國際私法學(xué)原理與案例教程（第四版）PPT完整全套教學(xué)課件

國際私法學(xué)原理與案例教程

（第四版）1第一編總論第一章國際私法概論2第一節(jié)國際私法的概念一、國際私法的調(diào)整對象（一）國際民商事關(guān)系與涉外民商事關(guān)系國際私法是調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律部門。所謂國際民商事關(guān)系，是指具有國際因素或者跨國因素的民商事關(guān)系，如國際貨物買賣、運(yùn)輸、保險、支付、代理關(guān)系，國際工程承包，跨國旅游、留學(xué)、服務(wù)等關(guān)系，跨國婚姻、繼承關(guān)系，產(chǎn)品責(zé)任，跨國交通事故、跨國侵權(quán)以及國際民事訴訟與商事仲裁等關(guān)系。3第一節(jié)國際私法的概念構(gòu)成國際民商事關(guān)系的四要素是：1

主體有國際因素此即國際民商事關(guān)系的參加者有外國因素2客體有國際因素此即民商事關(guān)系的標(biāo)的物位于中國境外4第一節(jié)國際私法的概念3法律事實(shí)有國際因素此即產(chǎn)生、變更和消滅民事權(quán)利/義務(wù)的法律事實(shí)發(fā)生在外國4爭議解決地點(diǎn)有國際因素兩個中國法人約定到外國進(jìn)行訴訟和仲裁，解決它們之間在合同履行過程中發(fā)生的爭議5第一節(jié)國際私法的概念（二）國際民商事關(guān)系的解釋民商事關(guān)系的上述基本要素，應(yīng)當(dāng)作廣義上的解釋。在我國現(xiàn)行仲裁立法與實(shí)踐中，任何仲裁機(jī)構(gòu)只能根據(jù)當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議受理仲裁案件。當(dāng)然，根據(jù)我國現(xiàn)行仲裁立法與實(shí)踐，這樣的事情就不會再發(fā)生了。6第一節(jié)國際私法的概念我們從這一案件中得到的啟示是：對國際民商事關(guān)系應(yīng)當(dāng)作廣義上的解釋。盡管麗都飯店本身是在中國境內(nèi)根據(jù)中國法律設(shè)立的中國法人，但鑒于它是合資企業(yè)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有國際因素，而不僅僅局限于法律上的字面解釋。7第一節(jié)國際私法的概念（三）國際私法的調(diào)整對象國際私法的調(diào)整對象，即為國際私法所調(diào)整的社會關(guān)系。國際私法所調(diào)整的對象就是通過國際私法規(guī)范調(diào)整的超越一國范圍的民商事關(guān)系的總稱。8第一節(jié)國際私法的概念國際私法的調(diào)整對象的特點(diǎn)是：第一，國際私法調(diào)整國際民商事關(guān)系。第二，這里的民商事關(guān)系，是通過國際私法規(guī)范所調(diào)整的那一部分國際民商事關(guān)系。因此，具體而言，國際私法的對象主要指通過規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁程序規(guī)范所調(diào)整的國際民商事關(guān)系。9第一節(jié)國際私法的概念我國現(xiàn)行國際私法教科書對于國際私法還存在著不同的看法，即有廣義上的國際私法和狹義上的國際私法之說。所謂廣義上的國際私法，就是國際私法調(diào)整所有的民商事關(guān)系。廣義上的國際私法的觀點(diǎn)體現(xiàn)在，國際私法教科書中的國際私法規(guī)范除了上面提到的三種規(guī)范外，還包括調(diào)整國際民商事關(guān)系的、規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。10第一節(jié)國際私法的概念二、國際私法的規(guī)范（一）規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范外國國民既包括外國自然人，也包括外國法人和其他實(shí)體。所謂規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范，即內(nèi)國法規(guī)定的外國人在內(nèi)國所享有的民事權(quán)利和地位的規(guī)則。承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事權(quán)利，是進(jìn)行國際交往的前提條件。11第一節(jié)國際私法的概念（二）沖突規(guī)范沖突規(guī)范是國際私法特有的規(guī)范，也是國際私法區(qū)別于其他任何法律部門的主要標(biāo)志，屬于間接調(diào)整國際民商事關(guān)系的方法。其主要特點(diǎn)是：沖突規(guī)范本身并不直接規(guī)定當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)，而僅指明某一特定的法律問題應(yīng)當(dāng)適用什么樣的法律解決。