勞動合同法實施條例座企業(yè)

勞動合同法及實施條例

操作講座

第一部分《勞動合同法實施條例》條文解讀一、關(guān)于制定勞動合同法實施條例的目的第一條為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法），制定本條例。

解讀1:勞動合同法社會反響總體認為：體現(xiàn)以人為本的理念維護社會公平正義的法律對完善勞動合同制度、明確勞動合同雙方當事人權(quán)利和義務(wù)、構(gòu)建和發(fā)展和諧的勞動關(guān)系，特別維護弱勢一方的勞動者的合法權(quán)益，對構(gòu)建社會主義和諧社會具有重要意義希望加大執(zhí)法力度，切實得到落實。完善建議：規(guī)定比較原則，有的規(guī)定理解不一，有的規(guī)定銜接不明。批評意見：會造成用工機制的僵化，增加用工成本，對經(jīng)濟造成不利影響。解讀2：勞動合同法社會歧議分歧主要集中在三個方面：一是無固定期限合同是不是“鐵飯碗”、“終身制”，這存在誤解；二是用人單位濫用勞務(wù)派遣用工形式是不是會侵害勞動者的合法權(quán)益；三是經(jīng)濟補償和經(jīng)濟賠償是什么關(guān)系，兩者能否同時適用。解讀3：實施條例遵循的基本原則一是一致性原則。二是協(xié)調(diào)性原則。妥善處理好經(jīng)濟發(fā)展和社會就業(yè)的關(guān)系、企業(yè)發(fā)展和維護職工合法權(quán)益的關(guān)系、保護職工利益長遠目標和現(xiàn)階段目標的關(guān)系。三是可操作性原則。解讀4：實施條例起草過程先后三次征求了26個中央有關(guān)部門、單位和各省、自治區(qū)、直轄市人民政府的意見。2008年5月8日至5月20日，通過中國政府法制信息網(wǎng)公開向社會征求意見，收到反饋意見82236條。2008年9月3日，國務(wù)院第25次常務(wù)會議審議并原則通過了這個草案。2008年9月18日，溫家寶總理簽署第535號國務(wù)院令，公布并施行。解讀5：勞動合同法實施成效概括為“兩升一降”:一是勞動合同簽訂率上升。勞動合同簽訂率達到90%-96%，上升3-8個百分點。二是帶動社會保險參保人數(shù)上升和基金征繳工作。參保職工人數(shù)比去年同期增長31%。三是短期勞動合同數(shù)量逐步下降。一年以下期限的勞動合同數(shù)量明顯減少，三至五年以及無固定期限勞動合同數(shù)量明顯增加。二、關(guān)于政府和有關(guān)部門、工會等組織實施勞動合同法的職責

第二條各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關(guān)部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關(guān)系的和諧。“等組織”主要指企業(yè)方面的代表組織，包括企業(yè)聯(lián)合會，商會。

解讀：貫徹勞動合同法應采取措施首先要加強學習、宣傳和培訓工作，使社會各方面全面準確理解勞動合同法及其實施條例。其次要堅持依法行政，確保勞動合同法及其實施條例的貫徹實施。第三加強備案審查工作，指導各地根據(jù)本地的實際情況制定實施辦法。一是各地要把已經(jīng)有的勞動用工制度進行清理，和勞動合同法及其實施條例進行銜接；二是要根據(jù)勞動合同法及其實施條例并結(jié)合本地實際制定具體的實施辦法，以解決法律實施中的區(qū)域差別問題。三是要加強備案審查工作，依法加強對下級行政機關(guān)發(fā)布的規(guī)章和規(guī)范性文件的監(jiān)督，及時糾正違法不當?shù)囊?guī)范性文件，切實維護法制的統(tǒng)一，確保勞動合同法及其實施條例的正確實施。三、關(guān)于會計師事務(wù)所等組織機構(gòu)是否適用勞動合同法調(diào)整問題第三條依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。由來：勞動合同法第二條中“等組織”，會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、基金會不屬企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和民辦非企業(yè),條例以等外等組織列入用人單位類型。難點:如聘用律師、實習律師、律師助理、合伙律師的勞動關(guān)系確認;其工時和加班費處理。解讀組織的特征包括二個方面：一是合法依法成立，二是有一定組織機構(gòu)和財產(chǎn)。社會上各類組織很多，有法人組織，如基金會；有合伙類，如律師或會計師事務(wù)所。會計師事務(wù)所分二類：一是由注冊會計師合伙設(shè)立，由合伙人按出資或協(xié)議承擔責任；二是有限責任的法人，條件是不少于30萬注冊資本、不少于5名注冊會計師。律師事務(wù)所有三類，即合伙制律師事務(wù)所、個人律師事務(wù)所和國家出資設(shè)立的律師事務(wù)所?；饡抢米匀蝗?、法人或其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的非營利性法人。這些邊緣機構(gòu)納入勞動合同法規(guī)定的用人單位后，勞動者長期不簽勞動合同、無最低工資保障、無限制超時加班、不參加社會保險問題等將得到規(guī)范。鏈接:確定勞動關(guān)系的三要素①用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；②用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動：③勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。四、關(guān)于分支機構(gòu)簽訂勞動合同主體資格問題第四條勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。由來:需要解決跨地區(qū)分支機構(gòu)合同操作困難和標準不一致問題。難點:法律責任的歸屬和委托簽訂操作簽名問題。解讀《合同法》的規(guī)定，有簽約能力的合同主體為自然人、法人和其他組織。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第49條規(guī)定的其他組織，是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：（1）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)；（2）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu)；（3）中國人民保險公司設(shè)在各地的分支機構(gòu)?！豆痉ā返?4條規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)分公司，應當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔?！泵裾俊渡鐣F體分支機構(gòu)、代表機構(gòu)登記辦法》規(guī)定：“社會團體設(shè)立分支機構(gòu)、代表機構(gòu)，應當向登記管理機關(guān)備案?！薄吧鐣F體的分支機構(gòu)、代表機構(gòu)不具有法人資格，其法律責任由設(shè)立該分支機構(gòu)、代表機構(gòu)的社會團體承擔?！北疽?guī)定賦予法人依法設(shè)立的分支機構(gòu)訂立勞動合同主體資格，并允許以分支機構(gòu)蓋章并由其負責人與勞動者直接簽訂勞動合同，既解決了簽署勞動合同的困難，同時也體現(xiàn)了異地機構(gòu)勞動合同執(zhí)行標準與工作地勞動標準的一致性。法人內(nèi)部的職能部門和未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機構(gòu)不具有主體資格，其所簽訂的勞動合同是無效合同。本規(guī)定明確只有在其具有法人出具的委托書時，才能依委托簽訂勞動合同，即勞動合同中的用人單位只能是設(shè)立該分支機構(gòu)的法人單位，不能將分支機構(gòu)直接列為用人單位。在用人主體上，法人是唯一的，不論是直接簽訂勞動合同，還是受委托簽訂勞動合同，法人都應承擔全部的法律責任。為此，法人應對分支機構(gòu)的具體用人問題要加強監(jiān)控和管理。五、關(guān)于勞動者自用工之日起1個月內(nèi)不與用人單位簽訂書面勞動合同的的處理問題第五條自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。由來:《勞動合同法》要求用人單位必須在用工之日起1個月內(nèi)與勞動者簽訂勞動合同，但實踐中也出現(xiàn)了一部分勞動者在用人單位要求簽訂勞動合同時，借故不簽訂勞動合同想獲取雙倍工資的現(xiàn)象。難點:1.勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的認定及操作上二個書通知應用;2.一個月內(nèi)用人單位不簽合同直接辭退的法律適用問題;3.經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位沒有在一個月內(nèi)通知勞動者終止勞動關(guān)系如何處理。4.勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的事實認定。5.一個月指多少天，一個月內(nèi)是否包括最后一天。解讀事實勞動關(guān)系無償終止操作程序:1.適用時間段是自用工之日起一個月內(nèi)。給了一個月寬限期。2.經(jīng)用人單位書面通知后,勞動者拒不簽訂勞動合同的。勞動者口頭和書面拒絕都行,但用人單位應注意收集證據(jù)。有的單位會采取違法條件迫使勞動者不簽,但法律己規(guī)定不得低于標準和免除法定責任屬合同無效,勞動者并不要怕簽合同會影響自已應享有的權(quán)利。3.用人單位無需向勞動者支付經(jīng)濟補償。4.用人單位應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。勞動報酬不明確按同工同酬。勞動報酬既包括工資，也包括福利。提示:這條在操作上應保證在1個月內(nèi)進行,即用人單位應發(fā)出簽訂勞動合同通知書,限時勞動者簽訂;勞動者逾期不簽訂,則應1個月內(nèi)發(fā)出終止勞動關(guān)系通知書。勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同只認事實，不認原因。六、關(guān)于用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的處理問題第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。

