèn)個(gè)人生活中有一部分是不行干預(yù)的，即使國家

在未經(jīng)個(gè)人許可時(shí)也不得干預(yù)個(gè)人生活的這一部分。綜上所述，它們

二者是互為表里并相互依存的，前者是外殼，后者是內(nèi)核，私法自治

原則的貫徹和實(shí)踐離不開法律行為，同樣，法律行為的設(shè)立也需要私

法自治為其保駕護(hù)航。2(1)證人和證人證言證人是指除當(dāng)事人以外

的了解案件狀況并向特地機(jī)關(guān)作出陳述的人。證人證言是指證人就其

所了解的案件狀況向有關(guān)機(jī)關(guān)和人員所作的陳述。證人證言是一種重

要的證據(jù)，尤其是目擊證人的證言，具有直接證明案件事實(shí)的作用。

證人原則上必需出庭、接受質(zhì)證，這既是被告人應(yīng)享有的權(quán)利，也是

保證證人證言真實(shí)性、確保案件質(zhì)量的重要條件。我國《刑事訴訟法》

第61條規(guī)定，“證人證言必需在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告

人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的依據(jù)。法庭查明

證人有意作偽證或者隱匿罪證的，應(yīng)當(dāng)依法處理?！?2)《刑事訴訟

法》關(guān)于證人出庭的規(guī)定我國《刑事訴訟法》關(guān)于證人出庭制度作了

如下規(guī)定：①證人出庭作證的條件公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟

代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響,

人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人出庭

作證時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示證明其身份的證件。法庭應(yīng)當(dāng)告知其誠懇作證的法

律義務(wù)和作偽證的法律責(zé)任。出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。

法庭詢問證人時(shí)，其他證人不得在場(chǎng)，但組織證人對(duì)質(zhì)的除外。②證

人出庭作證的強(qiáng)制性措施《刑事訴訟法》第193條第2款規(guī)定，證人

沒有正值理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)峻

的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。為保障證人出庭作證得到實(shí)

現(xiàn)，法律中規(guī)定了強(qiáng)制出庭、訓(xùn)誡、10日以下拘留等三種強(qiáng)制手段；

該條款表明白強(qiáng)制證人出庭制度的確立，懼怕受到懲處也是讓證人走

向法庭的內(nèi)在動(dòng)因之一。因此，刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)通過確立強(qiáng)制證人出

庭作證制度，即明確規(guī)定除享有強(qiáng)制出庭作證義務(wù)豁免權(quán)的證人外,

其他適格證人都必需出庭作證，假如違反這一義務(wù)就要擔(dān)當(dāng)肯定的法

律后果。③證人愛護(hù)《刑事訴訟法》第64條規(guī)定了證人愛護(hù)制度。a.公

安司法機(jī)關(guān)依職權(quán)進(jìn)行愛護(hù)。該條第1款規(guī)定，對(duì)于危害國家平安犯

罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、

鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身平安面臨

危急的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)實(shí)行以下一項(xiàng)或者多

項(xiàng)愛護(hù)措施：不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息；實(shí)行不

暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施；禁止特定的人員接觸證人、鑒

定人、被害人及其近親屬；對(duì)人身和住宅實(shí)行特地性愛護(hù)措施；其他

必要的愛護(hù)措施。b.證人等懇求公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)行愛護(hù)。該條第2

款規(guī)定，證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近

親屬的人身平安面臨危急的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)

關(guān)懇求予以愛護(hù)。④證人補(bǔ)助《刑事訴訟法》第65條規(guī)定了證人補(bǔ)

助制度。證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，法

律中要求應(yīng)賜予補(bǔ)助，以確保證人出庭作證。⑤證人出庭義務(wù)的豁免

《刑事訴訟法》還規(guī)定了強(qiáng)制證人、鑒定人出庭作證義務(wù)的豁免權(quán)。

《刑事訴訟法》第193條第1款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有

正值理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配

偶、父母、子女除外。”這一規(guī)定免除的僅是證人出庭的義務(wù)，而沒

有免除其作證的義務(wù)。而證人作證義務(wù)豁免制度的核心是要免除證人

供應(yīng)證言的義務(wù)，既包括證人供應(yīng)書面證言的義務(wù)，也包括證人出庭

作證的義務(wù)。3(1)董事義務(wù)的種類我國《公司法》第147條規(guī)定：

“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，

對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利

用其職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。”從我

國公司法的規(guī)定看，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的義務(wù)主要體現(xiàn)在兩