因此，沖突規(guī)范又可稱為法律適用規(guī)范。12第一節(jié)國際私法的概念（三）國際民事訴訟規(guī)范和商事仲裁規(guī)范國際民事訴訟規(guī)范和商事仲裁規(guī)范是規(guī)定司法機(jī)構(gòu)審理國際民商事案件時專門適用的規(guī)范，通常規(guī)定在相關(guān)國家的民事訴訟法中。仲裁程序是仲裁機(jī)構(gòu)在處理仲裁案件時應(yīng)遵循的程序規(guī)則。13第一節(jié)國際私法的概念三、國際私法的概念我們認(rèn)為國際私法是調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律部門之一，是體現(xiàn)在一國國內(nèi)立法、國際公約、國際慣例中的沖突規(guī)范及規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、國際民事訴訟和商事仲裁規(guī)范的總稱。此外，近年來私法領(lǐng)域中出現(xiàn)的可以直接適用于國際民商事關(guān)系的國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，例如《國際商事合同通則》中的規(guī)范，同樣值得國際私法關(guān)注。14第二節(jié)國際私法的性質(zhì)及與鄰近法律部門的關(guān)系一、國際私法的性質(zhì)國際私法的性質(zhì)問題，主要指國際私法究竟屬于國內(nèi)法的一個法律部門，還是國際法的一部分。長期以來在國內(nèi)外學(xué)者中一直存在著三種不同的看法：（一）國際私法是國內(nèi)法（二）國際私法是國際法（三）國際私法兼有國際法和國內(nèi)法的性質(zhì)15第二節(jié)國際私法的性質(zhì)及與鄰近法律部門的關(guān)系二、國際私法與鄰近法律部門的關(guān)系（一）國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，它是隨著國際經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系的發(fā)展而逐步發(fā)展和完善起來的。按照我國現(xiàn)行法學(xué)教育的分科，國際經(jīng)濟(jì)法也是從廣義上的國際私法中分離出來的。16第二節(jié)國際私法的性質(zhì)及與鄰近法律部門的關(guān)系國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法有許多相似的地方。第一，主體相同，都包括自然人、法人、國家和國際經(jīng)濟(jì)組織第二，調(diào)整對象也有許多相似之處，均以國際民商事關(guān)系作為其調(diào)整對象第三，法律淵源相同，均包括國內(nèi)法、國際條約和國際慣例17第二節(jié)國際私法的性質(zhì)及與鄰近法律部門的關(guān)系國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的主要區(qū)別是第一，在調(diào)整對象上，國際私法包括廣義上的國際民事關(guān)系，包括跨國婚姻、家庭、繼承等人身關(guān)系。而國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象則不包括這些關(guān)系，主要涉及經(jīng)濟(jì)關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系18第二節(jié)國際私法的性質(zhì)及與鄰近法律部門的關(guān)系第二，二者之間的主要區(qū)別在于調(diào)整方法的不同：國際私法主要通過沖突規(guī)范的間接調(diào)整方法調(diào)整，而國際經(jīng)濟(jì)法主要通過調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的實(shí)體法的直接調(diào)整方法加以調(diào)整。而正是這一調(diào)整方法的不同，使我們將國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)區(qū)分開來：國際私法主要研究沖突法及其相關(guān)制度，而國際經(jīng)濟(jì)法則以研究相關(guān)的實(shí)體法為主第三，基本原則相同，包括尊重國家主權(quán)原則、平等互利原則及全球經(jīng)濟(jì)合作原則等19第二節(jié)國際私法的性質(zhì)及與鄰近法律部門的關(guān)系（二）國際私法與國際（公）法國際法是調(diào)整國家之間關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。國際私法和國際法之間同樣存在著一些聯(lián)系與區(qū)別。國際私法與國際法均調(diào)整國際關(guān)系，而非純粹的國內(nèi)關(guān)系；國際法上的一些基本原則和制度，如和平共處五項(xiàng)原則、全球合作原則等，均適用于國際私法；此外，國際法上的條約制度、國際組織的原則和制度，同樣適用于國際私法。