前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。難點:1.勞動者承諾拒簽,用人單位是否有支付2倍工資義務(wù);2.勞動者要求簽訂,用人單位直接終止的法律適用;3.另一倍工資的以什么標準支付。解讀本規(guī)定己明確:用人單位超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同,即使支付了2倍工資,仍須補簽合同;同理,即使補簽合同,也仍支付2倍工資。老職工從2008年2月1日起支付2倍工資。超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同,由于勞動者原因不簽勞動合同仍應支付2倍工資,這條在操作上只有用人單位立即書面通知終止關(guān)系才能結(jié)束2倍工資義務(wù),并應自用工之日起支付經(jīng)濟補償金。2倍工資法律責任持續(xù)時間為起算時間分二類,一是超過1個月不滿1年內(nèi)與勞動者補訂了書面勞動合同,則為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同(不論主動補訂、責令補訂、裁定補訂)的前一日。二是滿1年后才與勞動者補訂了書面勞動合同,則為則為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為滿1年的前一日。鏈接:工資的概念工資支付暫行規(guī)定:第三條本規(guī)定所稱工資是指用人單位依據(jù)勞動合同的規(guī)定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬。七、用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的處理問題

第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。由來:勞動合同法第14條第三款規(guī)定:用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。本規(guī)定未明確視作后是否要補簽合同,不補簽無固定期限勞動合同是否需支付2倍工資不明確。難點:視為訂立無固定期限勞動合同,是否要補簽合同,不補簽是否需支付2倍工資。解讀用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的法律責任：一是應支付自用工之日起超過1個月滿1年的11個月的2倍工資；二是視為自用工之日起滿1年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同；三是用人單位應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。補訂合同除勞動者書面提出簽訂固定期限勞動合同外，用人單位應當立即與勞動者補訂無固定期限書面勞動合同。視作與勞動者訂立無固定期限勞動合同后仍不補簽,勞動者有權(quán)投訴、舉報、申訴;勞動部門應責令改正,拒不改正實施2000-20000元處罰。視作條件成立后,勞動合同履行變更終止解除按勞動合同法操作,不再適用事實勞動關(guān)系處理。八、關(guān)于“職工名冊”的內(nèi)容第八條勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。由來:《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位應當建立職工名冊備查。目前一些小企業(yè)和個體組織不簽合同、不建名冊、不承認勞動關(guān)系;勞動部門備案制度不健全,監(jiān)管不力。難點:用工方式確定。解讀本條對“職工名冊”應當包括的內(nèi)容做了具體規(guī)定，更富有操作性。用工方式指全日制和非全日制、勞務(wù)派遣的分類。用工起始時間欄目很重要，這是確定勞動者本單位連續(xù)工作年限的起算時間。用人單位違反勞動合同法有關(guān)建立職工名冊規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處２０００元以上２萬元以下的罰款。建立職工名冊備查應與勞動部門勞動用工備案制度結(jié)合起來實施。九、連續(xù)工作滿10年起算問題

第九條勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿１０年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。由來:勞動合同法第十四條第二款第一項規(guī)定勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。實踐中存在一種誤解，認為這里的“連續(xù)工作滿十年”也應當從2008年1月1日開始計算連續(xù)10年。難點：連續(xù)的認定？解讀本條規(guī)定“連續(xù)工作滿十年”的起始時間自用人單位用工之日起計算，且包括勞動合同法施行前的工作年限，消除了實踐中的誤讀。勞動合同法實施以來，用人單位惡意規(guī)避勞動合同法的現(xiàn)象十分普遍，出現(xiàn)了許多企業(yè)與員工重簽合同，試圖將員工以往的工齡歸零。本條明確規(guī)定，這種將工齡歸零的做法屬于違法無效行為，工齡的起始時間應當自用人單位用工之日起計算，包括了2008年以前的工齡，至此，鬧得沸沸揚揚的華為“工齡歸零”事件將已有明確的認定結(jié)果。本條是解決同企業(yè)“工齡歸零”問題。連續(xù)的認定標準：1.相應的崗位仍在;2.勞動者仍能勝任崗位;3.無法定的終止條件。鏈接：勞動合同法第十四條第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。十、勞動者非因本人原因安排到新用人單位工作的工作年限合并計算問題第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。由來:實踐中有些用人單位為了規(guī)避無固定期限勞動合同的訂立，將勞動者在下屬子公司之間調(diào)動，或者注冊新的用人單位與勞動者簽訂勞動合同;同時也有勞動者一出現(xiàn)用人單位合并分立或更換法人或投資人要求支付經(jīng)濟補償。難點：勞動者非因本人原因如何認定？國企改制前工作年限是否連續(xù)計算？解讀本條規(guī)定勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限，很好地解決了上述惡意中斷勞動者的連續(xù)工作年限的問題。但是，原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。本條解決了將勞動者在下屬子公司之間調(diào)動，或者注冊新的用人單位與勞動者簽訂勞動合同的“工齡歸零”問題。有人認為“法不及既往”，但勞動合同制度94年開始，這實際是新舊法的延續(xù)。從操作上說，在適用無固定期限勞動合同時，連續(xù)工作年限應當包括勞動者在原用人單位的工作年限；但在適用解除、終止勞動合同經(jīng)濟補償時，原單位已支付的經(jīng)濟補償應當扣減。勞動者非因本人原因很難認定，操作上應重點把握“被安排”，即上級單位通過行政命令形式進行的單位變化。原用人單位被安排到新用人單位工作的是主體之間變化，適用解除并重新簽定合同。十一、關(guān)于訂立無固定期限勞動合同中條款確定原則第十一條除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定；對協(xié)商不一致的內(nèi)容，依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行。由來：要防止一方面訂立無固定期合同的其他內(nèi)容如不能協(xié)商會造成用工的僵化；另一方面，允許協(xié)商后用人單位有可能提出無法接受的崗位和工資的調(diào)整。難點：如何體現(xiàn)合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用？鏈接：勞動合同法第十四條和十八條第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。第十八條勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定。