個(gè)方面，即忠實(shí)義務(wù)和留意義務(wù)。董事的忠實(shí)義務(wù)，又稱為誠信義務(wù)，

是指董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員在經(jīng)營管理和監(jiān)督時(shí),應(yīng)以公司利益

為己任，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益履行職責(zé)。當(dāng)自身利益與公司利益發(fā)生

沖突時(shí)，應(yīng)以公司利益為重，應(yīng)當(dāng)毫無保留地為公司最大利益而努力

工作。董事的留意義務(wù)，又稱為勤勉義務(wù)、善管義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)，是

指董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)誠信地履行對(duì)公司的職責(zé)，在管理

公司事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)勤勉謹(jǐn)慎，須以一個(gè)合理的謹(jǐn)慎的人在相像的情形下

所應(yīng)表現(xiàn)的勤勉和技能履行其職責(zé)，要實(shí)行合理的措施，以防止公司

利益患病損失，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。(2)董事忠實(shí)義務(wù)的

詳細(xì)規(guī)定一般認(rèn)為，董事的忠實(shí)義務(wù)詳細(xì)包括以下內(nèi)容：①不得獲得

非法利益的義務(wù)。公司經(jīng)營權(quán)行使的主體要對(duì)公司負(fù)和善管理人的義

務(wù)，即在處理公司事務(wù)時(shí)必需與處理本人事務(wù)負(fù)同等程度的留意，并

確信所采納的措施是在當(dāng)時(shí)詳細(xì)狀況下對(duì)公司最有利的選擇。在行使

職權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)從股東和公司的利益動(dòng)身，自己不能從中獲得非法的利益。

《公司法》第147條第2款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得

利用其職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)?！钡?/p>

148條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得接受他人與公司交易

的傭金歸為己有；董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)

歸公司全部?！雹诟?jìng)業(yè)禁止義務(wù)。競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)是指董事等不得自營

或?yàn)樗私?jīng)營與其任職公司業(yè)務(wù)相同或相像的行業(yè)。對(duì)于競(jìng)業(yè)禁止義

務(wù)，我國《公司法》的規(guī)定只限于一種，即禁止自我交易義務(wù)。自我

交易是指董事為了自己或者他人的利益與其所任職的公司進(jìn)行交易。

由于董事在公司的地位特別，而在交易中交易雙方的利益無疑是沖突

對(duì)立的，以董事為公司交易對(duì)方而與公司發(fā)生交易，可能會(huì)消失損害

公司利益的狀況。因此，禁止自我交易構(gòu)成董事的一項(xiàng)忠實(shí)義務(wù)。③

禁止篡奪公司機(jī)會(huì)的義務(wù)。禁止篡奪公司機(jī)會(huì)指禁止董事把原本屬于

公司的商業(yè)機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)歸自己而從中謀利?！豆痉ā返?48條第5項(xiàng)規(guī)

定：”未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者

他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同

類的業(yè)務(wù)?！雹芙剐孤豆倦[秘的義務(wù)?！豆痉ā芬?guī)定：董事、

高級(jí)管理人員不得擅自披露公司隱秘。⑤董事的回避義務(wù)。我國《公

司法》第124條規(guī)定：”上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及

的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他

董事行使表決權(quán)?！保?）董事留意義務(wù)的詳細(xì)規(guī)定一般而言，董事

的留意義務(wù)主要有以下幾種：①遵守法律、法規(guī)等制定法和公司章程

的留意義務(wù)。董事在經(jīng)營管理公司的過程當(dāng)中，假如違反法律、法規(guī)，

極易導(dǎo)致公司患病民事賠償、行政懲罰甚至刑事責(zé)任。因此，遵守法

律、法規(guī)等制定法特殊是其中的強(qiáng)制性規(guī)范構(gòu)成董事留意義務(wù)的一項(xiàng)

重要內(nèi)容。公司章程作為公司最為重要的文件，對(duì)公司董事具有約束

力。留意并嚴(yán)格遵守章程的規(guī)定是董事的當(dāng)然義務(wù)。②不得超越自己

權(quán)限范圍的留意義務(wù)。董事的職權(quán)范圍通常在公司章程中有明確規(guī)定,

或由公司股東會(huì)、股東大會(huì)授予。公司之外的第三人無從知道董事的

權(quán)限范圍，往往從董事的職務(wù)上就認(rèn)為董事具有代表公司處理某項(xiàng)詳

細(xì)事務(wù)的權(quán)力，并與之達(dá)成交易，但可能正好與事實(shí)相反。為了防止

此類行為給公司造成的不利后果，董事在行使權(quán)力時(shí)應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的