20第二節(jié)國際私法的性質(zhì)及與鄰近法律部門的關(guān)系國際私法與國際法之間的主要區(qū)別在于：第一，主體不同。第二，調(diào)整對象不同第三，法律淵源不同21第二節(jié)國際私法的性質(zhì)及與鄰近法律部門的關(guān)系（三）國際私法與國內(nèi)民商法國內(nèi)民商法是一國立法機(jī)關(guān)制定的調(diào)整民商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。國際私法究其實(shí)質(zhì)而言，同樣是國家立法機(jī)關(guān)制定的。22第二節(jié)國際私法的性質(zhì)及與鄰近法律部門的關(guān)系這兩者之間既有聯(lián)系，也有區(qū)別。國際私法與國內(nèi)民商法之間的主要聯(lián)系是：第一，均為國家立法機(jī)關(guān)制定或者認(rèn)可的調(diào)整民商事關(guān)系的法律規(guī)范。第二，調(diào)整對象基本相同第三，國內(nèi)民商法中的原則和制度二者之間的主要區(qū)別是：第一，調(diào)整對象不同。第二，法律淵源不同。23第三節(jié)國際私法的淵源國際私法的淵源，是指國際私法的表現(xiàn)形式。根據(jù)我們對國際私法作出的定義，國際私法主要表現(xiàn)在一國國內(nèi)立法之中，此外，還體現(xiàn)在相關(guān)的國際公約與國際慣例中。24第三節(jié)國際私法的淵源一、國內(nèi)立法各國立法機(jī)關(guān)制定的旨在調(diào)整國際民商事關(guān)系的規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁程序規(guī)范的法律、法規(guī)、條例、規(guī)定等規(guī)范性文件，是國際私法的重要淵源。25第三節(jié)國際私法的淵源二、國際立法按照法學(xué)的基本理論，只有主權(quán)國家才有權(quán)在其管轄范圍內(nèi)制定法律，所以，“國際立法”實(shí)屬用詞不當(dāng)。然而，這一術(shù)語恰如其分地表達(dá)了國際上精心制定的而后由各國立法機(jī)關(guān)納入其各自的國內(nèi)法的規(guī)范性規(guī)則。從這個意義上說，國際立法通過兩種方法實(shí)施：由一些國家共同通過一項(xiàng)多邊國際公約，或者制定可以由一國單方面采納的統(tǒng)一示范法。26第三節(jié)國際私法的淵源（一）國際公約1關(guān)于規(guī)定外國人民事法律地位的國際公約2關(guān)于法律沖突與法律適用方面的國際公約3國際民事訴訟程序與商事仲裁方面的國際立法27第三節(jié)國際私法的淵源（二）國際慣例國際商事慣例是在長期的國際商事交往中逐步形成的一般做法（generalpractices）。國際慣例的特點(diǎn)是：第一，是國際民商事交往中普遍遵守的行為規(guī)則；第二，這些規(guī)則得到各國國內(nèi)法的普遍認(rèn)可。28第三節(jié)國際私法的淵源（三）示范法示范法通常是由國際組織組織起草的供各國立法機(jī)關(guān)采納的行為規(guī)則。它不同于國際公約，因?yàn)槭痉斗ú恍枰蓢夜餐炇穑膊恍枰男刑囟ǖ膶徟绦颉?9第三節(jié)國際私法的淵源三、中國國際私法的淵源我國國際私法為我國國內(nèi)法以及我國締結(jié)或者參加的國際公約中體現(xiàn)的有關(guān)規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟和商事仲裁規(guī)范的總稱，其淵源同樣體現(xiàn)在我國國內(nèi)法和我國締結(jié)或者參加的國際公約及在我國司法實(shí)踐中適用的國際慣例之中。30第三節(jié)國際私法的淵源（一）我國國內(nèi)法中的國際私法規(guī)范1關(guān)于規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范2沖突規(guī)范沖突規(guī)范3國際民事訴訟與商事仲裁規(guī)范（二）我國締結(jié)或者參加的國際公約及在我國司法實(shí)踐中適用的國際慣例1關(guān)于規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范2沖突規(guī)范在我國締結(jié)和參加的一些國際公約中，有的也就國際民商事關(guān)系的適用法律原則作出了規(guī)定31第四節(jié)國際私法的基本原則一、當(dāng)事人意思自治原則在法律允許的范圍內(nèi)，當(dāng)事人可以自由地選擇其交易伙伴，自由地約定合同中的各項(xiàng)條款，自由地決定對合同條款的修訂，自由地選擇解決合同爭議的方法等。首先，國際合同的當(dāng)事人有充分的訂立合同的自由，并就合同中的各項(xiàng)條款自由地作出約定。32第四節(jié)國際私法的基本原則其次，國際合同當(dāng)事人選擇合同適用法律的同時，也可就處理合同爭議的法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出選擇。