解讀本規(guī)定四層含義:1.符合簽訂無固定期限三種條件,勞動合同期限勞動者由決定權(quán),無須協(xié)商一致。2.對勞動合同的其他內(nèi)容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定。如果用人單位在新訂合同中調(diào)低勞動者工作崗位、降低勞動者勞動報酬，顯然違背了公平原則，用人單位行為應確認為無效行為,但企業(yè)遇嚴重困難,為避免裁員,而協(xié)商適當降低工資也是公平的。3.當事人雙方出現(xiàn)協(xié)商不一致的內(nèi)容,依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行，即：協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定。4.如果還是無法達成一致,可以由勞動仲裁和訴訟途徑解決。合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則中，基本原則是協(xié)商一致。如協(xié)商一致，則簽訂無固定期限合同成就；如協(xié)商不一致，則勞動合同終止。如用人單位違背五原則，則屬用人單位違法終止；如勞動者違背五原則，則屬勞動者違法終止；如用人單位符合五原則，勞動者不一致，則屬用人單位合法終止。按照條例，簽訂無固定期合同是二個條件：1.符合勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定；2.勞動者提出訂立無固定期限勞動合同。如雙方協(xié)調(diào)一致訂立了固定期合同，勞動者又提出二倍工資，則二倍工資可不支持，但應變更訂立無固定期合同。

十二、關(guān)于公益性崗位是否適用勞動合同法相關(guān)規(guī)定的問題第十二條地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。由來:目前社會上有兩種爭議:一是認為崗位開發(fā)主體是政府,安置主體是就業(yè)困難人員,勞動報酬采取補貼不按市場規(guī)則,則按雙方主體和運作規(guī)則看不應承擔勞動合同法責任;二是認為開發(fā)崗位后使用主體仍是用人單位,與使用公益崗位上的勞動者符合勞動關(guān)系要件,應適用勞動合同法調(diào)整。

解讀公益性崗位通常指：一是協(xié)助政府行使公共管理職能的就業(yè)崗位。如勞動保障、公共交通、治安、環(huán)衛(wèi)協(xié)管員等。二是政府為滿足社會公眾需要，建設(shè)相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施形成的就業(yè)崗位。如車輛看管等。三是社區(qū)服務(wù)崗位。如社區(qū)公共保潔、綠化、物業(yè)管理、公共設(shè)施維護、社區(qū)保安等。四是機關(guān)、事業(yè)單位的門衛(wèi)、收發(fā)、后勤服務(wù)等。崗位特征是由政府提供適當?shù)膷徫谎a貼和社會保險補貼，保障就業(yè)困難人員的基本生活和保證其社會保險關(guān)系接續(xù)，通過階段性就業(yè)援助和指導，使其盡快走向市場就業(yè)。就業(yè)困難人員，包括國有和城鎮(zhèn)集體企業(yè)的下崗失業(yè)人員；國有和城鎮(zhèn)集體企業(yè)關(guān)閉破產(chǎn)需要安置的人員；享受城鎮(zhèn)居民最低生活保障的失業(yè)人員；城鎮(zhèn)其他下崗失業(yè)人員中的“4050”人員(即女40周歲以上，男50周歲以上)；失業(yè)6個月以上的有撫養(yǎng)義務(wù)的單親家庭、夫妻雙失業(yè)的失業(yè)人員。本條規(guī)定己明確公益性崗位既有勞動關(guān)系一般屬性，又有安置就業(yè)的特殊性，這些勞動者確定為納人勞動合法調(diào)整范圍，但不適用無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。十三、關(guān)于禁止勞動合同法定終止條件外約定終止條件

第十三條用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。由來:“勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合同的責任”是勞動法中所規(guī)定的合同必備條款，而勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款已經(jīng)沒有該三項條款，但是勞動合同法第十七條又規(guī)定了勞動合同必備條款包括“法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項”，由于勞動法是法律，且仍繼續(xù)有效，勞動法規(guī)定的“勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合同的責任”屬于應當納入勞動合同的事項，因此，從這個入口進去，“勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合同的責任”又可能出現(xiàn)在勞動合同必備條款里面。勞動合同法第4條對“勞動紀律”制定作出了明確規(guī)定，第25條對“違約責任”約定作出了禁止性規(guī)定,留下“勞動合同終止的條件”是否可以約定不明確。鏈接：勞動合同法第四十四條第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止：

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

解讀本條規(guī)定又對用人單位與勞動者在勞動合同法第四十四條規(guī)定的法定勞動合同終止條件外，約定其他的終止條件作出了禁止性規(guī)定，這就非常好地彌補了勞動合同法起草時的漏洞。實踐中許多用人單位想方設(shè)法自行設(shè)定終止條件，有的甚至將法定解除條件設(shè)定為終止條件，嚴重侵害勞動者權(quán)益，本條禁止性規(guī)定對規(guī)范用人單位勞動合同終止行為有著十分重要的意義。十四、關(guān)于勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致勞動標準適用問題第十四條勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關(guān)標準高于勞動合同履行地的有關(guān)標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。由來：實踐中很多用人單位的勞動者工作地點即勞動合同履行地與用人單位注冊地并不一致，由于全國各地有關(guān)勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項存在地域性差別，如最低工資最高960元、最低460元,這就存在用人單位會利用差距侵害勞動者權(quán)益。難點：勞動派遣勞動者參保低限和工傷賠付標準問題？

解讀本條對此進行了明確，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，即按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行是法定的。這條的規(guī)定有效彌補了可以利用地域性勞動標準差別降低用工成本的法律漏洞。勞動者應注意：如用人單位注冊地的有關(guān)標準高于勞動合同履行地的有關(guān)標準，勞動者要求按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，只有通過約定來進行，本條規(guī)定未賦予勞動者法定的就高不就低權(quán)利。本地區(qū)上年度職工月平均工資標準主要應用于社保繳費基數(shù)確定和工傷待遇賠付。勞務(wù)派遣人員社會保險一般應在勞動合同履行地即工作地參保，如在勞務(wù)派遣公司派出地參保應按不低于勞動合同履行地上年度月職工社平工資60%執(zhí)行。十五、關(guān)于試用期工資設(shè)定標準