留意義務(wù)，即對(duì)自己的權(quán)限范圍有明確、完整的熟悉，不得超越自己

權(quán)限范圍行事，必要時(shí)需取得股東會(huì)、董事會(huì)授權(quán)。③接受質(zhì)詢并照

實(shí)供應(yīng)資料的義務(wù)?！豆痉ā返?50條規(guī)定：“股東會(huì)或者股東大

會(huì)要求董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員列席會(huì)議的，董事、監(jiān)事、高級(jí)管

理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢。董事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)照實(shí)向

監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事供應(yīng)有關(guān)狀況和資料，

不得阻礙監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事行使職權(quán)?！?(1)第三人撤銷之訴的概念

第三人撤銷之訴，是指沒有參與訴訟的第三人通過提起訴訟的方式，

撤銷原生效法律文書的制度?！睹袷略V訟法》第56條第3款規(guī)定：“前

兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參與訴訟，但有證據(jù)

證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，

損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之

日起六個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。

人民法院經(jīng)審理，訴訟懇求成立的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變或者撤銷原判決、裁定、

調(diào)解書；訴訟懇求不成立的，駁回訴訟懇求。"（2）第三人撤銷之

訴的特征我國的第三人撤銷之訴有以下幾個(gè)特征：①屬于一種事后救

濟(jì)機(jī)制。第三人撤銷之訴是在原案已經(jīng)生成具備法律效力的判決、裁

定、調(diào)解書之后，對(duì)非基于自身緣由而未能參與到原案訴訟程序中的

第三人所供應(yīng)的事后救濟(jì)機(jī)制，以扭轉(zhuǎn)其合法民事權(quán)益受損的局面。

②屬于一種特別性、非通常的救濟(jì)機(jī)制。其特別性主要在于對(duì)原裁判

之既判力的沖擊和挑戰(zhàn)。就我國目前的立法來看，在增設(shè)第三人撤銷

之訴制度前，對(duì)生效裁判的既判力產(chǎn)生沖擊的程序制度只有審判監(jiān)督

程序。鑒于此，在適用第三人撤銷之訴的過程中，須有效平衡愛護(hù)第

三人民事權(quán)益與維護(hù)司法權(quán)威和秩序之間的關(guān)系，通過適當(dāng)?shù)某绦蚺?/p>

置來避開該救濟(jì)路徑被濫用，并進(jìn)而最大限度地發(fā)揮該制度的預(yù)設(shè)功

能。③屬于一種以愛護(hù)第三人的民事實(shí)體權(quán)益為主要目的的訴訟程序。

第三人未能獲得充分的事前程序保障并非啟動(dòng)撤銷之訴的唯一或核

心事由，若第三人的民事權(quán)益并未受到原案判決、裁定、調(diào)解書的損

害，則其無權(quán)提起第三人撤銷之訴。④第三人撤銷之訴的提起主體具

有法定性與特定性。法定性是指有權(quán)提起第三人撤銷之訴的適格主體

由民事訴訟法明確規(guī)定；而特定性則是指有權(quán)提起撤銷之訴的只能是

前訴當(dāng)事人以外的第三人，即原本應(yīng)具有有獨(dú)立懇求權(quán)的第三人和無

獨(dú)立懇求權(quán)的第三人地位的民事主體，并且該當(dāng)事人還必需滿意肯定

的條件，即非因可歸責(zé)于本人的事由而未能參與訴訟、與本訴有法律

上的利害關(guān)系。綜上，第三人要提起撤銷之訴必需具備以下要件:a.第

三人沒有參與原來的訴訟，且不能參與的緣由不在于第三人自己。

b.有證據(jù)證明生效的判決、裁定或者調(diào)解書的部分或全部內(nèi)容錯(cuò)誤

損害其權(quán)益的。C.應(yīng)當(dāng)自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日

起6個(gè)月內(nèi)向作出上述法律文書的法院起訴。（3）第三人撤銷之訴的

程序設(shè)置①訴訟主體。有權(quán)提起第三人撤銷之訴的必需是當(dāng)事人以外

的第三人，該第三人需要滿意以下兩個(gè)條件：a.實(shí)質(zhì)條件，即民事

權(quán)益受到了原案判決、裁定、調(diào)解書的損害。即便第三人與原審有各

種法律上的聯(lián)系，但只要原審裁判或調(diào)解書沒有直接損害其權(quán)益，就

不構(gòu)成撤銷。b.程序條件，即其未能參與原案的訴訟程序是基于不

能歸責(zé)于己的事由?；诓荒軞w責(zé)于己的事由未參與訴訟，是指沒有

被列為生效判決、裁定、調(diào)解書的當(dāng)事人，且無過錯(cuò)或者無明顯過錯(cuò)