最后，當(dāng)事人在就其合同應(yīng)當(dāng)適用的法律作出明示選擇后，也可以通過明示協(xié)議的方式，改變他們已經(jīng)作出的選擇。33第四節(jié)國際私法的基本原則二、誠實(shí)信用與公平交易原則誠實(shí)信用原則作為商事交易的基本原則，在各國國內(nèi)和跨國商事交易中，均得到了普遍適用。誠實(shí)信用原則之所以得到各國法律的普遍認(rèn)可，并作為各國法律制度最為基本的原則，就是因?yàn)榇隧?xiàng)原則的內(nèi)涵和外延的不確定性。正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者蔡章麟所強(qiáng)調(diào)的那樣：誠信原則是概括的、抽象的、沒有色彩的、無色透明。它所包括的范圍極大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他一般條款的范圍。誠信原則是未形成的法規(guī)，是白紙規(guī)定，換言之，是給法官的空白委任狀。34第四節(jié)國際私法的基本原則三、尊重國家主權(quán)和法律原則尊重國家主權(quán)是進(jìn)行國際民商事交往的基礎(chǔ)。在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，各主權(quán)國家的法律地位都是平等的。無論各國的社會制度如何、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平高低，在參與國際貿(mào)易和其他形式的經(jīng)濟(jì)合作中，它們都有平等的權(quán)利。35第五節(jié)國際私法的體系和研究方法一、國際私法的體系鑒于本書采納的是狹義上的國際私法的概念，即除了規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范及國際民事訴訟和商事仲裁規(guī)范外，以沖突規(guī)范為國際私法的主要規(guī)范。因此，本書在編寫上，除了國際私法總論外，圍繞著國際私法的三種規(guī)范，采用三位一體的結(jié)構(gòu)：總論、沖突規(guī)范和國際民商事關(guān)系的適用法律、國際民事訴訟程序與仲裁程序規(guī)范。36第五節(jié)國際私法的體系和研究方法二、國際私法的研究方法1綜合的方法2比較的方法3理論聯(lián)系實(shí)際的方法37思考1何謂國際民商事關(guān)系？是否所有的國際民商事關(guān)系都由國際私法調(diào)整？你認(rèn)為麗都飯店與中國國際工程咨詢公司之間的爭議是否屬于純粹意義上的國內(nèi)合同爭議，應(yīng)當(dāng)如何解釋“國際因素”。2

國際私法的概念是什么？你贊成廣義上的國際私法觀點(diǎn)還是狹義上的國際私法觀點(diǎn)？理由是什么？3

國際私法有哪些規(guī)范？38思考4國際公約與國際慣例和示范法之間的聯(lián)系與區(qū)別是什么？5為什么說國內(nèi)法也是國際私法的淵源？6國際私法的性質(zhì)是什么？你認(rèn)為它究竟屬于國內(nèi)法還是國際法的范疇。7國際私法與國際法、國際經(jīng)濟(jì)法和國內(nèi)民商法之間的聯(lián)系與區(qū)別是什么？39思考8國際私法的基本原則有哪些？這些原則如何在國際民商事交往中適用？9你對國際商會國際仲裁院仲裁庭對“意大利公司案”的裁決有何評論？此案如果在比利時法院審理，法院可能作出什么樣的判決？10應(yīng)當(dāng)采用什么樣的方法研究國際私法？40第一編總論第二章國際私法發(fā)展史41第一節(jié)國際私法的理論發(fā)展史一、國際私法理論的發(fā)軔（一）羅馬法時代（二）種族法時代（三）屬地法時代42第一節(jié)國際私法的理論發(fā)展史二、國際私法理論的產(chǎn)生（一）意大利法則區(qū)別說（二）法國法則區(qū)別說（三）荷蘭法則區(qū)別說43第一節(jié)國際私法的理論發(fā)展史三、國際私法理論的發(fā)展（一）斯托里的“禮讓說”（二）薩維尼的法律關(guān)系本座說（三）孟西尼的“國籍法說”（四）戴西的“既得權(quán)說”（五）柯里的“政府利益分析說”（六）最密切聯(lián)系理論44第二節(jié)國際私法的立法發(fā)展史一、國際私法的國內(nèi)立法史（一）近代國際私法的國內(nèi)立法（二）當(dāng)代國際私法的國內(nèi)立法（三）國際私法國內(nèi)立法的趨勢45第二節(jié)國際私法的立法發(fā)展史二、國際私法的國際立法史（一）早期國際私法的國際立法（二）海牙國際私法會議及其國際私法立法（三）歐洲聯(lián)盟及其國際私法立法（四）美洲國家組織及其國際私法立法（五）國際私法國際立法的趨勢46第三節(jié)中國國際私法的發(fā)展史一、中國國際私法的立法發(fā)展（一）舊中國的國際私法立法（二）新中國的國際私法立法（三）中國國際私法立法47第三節(jié)中國國際私法的發(fā)展史二、中國國際私法的理論發(fā)展（一）舊中國的國際私法學(xué)（二）新中國的國際私法學(xué)（三）中國國際私法學(xué)展望48思考1目前，國際私法在調(diào)整國際民商事關(guān)系、解決國際民商事爭議、維護(hù)國際民商事秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用，從國際私法發(fā)展史的角度，你能解釋一下為什么國際私法在司法實(shí)踐中越來越重要？2