第十五條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動合同約定工資的８０％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。由來：《勞動合同法》第二十條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。該條可以得出兩種理解，1.勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十；2.勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不得低于勞動合同約定工資的百分之八十。難點:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準規(guī)定的實質(zhì)意義。解讀本條對此進行了明確，采納了第二種理解，即勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。在實際操作中用人單位新招用勞動者，如果勞動合同約定試用期滿工資為本單位相同崗位最低檔工資，則可選擇試用期的工資不低于本單位相同崗位最低檔工資的80%確定；如果勞動合同約定試用期滿工資不是本單位相同崗位最低檔工資，則應選擇試用期的工資不低于勞動合同約定工資的80%確定。但企業(yè)一律采用試用期工資為本單位相同崗位最低檔工資的80%確定,也屬合法。規(guī)定勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準規(guī)定的實質(zhì)意義,即將企業(yè)可設(shè)定的最低檔工資,從原最低限的最低工資標準提高了20%,如杭州市現(xiàn)設(shè)定最低擋工資應為960元÷80%=1200元。十六、關(guān)于專項培訓費用如何計算問題第十六條勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。由來:《勞動合同法》第二十二條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。但是勞動合同法沒有對專項培訓費用界定和具體支出范圍作出規(guī)定。難點:違約金與專項培訓費用直接掛鉤,專項技術(shù)培訓應如何認定?解讀本條規(guī)定表明:從內(nèi)涵上看,專項培訓費用是用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓而支出的費用,上崗前關(guān)于安全生產(chǎn)、操作流程的培訓都不在此列;從外延上看,用人單位為了對勞動者支付的專項培訓費用既包括直接費用如培訓費,也包括間接的費用,如培訓期間的差旅費用以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用,但不包括培訓期間向勞動者支付的工資及福利。（注意，培訓費用應由勞動者確認）用于該勞動者的其他直接費用,是兜底條款,理解上抓住二個要點:一是該費用是直接用該勞動者的;二是該費用是直接費用,而非間接費用。用人單位可以通過民主程序,依法制定本單位規(guī)章制度,對本單位專業(yè)技術(shù)培訓的范圍和培訓費用確認作出明確規(guī)定。舉例杭州某中外合資企業(yè)派出2名技術(shù)人員到日本總部學習,其中小陳到總公司進行新機種操作技術(shù)的學習,小劉到東京大學進行短期項目培訓,兩人均歷時2個月,約定服務(wù)期3年和違約金10萬元。兩職工回國后上班不久都離職,并提出服務(wù)期和違約金的效力問題。小陳認為自己其實是一種業(yè)務(wù)上的正常安排,而非專業(yè)技術(shù)培訓;小劉認為2個月不可能10萬元費用,公司卻拿不出發(fā)票。分析:培訓一般分兩類,一類是一般層次的職業(yè)技能培訓,目的使員工適應生產(chǎn)要求和勞動者素質(zhì)提高,如一般的職業(yè)技能培訓和特殊工種培訓;另一類是職業(yè)發(fā)展培訓,是員工滿足了本企業(yè)基本要求的情況下,企業(yè)為員工提高專業(yè)技木素質(zhì)提供的特殊待遇培訓。前者不可約定服務(wù)期,后者則可約定服務(wù)期。十七、關(guān)于勞動合同和服務(wù)期約定不一致的問題第十七條勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚則未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。由來:實踐中用人單位與勞動者簽訂的服務(wù)期協(xié)議（培訓協(xié)議）的期限通常都長于勞動合同期限,以誰為主,兩者處理應當有法定原則。解讀勞動合同期與服務(wù)期的區(qū)別:1.前者是勞動合同必備條款,后者是可約定條款;2.前者約定無需用人單位提供特別義務(wù),后者約定必須履行特別義務(wù),即提供專項培訓費用,對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓;3.前者約定在簽訂合同時進行,后來在合同履行中進行;4.前者期限不可以約定違約金,后者違約金只能設(shè)在服務(wù)期內(nèi)。本條明確了勞動合同期滿而服務(wù)期尚未到期的，勞動合同續(xù)延至服務(wù)期滿，這是一種法定續(xù)延，不用變更勞動合同的期限。這種法定續(xù)延確定了如果勞動合同期滿而服務(wù)期尚未到期的，勞動者提出終止勞動合同的，仍應按服務(wù)期協(xié)議支付違約金，但如果在服務(wù)期協(xié)議中對此有特別約定的，可從其約定。即表明服務(wù)期特別規(guī)定優(yōu)先于勞動合同約定,雙方特別約定優(yōu)先于服務(wù)期特別規(guī)定。十八、關(guān)于勞動者可與用人單位解除勞動合同的情形

第十八條有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：（一）勞動者與用人單位協(xié)商一致的；

（二）勞動者提前３０日以書面形式通知用人單位的；（三）勞動者在試用期內(nèi)提前３日通知用人單位的；

（四）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（五）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；（六）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；（七）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（八）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（九）用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；（十）用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；

（十一）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；（十二）用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；（十三）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。解讀由來:勞動合同法公布施行后，一些勞動者認為無固定期限勞動合同是“終身制”,無固定期限勞動合同勞動者一定要服務(wù)單位一輩子。為了消除誤解，實施條例將分散在勞動合同法第三十六、三十七、三十八條中勞動者可以依法解除包括無固定期限勞動合同在內(nèi)的各種勞動合同的13種情形作了歸納。這樣規(guī)定，有利于澄清無固定期限勞動合同是“終身制”的誤解，消除勞動者一定要服務(wù)單位一輩子的恐慌。本條宣傳意義遠大于其現(xiàn)實意義，目的就是宣傳不管固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，勞動者都可以依據(jù)法定可解除勞動合同的13種情形解除勞動合同，無固定期限勞動合同不是勞動者一定要服務(wù)單位一輩子，勞動者在符合法定條件下同樣可以與用人單位解除勞動合同。對于勞動者勞動合同可以解除的13種情形，勞動合同法中都設(shè)定了前提條件和程序要求，勞動者在應用實施條例列出的解除勞動合同的13條情形時，必須依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序進行。解讀1:關(guān)于勞動者主動預告解除勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，是勞動者預告解除的條件和程序，也是勞動者享有的法定權(quán)利。預告解除不受用人單位制約，無需征得用人單位的同意。勞動者預告解除附帶條件為提前三十日和以書面形式通知。書面通知提交勞動者工作內(nèi)容主管人員即為通知。勞動者履行提前通知義務(wù)（書面形式），一定要保留用人單位簽收的證據(jù)，用人單位拒絕簽收的，最好可以提供其它證據(jù)證明已經(jīng)書面通知了用人單位（如ems快遞詳情單、在場證人、錄音或回執(zhí)），否則，發(fā)生糾紛時，用人單位反過來說你未履行提前通知義務(wù)擅自離職，那就被動。試用期內(nèi)勞動者不再是可以隨時通知解除勞動合同，必須提前3日通知，但不一定用書面形式。勞動者預告解除不支付經(jīng)濟補償金。勞動者違反本條規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