的情形。②訴訟客體。依據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，第三人撤銷之訴的

客體為損害了第三人民事權(quán)益的發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書。

這些判決、裁定的主文，調(diào)解書中處理當(dāng)事人民事權(quán)利義務(wù)的結(jié)果損

害了第三人的民事權(quán)益。③起訴條件。依據(jù)《民事訴訟法》第56條

第3款規(guī)定，第三人可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之

日起6個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。

第三人提起第三人撤銷之訴，應(yīng)當(dāng)供應(yīng)存在下列情形的證據(jù)材料：

a.因不能歸責(zé)于本人的事由未參與訴訟；b.發(fā)生法律效力的判決、

裁定、調(diào)解書的全部或者部分內(nèi)容錯(cuò)誤；c.發(fā)生法律效力的判決、

裁定、調(diào)解書的內(nèi)容錯(cuò)誤損害其民事權(quán)益。（4）第三人撤銷之訴的審

判程序與裁判結(jié)果人民法院對(duì)第三人撤銷之訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭

開庭審理。受理第三人撤銷之訴案件后，原告供應(yīng)相應(yīng)擔(dān)保，懇求中

止執(zhí)行的，人民法院可以準(zhǔn)許。對(duì)第三人撤銷或者部分撤銷發(fā)生法律

效力的判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容的懇求，人民法院經(jīng)審理，根據(jù)下列

情形分別處理：①懇求成立且確認(rèn)其民事權(quán)利的主見全部或部分成立

的，轉(zhuǎn)變?cè)袥Q、裁定、調(diào)解書內(nèi)容的錯(cuò)誤部分。②懇求成立，但確

認(rèn)其全部或部分民事權(quán)利的主見不成立，或者未提出確認(rèn)其民事權(quán)利

懇求的，撤銷原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容的錯(cuò)誤部分。③懇求不成立

的，駁回訴訟懇求。對(duì)法院裁判不服的，當(dāng)事人可以上訴。原判決、

裁定、調(diào)解書的內(nèi)容未轉(zhuǎn)變或者未撤銷的部分連續(xù)有效。（5）第三人

撤銷之訴原審當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彙竿馊藞?zhí)行異議之間的連接①第三人

撤銷之訴案件審理期間，人民法院對(duì)生效判決、裁定、調(diào)解書裁定再

審的，受理第三人撤銷之訴的人民法院應(yīng)當(dāng)裁定將第三人的訴訟懇求

并入再審程序。但有證據(jù)證明原審當(dāng)事人之間惡意串通損害第三人合

法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)先行審理第三人撤銷之訴案件，裁定中止再

審訴訟。②第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調(diào)解書

執(zhí)行的，執(zhí)行法院對(duì)第三人依照《民事訴訟法》第227條規(guī)定提出的

執(zhí)行異議，應(yīng)予審查。第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定，申請(qǐng)對(duì)原判決、

裁定、調(diào)解書再審的，人民法院不予受理。③案外人對(duì)人民法院駁回

其執(zhí)行異議裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤損害其合

法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民事訴訟法》第227條規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹彛崞鸬?/p>

三人撤銷之訴，人民法院不予受理。

【四、案例分析題】

1胡某告知王某直接向高某取牛，同時(shí)也通知了高某，此時(shí)，王某

取得了對(duì)牛的全部權(quán)，這屬于通過指示交付方式取得對(duì)牛的物權(quán)。依

照《物權(quán)法》第26條規(guī)定，“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法

占有該動(dòng)產(chǎn)的，負(fù)有交付義務(wù)的人可以通過轉(zhuǎn)讓懇求第三人返還原物

的權(quán)利代替交付”。本案中，胡某與王某間達(dá)成牛的全部權(quán)轉(zhuǎn)讓合意

和對(duì)高某的返還懇求權(quán)讓與合意，成立指示交付，買受人王某取得牛

的全部權(quán)。（2）假如在王某將牛從高某處牽回來以后的當(dāng)天夜里，牛

不幸被雷電擊中而死，王某是否可以懇求胡某賠償其損失？為什么？

（2分）答：王某不行以懇求胡某賠償其損失。《合同法》第142條

規(guī)定：”標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人擔(dān)當(dāng)，

交付之后由買受人擔(dān)當(dāng)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有商定的除

外。”本案中，如（1）所述，王某與胡某達(dá)成兩個(gè)合意時(shí)，胡某就

以指示交付的方式完成了對(duì)王某的交付。此后，標(biāo)的物因不行歸責(zé)于