薩維尼的“法律關(guān)系本座說”與現(xiàn)代國際私法上的最密切聯(lián)系學(xué)說有何聯(lián)系？法院在司法實(shí)踐中如何貫徹最密切聯(lián)系學(xué)說？49思考3柯里的“政府利益分析說”以法院地法原則為核心，同時主張?jiān)诮鉀Q法律沖突時一切取決于對政府利益的分析，結(jié)合晚近法律適用“回家去”的趨勢，你認(rèn)為柯里的學(xué)說對國際民商事案件審理有何影響。4

唐朝《永徽律·名例篇》中的“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，依法律論”作何解釋？你對該立法有何評論？50第一編總論第三章國際私法主體51第一節(jié)自然人一、國籍與住所在國際私法中的意義在國際私法中，自然人既包括本國公民，也包括外國人和無國籍人。作為國際私法主體的自然人首先依其本國法或住所地法應(yīng)是具有民事權(quán)利能力和行為能力的人，而各國立法中對自然人的權(quán)利能力和行為能力的規(guī)定不同，就會造成這一領(lǐng)域內(nèi)的法律沖突現(xiàn)象，從而產(chǎn)生自然人的權(quán)利能力和行為能力的法律適用問題。而自然人的權(quán)利能力和行為能力的準(zhǔn)據(jù)法的確定，又與自然人的國籍和住所有著極為密切的聯(lián)系，在目前各國立法當(dāng)中，自然人的國籍和住所都是確定其權(quán)利能力和行為能力的一個重要連結(jié)點(diǎn)。52第一節(jié)自然人其次，在人的身份關(guān)系、親屬、繼承等領(lǐng)域內(nèi)，國籍與住所也是重要的連結(jié)點(diǎn)。最后，國籍與住所也是判斷某一民事關(guān)系是否具有涉外性和確定外國人的民事法律地位的基本依據(jù)。國際私法中所講的國籍和住所沖突的解決，是指在某個具體的涉外民事案件中，以哪一個具體的國籍和住所為準(zhǔn)的問題，并非是要從根本上解決國籍和住所的沖突，不能理解為經(jīng)過一次民事審判后，就從法律上確定了某自然人的國籍和住所，這是要在國際公法和民法中解決的問題。53第一節(jié)自然人二、自然人國籍的確定國籍，是指一個人作為一個特定國家的成員的資格，表明這個公民與所屬國的一種特定的法律聯(lián)系。國籍是國際私法中一個十分重要的連結(jié)點(diǎn)，國際私法研究國籍問題，主要研究自然人國籍的確定，目的在于確定自然人的本國法。自然人國籍的沖突源于各國國籍法對取得國籍、喪失國籍的標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不同。國籍的沖突包括積極的沖突和消極的沖突兩種。54第一節(jié)自然人（一）國籍積極沖突的解決辦法1當(dāng)事人具有的兩個國籍中有一個是本國國籍（或法院地國籍）的，目前各國通行的做法是只承認(rèn)其本國國籍，不承認(rèn)其外國國籍，即本國國籍優(yōu)先原則。2

當(dāng)事人所具有的國籍均為外國國籍，而無本國國籍時，當(dāng)事人國籍的確定，國際上做法不一致，大致有以下幾種：55第一節(jié)自然人（1）以當(dāng)事人最后取得的國籍為其國籍。（2）以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為準(zhǔn)。如《奧地利聯(lián)邦國際私法》第9條規(guī)定：如一人具有多重國籍但無內(nèi)國國籍，應(yīng)以與之有最強(qiáng)聯(lián)系的國家的國籍為準(zhǔn)。（3）由法院從當(dāng)事人的兩個或兩個以上國籍中決定其中一個國籍為當(dāng)事人的國籍。56第一節(jié)自然人（二）國籍消極沖突的解決辦法即當(dāng)事人不具有任何國家的國籍，國際上一般以當(dāng)事人住所、慣常居所或居所地法律為其本國法。（三）我國關(guān)于自然人國籍確定的立法1不承認(rèn)中國人具有雙重國籍。2根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第182條的規(guī)定，有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。57第一節(jié)自然人3對于無國籍人，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第181條規(guī)定：無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律。4