解讀2:關(guān)于勞動者被迫隨時通知解除合同

勞動安全衛(wèi)生不符合標準和未提供勞動條件、克扣和無故拖欠勞動報酬、未依法為勞動繳納社會保險費、規(guī)章制度違法和勞動合同無效的用人單位，將面臨勞動者可隨時通知解除并應支付經(jīng)濟補償金的風險。職工會通過舉證用人單位違法記錄輕易跳槽。未依法為勞動者繳納社會保險費，包括未繳納和未足額兩類,但應按當?shù)氐纳鐣ｋU的征繳政策認定。一些單位強行給員工“放假”或“停工”，迫使勞動者解除合同，可視為未提供勞動條件。依法解除、終止合同的，企業(yè)應當自解除或者終止勞動合同之日起5日內(nèi)一次性結(jié)清勞動者工資。企業(yè)確因生產(chǎn)經(jīng)營困難，經(jīng)職工大會或者職工代表大會同意，或者經(jīng)勞動者本人同意，可延期支付勞動者工資，但延期時間最長不得超過15日。未足額支付勞動報酬也包括低于法定最低工資的標準。勞動報酬拖一天或少付一元，也是未及時足額支付勞動報酬。解讀3:關(guān)于勞動者單方立即解除合同“暴力”指對勞動者身體實行打擊的強制手段?！巴{”指以現(xiàn)實的或可能的危害對勞動者實行精神強制?！胺欠ㄏ拗迫松碜杂伞敝竿ㄟ^禁止勞動者出入單位等方式限制勞動者自由?！斑`章指揮”指違反規(guī)章制度或者操作規(guī)程等既定規(guī)則指揮勞動者工作?！皬娏蠲半U作業(yè)”指明知進行該作業(yè)存在較大風險而不顧勞動者反對仍然命令該作業(yè)。勞動者立即解除合同，用人單位仍需按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。十九、關(guān)于用人單位可與勞動者解除勞動合同的情形

第十九條有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：（一）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；

（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（三）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（七）勞動者被依法追究刑事責任的；

（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（九）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（十）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；

（十一）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（十二）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（十三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（十四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。解讀由來：勞動合同法公布施行后，一些用人單位認為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”,是用工制度的倒退。本條規(guī)定了用人單位勞動合同可以解除的14種情形，其實就是對勞動合同法第36條、第39條、第40條、第41條的簡單羅列，這種表述明確了二層涵義：一是不管是固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，其法定的解除條件都是一樣的；二是無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”，用人單位可以依據(jù)可解除勞動合同的14種情形進行解除。這樣規(guī)定，非常好地澄清了認為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”的誤解。因此，本條宣傳意義遠大于其現(xiàn)實意義。對于用人單位勞動合同可以解除的14種情形，勞動合同法中都設(shè)定了前提條件和程序要求，用人單位在應用實施條例列出的解除勞動合同的14條情形時，必須依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序進行。

解讀1:用人單位與勞動者協(xié)商一致的

這一情形包含兩種情況：一是用人單位提出解除勞動合同，經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同；二是勞動者提出解除勞動合同，經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同。無論是哪一方首先提出，只要雙方經(jīng)過談判、商議能夠達成解除勞動合同的一致意見，雙方不再提出異議，勞動合同就可以解除。如果解除勞動合同是用人單位提出的，雙方協(xié)商一致解除時，用人單位應當依照勞動合同法第四十六條規(guī)定的情形、第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準、第九十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償計算方法以及本條例規(guī)定的計算經(jīng)濟補償月工資標準等向勞動者支付經(jīng)濟補償金。反之，如果解除勞動合同是勞動者提出的，則不需要支付經(jīng)濟補償。解讀2:勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的

這一情形有三個要素：一是在試用期間。二是不符合錄用條件。包括勞動者達不到用人單位對于勞動者文化程度、技術(shù)職稱、身體健康狀況、道德品質(zhì)、工作能力、工作業(yè)績等要求的，則為不符合錄用條件，這就是要求用人單位在招聘勞動者時或者在規(guī)章制度中明確規(guī)定或者勞動合同中約定錄用條件或者工作要求。三是被證明。要求用人單位應當提供相應的證據(jù)，用真實的證據(jù)確實證明勞動者不符合用人單位的錄用條件，必須指出的是，這一舉證責任在用人單位，即：“誰主張，誰舉證”。三個要求是密切相關(guān)的，必須同時具備，缺一不可。解讀3:勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的

這一情形有三個要素：一是用人單位的規(guī)章制度，二是違反，三是嚴重。違反用人單位的規(guī)章制度分為一般違反和嚴重違反兩種情形，一般違反即構(gòu)不成嚴重的違反不能作為用人單位解除勞動合同的理由，嚴重違反才能作為用人單位解除勞動合同的理由。什么是嚴重違反呢？嚴重違反用人單位規(guī)章制度，一般根據(jù)用人單位規(guī)章制度規(guī)定的內(nèi)容來界定，但該規(guī)章制度的內(nèi)容和制定程序必須合法。比如說，用人單位可依法規(guī)定以下情形為嚴重違反規(guī)章制度：曠工達到一定時間、損壞生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備達到一定的程度、損毀企業(yè)聲譽造成不良影響、不服從用人單位的管理、尋釁滋事等等。更具體地說，假如規(guī)章制度規(guī)定曠工7天屬于嚴重，那么曠工6天就不屬于嚴重。解讀4:勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的

這一情形包括兩種情況：一是勞動者嚴重失職給用人單位造成重大損害的；二是勞動者營私舞弊給用人單位造成重大損害的。兩種情形下用人單位都可以依法解除與勞動者的勞動合同需要特別說明：一是“嚴重”、“重大”等用語都是相對的概念，在不同的用人單位或者在同一用人單位針對不同情況可能尺度并不能一概而論；二是確定“嚴重”、“重大”應當公平合理，不能情形太輕比如偶爾上班遲到一次；也不能要求太高比如要求被追究刑事責任才算“嚴重”、“重大”。嚴重失職是指勞動者沒有按照用人單位賦予自己的職責工作，玩忽職守；營私舞弊是指勞動者利用職務(wù)之便為自己或者他人謀取私利。但是，無論上述哪一種情況，如果對用人單位沒有造成重大損害，就不能作為解除勞動者勞動合同的理由。這里的重大損害，既包括經(jīng)濟、財產(chǎn)方面，也可能是聲譽等無形方面，應當根據(jù)具體情況通過規(guī)章制度予以規(guī)定。解讀5:勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出拒不改正的

這一情形分兩種情況：一是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響的；二是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。只要符合上述任何一種情況，用人單位就可以依法解除與勞動者的勞動合同。如果勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，既沒有對完成本單位工作造成嚴重影響，也沒有經(jīng)用人單位提出拒不改正，則不屬于用人單位解除勞動者勞動合同的理由。解讀6:勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的

這一情形分六種情況：一是勞動者以欺詐的手段使用人單位在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的，二是勞動者以脅迫的手段使用人單位在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的，三是勞動者乘人之危使用人單位在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的，另外3種則是變更勞動合同的。欺詐是指勞動者故意隱瞞自己的真實情況（比如學歷、資格、身體健康等）或者故意告知用人單位虛假信息，使用人單位因此作出錯誤的意思表示，侵害用人單位的利益。脅迫是指勞動者要挾、強迫用人單位作出不情愿的錯誤的意思表示，侵害用人單位的利益。乘人之危是指勞動者在用人單位處于危機關(guān)頭、危難處境時因緊迫需要而不得不接受平時不可能接受的條件或者要求，致使用人單位的利益受到侵害。解讀7:勞動者被依法追究刑事責任的

這一情形有二個要求：一是依法追究，二是刑事責任，核心是刑事責任。被依法追究刑事責任是指：被人民法院判處刑罰的、被人民法院免予刑事處分的、被人民法院判處拘役、3年以下有期徒弄緩刑的。職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據(jù)此解除勞動合同。解讀8:勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的

這一情形有兩種情況：一是勞動者患病在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作；二是勞動者非因工負傷在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作。四個要素：一是患病或者非因工負傷，二是醫(yī)療期滿，三是不能從事原工作，四是也不能從事由用人單位另行安排的工作，患病是指職業(yè)病以外的自然患病，非因工負傷是指工傷以外的傷害。勞動者在上述規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，屬于病假時間，無須上班時間。但是，醫(yī)療期滿后，勞動者應當回到用人單位工作，因患病或者非因工負傷后的情況差異，可以區(qū)分為三種情況，一是可以從事原工作，二是需要用人單位另行安排調(diào)整工作才能從事，三是既不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作，只要在其中第三種情況下，用人單位可以依法解除與勞動者的勞動合同。解讀9:勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的這一情形有三個要素：一是不能勝任工作，二是勞動者培訓，或者調(diào)整工作崗位，三是仍然不能勝任工作。操作中應注意:第一，勞動者不能勝任工作用人單位不能直接解除勞動合同；第二，勞動者經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位能夠勝任工作的也不得解除勞動合同，只有仍然不能勝任工作的用人單位才可以依法解除與勞動者的勞動合同。勞動者不能勝任工作，指勞動者不能按照用人單位的規(guī)定或者要求完成勞動合同中約定的工作任務(wù)。需要特別說明的是，勞動者不能勝任工作需要用人單位舉證。這就要求用人單位健全規(guī)章制度，加強和完善員工的內(nèi)部管理。至于培訓主要是指學習新知識，掌握新技能，提高工作能力；調(diào)整工作崗位是指用人單位主動為勞動者換一個難度小一些，勞動者有可能適應和勝任的工作崗位。解讀10:勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的這一情形有三個要求：一是客觀情況發(fā)生重大變化，二是無法履行勞動合同，三是雙方協(xié)商達不成變更勞動合同的協(xié)議。三個要求也是缺一不可的。這是勞動合同參照適用民法人的情勢變更原則?！翱陀^情況”是指履行原勞動合同所必要的客觀條件，因不可抗力或者其他，比如地震、海嘯、臺風等自然災害，以及企業(yè)搬遷等人為因素，致使勞動合同不能履行的情況。為了在上述情形下繼續(xù)履行勞動合同，雙方協(xié)商一致變更勞動合同。假如勞動者不同意新的條件，無法變更勞動合同，用人單位可以依法解除與勞動者的勞動合同。解讀11:用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的

這一情形的核心是依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整。申請重整可以分為三種情形：一是企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)；二是企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且明顯缺乏清償能力的；三是企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且有明顯喪失清償能力可能的。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第七十條第二款的規(guī)定，債權(quán)人申請對債務(wù)人進行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本10%以上的出資人，可以向人民法院申請重整。企業(yè)破產(chǎn)法設(shè)置重整制度，主要目的就是使用人單位根據(jù)企業(yè)重整的經(jīng)營方案、債權(quán)的調(diào)整一清償方案以及其他有利于重整的方案等，改善經(jīng)營使企業(yè)獲得新生以便清償債務(wù)，避免企業(yè)陷入更為嚴重的破產(chǎn)清算程序。在這一過程中，企業(yè)可以根據(jù)實際情況，依法裁員。解讀12:用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的

這一情形的核心是生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營可能就會發(fā)生困難，困難有大有小，一般的困難不能作為裁員的理由，必須是嚴重困難。這種情況下，用人單位通過各種方式進行自救是積極的，也是應當鼓勵的，盡可能地避免用人單位破產(chǎn)。裁減技術(shù)、效率低的人員有利于用人單位渡過難關(guān)，走出困境。從大局看，對留下來的勞動者有利，但被裁減的勞動者往往會從心理和經(jīng)濟上經(jīng)受巨大的壓力。裁減人員的用人單位應當從物質(zhì)上和精神上盡可能的幫助被裁減人員，最好與有關(guān)方面一道協(xié)助他們走上新的工作崗位。解讀13:企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的

這一情形包括三種情況：一是企業(yè)因轉(zhuǎn)產(chǎn)經(jīng)變更勞動合同仍需裁減人員，二是企業(yè)因重大技術(shù)革新經(jīng)變更勞動合同仍需裁減人員，三是企業(yè)因經(jīng)營方式調(diào)整經(jīng)變更勞動合同仍需裁減人員。以上三種情形并不意味著必須裁減人員，根據(jù)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新和經(jīng)營方式調(diào)整的需要，可能要變更勞動合同，如果變更勞動合同也解決不了問題，就可能需要裁減人員。轉(zhuǎn)產(chǎn)是指用人單位由生產(chǎn)一種產(chǎn)品改為生產(chǎn)新的產(chǎn)品，新產(chǎn)品一般是市場前景、經(jīng)濟效益更好的產(chǎn)品，往往是由夕陽產(chǎn)業(yè)向朝陽產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)變。重大技術(shù)革新是指用人單位為了適應市場激烈的競爭、滿足消費者新的需要，自己研發(fā)或者引進重大的新技術(shù)。經(jīng)營方式調(diào)整是指改變傳統(tǒng)的經(jīng)營方式為現(xiàn)代的經(jīng)營方式，比如：由家族式的經(jīng)營方式向職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營方式轉(zhuǎn)變。解讀14:其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的

實踐中除了以上11到13項規(guī)定的客觀情況發(fā)生變化的3種情形外，還可能有其他的情況，致使勞動合同無法履行，用人單位不得不裁減人員。為此，勞動合同法第四十一條第一款第四項以及實施條例本條第十四項規(guī)定了兜底條款，為現(xiàn)在沒有列舉納入和將來新產(chǎn)生的情況留一個空間。這也是一般立法過程中經(jīng)常使用的一種方法和技巧?？陀^經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化的情形隨時可能出現(xiàn)，比如，北京籌辦2008年奧運會，為了實現(xiàn)綠色奧運的目標，必須治理各種污染源，一些大型的鋼廠、小型的礦山、化工廠等可能需要搬遷到外地，或者需要嚴格的治理污染，都可能涉及勞動合同無法履行的問題。二十、關(guān)于代通知金支付標準問題