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第19條規(guī)定：依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。58第一節(jié)自然人三、自然人住所的確定住所在國際私法上有著重要意義，它對于確定管轄權(quán)以及準(zhǔn)據(jù)法起著重要作用，是一個重要的連結(jié)點(diǎn)。19世紀(jì)以來，大陸法系國家大都以國籍法為當(dāng)事人的屬人法。但由于種種原因，英美各國法律所說的屬人法，則指的是住所地法。因此，住所在國際私法中，仍占相當(dāng)重要的地位。59第一節(jié)自然人（一）住所的概念。一般認(rèn)為，確定一個人的住所應(yīng)從兩個標(biāo)準(zhǔn)考慮：一是客觀標(biāo)準(zhǔn)，如居住年限、家庭關(guān)系、財(cái)產(chǎn)所在地以及職業(yè)、社會和經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系等；另一個是主觀標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人定居的意思。通常認(rèn)為，一個人僅能有一個住所，如《瑞士民法典》規(guī)定：一個人不能同時有幾個住所。60第一節(jié)自然人（二）住所沖突的解決辦法1

住所的積極沖突的解決方法有以下幾種：（1）依當(dāng)事人的意思確定其住所。（2）主張依法院地法確定當(dāng)事人的住所。（3）依法律關(guān)系的性質(zhì)解決當(dāng)事人的住所沖突。（4）同解決國籍積極沖突的方法相似，沖突的住所中有一個在國內(nèi)的，則以內(nèi)國住所為住所；如果沖突的住所皆為外國的住所，則適用與之有最密切聯(lián)系的住所地法或當(dāng)事人最后取得的住所地法。61第一節(jié)自然人2對于住所的消極沖突，各國立法中采取的解決辦法比較一致，一般均以當(dāng)事人的居所代替住所，無居所的，以當(dāng)事人的現(xiàn)住地為居所。62第一節(jié)自然人（三）我國有關(guān)住所的規(guī)定《民法通則》第15條規(guī)定：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第9條規(guī)定：公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地時最后連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的除外。63第一節(jié)自然人四、自然人權(quán)利能力的法律適用（一）自然人權(quán)利能力的法律沖突自然人的權(quán)利能力是指自然人依法享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的權(quán)利能力是自然人成為國際私法主體的前提條件。64第一節(jié)自然人1在權(quán)利能力的開始方面自然人的權(quán)利能力始于出生，但對出生的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在各國民法學(xué)界有著不同的主張，如“陣痛說”、“初聲說”、“部分露出說”、“獨(dú)立呼吸說”等。2在權(quán)利能力的終止方面民事權(quán)利能力終于死亡，死亡包括生理死亡和宣告死亡。65第一節(jié)自然人（二）自然人權(quán)利能力的法律適用依自然人的屬人法（本國法或住所地法），是各國在解決自然人民事權(quán)利能力法律沖突時采取的普遍原則。因?yàn)闄?quán)利能力是自然人的基本屬性，特定的人的這種屬性是由一國倫理、歷史、社會、經(jīng)濟(jì)、政治等方面的條件所決定的，因而適用其屬人法較為合理，但在具體規(guī)定上有所不同：大陸法系國家一般以國籍國法為準(zhǔn)，英美法系國家則以住所地法為準(zhǔn)；另外，有的國家主張采取混合制度，對在內(nèi)國的外國人以住所地法為屬人法，對在外國的內(nèi)國人則以其本國法為屬人法。66第一節(jié)自然人（三）宣告失蹤或死亡的法律適用（1）適用失蹤人的本國法；（2）適用失蹤人的住所地法；（3）原則上適用失蹤人屬人法，但涉及財(cái)產(chǎn)問題時適用財(cái)產(chǎn)所在地法。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第13條規(guī)定：宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律。67第一節(jié)自然人五、自然人行為能力的法律適用自然人的民事行為能力是指自然人通過自己的行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。自然人行為能力的取得必須符合一定的法定條件，每個自然人自出生時起，至死亡時止都擁有權(quán)利能力，但是擁有權(quán)利能力，不一定擁有行為能力，一般地說，享有民事行為能力的自然人應(yīng)符合兩個條件：一是要求達(dá)到法定年齡，二是要求心智健全。68第一節(jié)自然人（一）自然人行為能力的法律沖突1對成年年齡的規(guī)定不同各國民法一般都規(guī)定有“成年”制度，即規(guī)定達(dá)到一定年齡的人為成年人，成年人即具有行為能力或完全行為能力，可以通過自己的行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。2對宣告無行為能力或限制行為能力（禁治產(chǎn)或準(zhǔn)禁治產(chǎn)）的規(guī)定不同我國《民法通則》規(guī)定，不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，可以宣告其為無行為能力人；不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人，可以宣告其為限制民事行為能力人。69第一節(jié)自然人（二）自然人行為能力的法律適用1適用自然人本國法。2適用當(dāng)事人的住所地法。3原則上依屬人法（本國法或住所地法），但在內(nèi)國所為的民事行為，其行為能力適用行為地法。4對于涉及不動產(chǎn)物權(quán)的行為，據(jù)各國立法通例，通常適用不動產(chǎn)所在地法，而不適用當(dāng)事人屬人法。70第一節(jié)自然人（三）宣告無行為能力（禁治產(chǎn)）的法律適用（1）適用法院地法。（2）依被宣告人的本國法。（3）依被宣告人本國法兼法院地法。71第一節(jié)自然人（四）我國關(guān)于民事行為能力的立法與實(shí)踐《民法通則》第143條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》進(jìn)一步就該問題作出了規(guī)定：72第一節(jié)自然人（1）定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律。（2）外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)認(rèn)定有民事行為能力。（3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居的，適用其住所地國的法律。73第二節(jié)法人一、法人國籍的確定（一）法人國籍的確定標(biāo)志法人國籍是法人與其所屬國的一種永久聯(lián)系，是區(qū)分內(nèi)國法人與外國法人的標(biāo)志。1以法人設(shè)立地或注冊成立地為標(biāo)志，即注冊成立地主義。2以法人的資本來源地為標(biāo)志，即資本控制主義。74第二節(jié)法人3

以法人住所地為標(biāo)志，即住所地在內(nèi)國的為內(nèi)國法人，住所地在外國的為外國法人。（1）以管理中心地為標(biāo)志。（2）以主要營業(yè)所所在地為標(biāo)志。4以自然人國籍為準(zhǔn)，即根據(jù)組成該法人的成員的國籍來確定該法人的國籍。5以設(shè)立所依據(jù)的法律為標(biāo)志，即準(zhǔn)據(jù)法主義。（二）我國有關(guān)法人國籍確定的立法與實(shí)踐75第二節(jié)法人二、法人住所的確定1法人住所確定的標(biāo)志。（1）管理中心所在地說，也稱為主事務(wù)所所在地說。（2）營業(yè)中心地說。（3）章程規(guī)定說。2依照我國《民法通則》及《公司法》的有關(guān)規(guī)定，法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。76第二節(jié)法人三、外國法人的承認(rèn)（一）外國法人承認(rèn)的幾種制度一般地講，除有條約規(guī)定外，外國法人的承認(rèn)是內(nèi)國行使主權(quán)的行為，應(yīng)依內(nèi)國法辦理。1特別承認(rèn)制2一般承認(rèn)制3分別認(rèn)可制4相互認(rèn)可制（二）我國關(guān)于外國法人承認(rèn)的規(guī)定77第二節(jié)法人四、法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用（一）法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突法人的權(quán)利能力是指，法人依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。法人的行為能力是法人以自己的名義和意思獨(dú)立進(jìn)行民事活動，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。78第二節(jié)法人法人的權(quán)利能力、行為能力，與自然人的權(quán)利能力、行為能力不同，具有如下特點(diǎn)：（1）法人的權(quán)利能力和行為能力在時間上是一致的，均始于法人的成立、終于法人的消滅。（2）法人的權(quán)利能力和行為能力在范圍上是一致的。（3）法人的行為能力由法人的機(jī)構(gòu)的行為表現(xiàn)出來。79第二節(jié)法人法人權(quán)利能力、行為能力的法律沖突主要表現(xiàn)在：（1）由于各國立法中規(guī)定的法人權(quán)利能力和行為能力的范圍和內(nèi)容不同，從而造成一國法人在內(nèi)國可以從事的行為，在另一國可能被禁止的現(xiàn)象。