第二十條用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。由來：法律允許用人單位解除勞動合同時，用多支付1個月工資代替提前通知期，主要是彌補通知期內(nèi)本應獲得的工資。難點：代通知金是否能替代社保和工作年限？解讀這條明確了額外支付的1個月工資按照勞動者本人上月工資標準確定，這里的工資屬于勞動者正常工作時間內(nèi)的應發(fā)工資，而非實發(fā)工資，既包括基本工資（計時或計件工資）、還包括津貼、補貼、獎金等貨幣性收入。過去很多用人單位在額外支付勞動者一個月工資操作上，采取經(jīng)濟補償金確定的月工資N+1的做法支付，條例實施后應予糾正。即正確的支付辦法為：額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定；經(jīng)濟補償基數(shù)以勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資確定。額外支付一個月工資是提前30天的替代,解除時間應確定為通知解除送達日,額外一個月不計社保和工作年限。二十一、關(guān)于到達法定退休年齡但無養(yǎng)老金的員工勞動合同終止問題第二十一條勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。由來：《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動合同才可以終止。該規(guī)定在目前的環(huán)境下適用是存在障礙的，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，只有連續(xù)繳納養(yǎng)老保險費15年以上的，勞動者才可能享受基本養(yǎng)老保險待遇。由于目前相當一部分用人單位根本就沒有參加社會保險，假如勞動者已經(jīng)55歲以上，如果現(xiàn)在開始繳納養(yǎng)老保險，達到享受基本養(yǎng)老保險待遇的條件時可能年齡已經(jīng)70歲以上，但根據(jù)我國一直沿用的法定退休年齡規(guī)定，社保機構(gòu)一般是不可能再接受超過法定退休年齡的勞動者繳納養(yǎng)老保險費的，這就會導致一部分勞動者無法享受基本養(yǎng)老保險待遇，導致勞動合同無法終止。難點：用人單位未盡參加社會保險義務(wù)是否追償？到達退休年齡未能享受基本養(yǎng)老保險待遇人員在企業(yè)工作是否屬勞動關(guān)系？用人單位招用到達退休年齡未能享受基本養(yǎng)老保險待遇人員是否要訂勞動合同？

解讀本條是根據(jù)《勞動合同法》第四十四條第6項關(guān)于有“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”勞動合同終止授權(quán)作出的。本條規(guī)定勞動者達到法定退休年齡時尚不能依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，用人單位可以終止勞動合同，從而解決《勞動合同法》目前難以操作的問題，是本條例處理好保護職工利益長遠目標和現(xiàn)階段目標的關(guān)系具體體現(xiàn)。到達退休年齡未能享受基本養(yǎng)老保險待遇人員在用人單位工作，勞動合同終止，勞動關(guān)系仍存（應執(zhí)行最低工資規(guī)定）。二十二、關(guān)于完成一定工作任務(wù)為期限勞動合同的經(jīng)濟補償金問題

第二十二條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償。由來：勞動合同法第46條規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償，明確了勞動合同終止需支付經(jīng)濟補償僅適用于固定期限勞動合同，排除了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。實踐中該規(guī)定為用人單位惡意簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同逃避經(jīng)濟補償留下了漏洞。難點：對一個月以上半年以內(nèi)的臨時性和超短期的工作任務(wù)經(jīng)濟補償如果操作？解讀在從本質(zhì)上看，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同其實是固定期限勞動合同的特殊情形，只是表現(xiàn)形式不同，固定期限勞動合同是以時間為終止標準，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同是以完成任務(wù)為終止標準。固定期限勞動合同終止有經(jīng)濟補償，而以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同終止無經(jīng)濟補償，這實際上是對部分勞動者的歧視。本條是根據(jù)《勞動合同法》第四十六條第7項關(guān)于有“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”需支付經(jīng)濟補償授權(quán)作出，規(guī)定了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位都應當依照勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準向勞動者支付經(jīng)濟補償，既體現(xiàn)了公平合理，又防止了用人單位濫用來規(guī)避法義務(wù)。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，不管那方提出，用人單位都應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。二十三、關(guān)于工傷職工勞動合同終止問題

第二十三條用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償外，還應當依照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。由來:實踐中有不少用人單位在終止工傷職工中只支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金,不支付經(jīng)濟補償金。難點:工傷職工5-6級勞動合同期滿自已提出終止是否支付經(jīng)濟補償？鏈接：工傷保險條例相關(guān)規(guī)定患職業(yè)病或者因工負傷完全喪失勞動能力(1-4級)，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，享受從工傷保險基金支付一次性傷殘補助金，從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，達到退休年齡并辦理退休。大部分喪失勞動能力(5-6級)，從工傷保險基金支付一次性傷殘補助金，保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼。經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。部分喪失勞動能力(7-10級)，從工傷保險基金支付一次性傷殘補助金，勞動合同期未滿繼續(xù)履行;勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。解讀支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金是《工傷保險條例》規(guī)定的用人單位的義務(wù),是對工傷勞動者終止工傷關(guān)系的補償;依照勞動合同法第四十七條關(guān)于經(jīng)濟補償標準的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償，是對終止勞動關(guān)系的補償,兩者不能替代。本條規(guī)定明確了用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條關(guān)于經(jīng)濟補償標準的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償外，同時還應當依照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。本條規(guī)定應支付經(jīng)濟補償范圍包括：1.部分喪失勞動能力(7-10級)勞動者,除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依法終止固定期限勞動合同的;2.喪失勞動能力(5-6級)勞動者,勞動合同期滿,勞動者主張終止,用人單位同意的;3.完成一定工作任務(wù)勞動合同應任務(wù)完成終止合同的;4.用人單位破產(chǎn)終止;5.被吊銷、關(guān)閉、撤消和決定提前解散終止。工傷勞動者以被迫解除勞動合同，用人單位違法在先，也應支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金,并同時支付經(jīng)濟補償金。二十四、關(guān)于解除、終止勞動合同的證明內(nèi)容

第二十四條用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

由來：解除、終止勞動合同的證明是勞動者辦理失業(yè)登記、用人單位入職審查的必備資料，也是結(jié)束勞動關(guān)系的法律賃證，其必備條款需要法規(guī)加以規(guī)范。難點:解除原因和依據(jù)如何體現(xiàn)?

解讀勞動合同期限、工作崗位指目前勞動合同的約定。這里要特別強調(diào)的是：用人單位出具解除或者終止勞動合同的證明中在完備本條規(guī)定內(nèi)容外，不得出現(xiàn)損害勞動者聲譽的內(nèi)容。用人單位《解除和終止勞動合同通知書》應寫明解除和終止勞動合同的原因和依據(jù)。二十五、關(guān)于違法解除或者終止勞動合同賠償標準問題

第二十五條用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

由來：《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。有很多人認為支付賠償金后還應支付經(jīng)濟補償金。

解讀賠償金按經(jīng)濟補償2倍標準支付，指賠償金既包括了經(jīng)濟補償，又包含了懲罰性賠償。故支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。本規(guī)定明確了賠償金適用于用人單位違法解除或終止勞動合同，經(jīng)濟補償金適用于用人單位合法解除或終止勞動合同，二者性質(zhì)截然不同，不能同時適用。同時經(jīng)濟補償金實行分段計算，而賠償金不分段計算，即賠償金的計算年限自用工之日起計算?！秳趧雍贤ā穼嵤﹣?，許多人理解為賠償金也分段計算，違法解除和終止只需支付2008年1月1日后的2倍賠償，本條規(guī)定明確賠償金的計算年限自用工之日起計算，這將大大增加了用人單位的違法成本。二十六、關(guān)于與約定了服務(wù)期勞動者提前解除合同的違約責任處理第二十六條用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：（一）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（五）勞動者被依法追究刑事責任的。

解讀由來：勞動者違反服務(wù)期的約定承擔違約責任有不同理解，有的認為只要勞動者提出解除，就必須承擔；有的認為應當區(qū)別對待。同時有的勞動者會出現(xiàn)采取故意違規(guī)、失職、兼職等手段，迫使用人單位提出解除合同，從而規(guī)避違約責任。難點：用人單位違法在先，競業(yè)限制協(xié)議是否參照？本條第一款規(guī)定，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。對此，用人單位一定要注意自身勞動用工行為的規(guī)范，否則很易面臨勞動者服務(wù)期違約無法追訴的風險。本條第二款規(guī)定了因勞動者過錯被解除勞動合同的（除在試用期間被證明不符合錄用條件的），勞動者應當按照服務(wù)期協(xié)議的約定向用人單位支付違約金。這樣可以避免實踐中部分勞動者故意制造可被解雇的事由“誘使”用人單位解除勞動合同，達到規(guī)避服務(wù)期約定的目的。二十七、關(guān)于經(jīng)濟補償月工資計算問題第二十七條勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前１２個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿１２個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。由來：關(guān)于工資的概念一直以來沒有一個明確的規(guī)定，“合同工資”、“應發(fā)工資”、“實付工資”、“基礎(chǔ)工資”、“基本工資”、“最低工資”、“工資總額”等不同的提法概念，在計算經(jīng)濟補償金方面用人單位也在工資計算基數(shù)上故意模糊概念從而達到少支付的目的。難點：加班工資是否列入？應得工資是否等于實發(fā)工資？解讀應得工資是依照勞動合同中有關(guān)勞動報酬的約定或法律有關(guān)勞動報酬的規(guī)定，勞動者應該得到的全部工資。本條己明確：經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。另外勞動者在特殊情況下，如在勞動合同解除或者終止前12個月中處于醫(yī)療期，本條又規(guī)定在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算；勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。長期來按照國家統(tǒng)計口徑，工資包括：1.計時工資；2.計件工資（包括計件超額工資）;3獎金;4.津貼和補貼等,其中計時工資、計件工資是勞動者在制度工作時間內(nèi)完成定額勞動所得的基本報酬。本條中所指的勞動者的應得工資，不僅包括制度工作時間內(nèi)完成定額勞動所得的基本報酬，還包括作為超額勞動報酬的獎金，特殊條件下勞動者所得的津貼和補貼。本條規(guī)定延續(xù)了《工資總額規(guī)定》中的工資范圍，即應包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資。二十八、關(guān)于自設(shè)勞務(wù)派遣機構(gòu)向本單位或者所屬單位派遣勞動者的認定問題第二十八條用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。由來:長期來,一些用人單位為降低用工成本,規(guī)避用工風險,自設(shè)或?qū)谫Y機構(gòu)掛牌勞務(wù)公司,更有甚者把原本正常用工勞動者強行分流到勞務(wù)公司?！秳趧雍贤ā返诹邨l規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。哪些情形屬于自設(shè)勞務(wù)派遣單位，勞動合同法未做出規(guī)定。難點：“所屬單位”“出資”“合伙”如何鑒定？勞動派遣和勞務(wù)承包的有無區(qū)別？解讀所屬單位從形式上看，可理解為用人單位的分支機構(gòu)或者下屬單位；從判斷標準上看，這些所屬單位雖是獨立或相對獨立的法人，但用人單位對其有資本上的控制（如股權(quán)控制），或者實際管理上的控制（如人事或財務(wù)控制）?！俺鲑Y”指可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；“合伙”指可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。本條明確了用人單位及其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位又把勞動者派遣至出資或者合伙的用人單位及其所屬單位,屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的用人單位自行設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。二十九、關(guān)于用工單位應當履行規(guī)定義務(wù)問題第二十九條用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù)，維護被派遣勞動者的合法權(quán)益。

由來：為了糾正社會上有人認為使用勞務(wù)派遣工可規(guī)避用工風險的誤導，強調(diào)重申用工單位雖不是用人主體，但必須承擔法定義務(wù)。解讀勞動合同法第六十二條規(guī)定用工單位的法定責任為：1.執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；2.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；3.支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；4.對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；5.連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。結(jié)合本條內(nèi)容，本條例第三十五條進一步對用工單位違法行為作出了處罰規(guī)定。除了用工單位應盡義務(wù)之外,其他涉及的勞動關(guān)系義務(wù)都應由勞務(wù)派遣單位承擔,如工資、社保、經(jīng)濟補償?shù)?。三十、關(guān)于勞務(wù)派遣單位不得招用非全日制用工形式勞動者問題

第三十條勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。由來:用工形式上，勞務(wù)派遣主要適用于臨時性、輔助性、可替代性崗位，這與非全日制用工靈活性十分相符。勞動合同法頒布前，一些勞務(wù)派遣單位往往根據(jù)工作需求,出現(xiàn)招用非全日制勞動者,并派遣到用工單位從事非全日制崗位工作。勞動合同法實施后，勞務(wù)派遣和非全日制用工都是勞動合同法的并列的特別規(guī)定，為此，出現(xiàn)法律上的沖突。解讀非全日制用工屬于一種靈活的用工形式，雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議，且可以隨時提出終止用工，這與勞務(wù)派遣規(guī)定的必須訂立二年以上的固定期限勞動合同的規(guī)定顯然沖突，因此，本條規(guī)定勞務(wù)派遣單位不得招用非全日制用工勞動者是非常必要的。本條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位不得招用非全日制用工勞動者，但是對將招用的勞動者派遣至用工單位從事非全日制崗位工作并沒作出限制。三十一、關(guān)于勞務(wù)派遣單位應支付被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的經(jīng)濟補償金問題第三十一條勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。由來:勞動合同法頒布后,對于勞務(wù)派遣勞動合同解除或終止是否適用一般勞動合同解除或終止的經(jīng)濟補償制度有不同理解。勞動合同法在勞務(wù)派遣特別規(guī)定中又沒提及此項內(nèi)容。鏈接：勞動合同法第六十五條第六十五條被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。

被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。

解讀勞務(wù)派遣特別規(guī)定與勞動合同法的一般規(guī)定的適用上,對于勞動者權(quán)利適用,應按特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則適用;如果特別規(guī)定沒有明確規(guī)定勞動者權(quán)利的,應按照有利于勞動者原則,被派遣勞動者也應當享有一般規(guī)定中的勞動者權(quán)利。對此,按一般規(guī)定被派遣勞動者應享有經(jīng)濟補償權(quán)和單方預告解除權(quán)。《勞動合同法》第五十八條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務(wù)。本條規(guī)定勞務(wù)派遣單位或者被派遣的勞動者解除或者終止勞動合同的經(jīng)濟補償均需按照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。

三十二、關(guān)于勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的賠償金問題

第三十二條勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。由來:勞動合同法在勞務(wù)派遣特別規(guī)定中,沒有規(guī)定勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者是否應支付賠償金內(nèi)容。有些人認為勞動合同法第九十二條己規(guī)定勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止應承擔行政和民事賠償責任，就不應再承擔2倍經(jīng)濟補償標準賠償。解讀按照特別規(guī)定沒有明確規(guī)定勞動者權(quán)利的,