（2）有的國家，如法、意承認(rèn)合伙是法人，而在英、德等國則不承認(rèn)合伙具有法人資格。（3）關(guān)于法人的解散問題，有的國家規(guī)定法人因自己的決定或破產(chǎn)而解散，有的國家則規(guī)定法定除因自己決定或破產(chǎn)而解散外，還可因法人違背善良風(fēng)俗而解散。80第二節(jié)法人（二）法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用（三）我國關(guān)于法人權(quán)利能力、行為能力法律適用的規(guī)定最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中規(guī)定：外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。81第二節(jié)法人我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條規(guī)定：法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)，適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。82第三節(jié)國家一、國家是特殊的國際私法主體一方面，國家通過立法和締結(jié)國際條約的方式為國際民商事交往制定規(guī)則，同時，國家通過司法和行政手段管理著一國的對外民商事交往秩序，在這里，國家是作為國際公法的主體或行政法的主體發(fā)揮著作用。另一方面，國家以自己的名義直接參與到國際民商事交往中來83第三節(jié)國家國家作為國際私法主體的特殊性主要表現(xiàn)在：1

國家作為主權(quán)者，根據(jù)國際法和國際慣例，享有豁免權(quán)。2國家作為國際民事關(guān)系的主體也具有民事能力，即具有民事權(quán)利能力和行為能力，但與自然人和法人的民事能力有很大不同：84第三節(jié)國家首先，國家的權(quán)利能力和行為能力往往是國家所獨(dú)有的，一般自然人或法人不能享有其次，國家的民事權(quán)利能力和行為能力的范圍及內(nèi)容是國家通過立法程序來制定的3國家以國庫的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)承擔(dān)民事責(zé)任，從法律的意義上講，這意味著國家承擔(dān)著無限責(zé)任。4國家以自己的名義參與對外民商事交往時，其行為是由其授權(quán)的機(jī)構(gòu)或個人來實(shí)施的。85第三節(jié)國家二、國家及其財(cái)產(chǎn)司法豁免權(quán)問題（一）國家豁免問題概述國家豁免原則來源于國家主權(quán)原則，它包括行政豁免、司法豁免和稅收豁免等。在國際私法中，最主要的就是國家的司法豁免權(quán)。國家及其財(cái)產(chǎn)的司法豁免權(quán)有三個方面的內(nèi)容：第一，管轄豁免第二，訴訟程序豁免第三，執(zhí)行豁免86第三節(jié)國家（二）關(guān)于國家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)的理論（三）《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》（四）我國在國家及其財(cái)產(chǎn)豁免問題上的理論和實(shí)踐87第四節(jié)國際組織一、國際組織二、政府間組織的特權(quán)與豁免88思考1以“張某遺產(chǎn)繼承案”為例，分析國籍與住所在涉外民事案件的處理中有何意義。2

有些國家在同一時期會同時采用多種標(biāo)準(zhǔn)來確定法人國籍，請分析其原因。89思考3我國目前在法人承認(rèn)制方面采用的是特別承認(rèn)制，你如何看待這一制度的必要性？4你如何看待《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》對我國可能帶來的影響？90第二編沖突規(guī)范及其相關(guān)制度第四章沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法的確定91第一節(jié)沖突規(guī)范及構(gòu)成一、沖突規(guī)范的概念沖突規(guī)范（conflictrules）是國際私法的核心規(guī)范。所謂沖突規(guī)范，是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。它又叫法律適用規(guī)范（rulesofapplicationoflaw）或法律選擇規(guī)范（choiceoflawrules）。92第一節(jié)沖突規(guī)范及構(gòu)成沖突規(guī)范是一種特殊的法律規(guī)范，同一般的法律規(guī)范相比，它具有以下幾個特點(diǎn)：第一，沖突規(guī)范不同于一般的實(shí)體法規(guī)范，它是法律適用規(guī)范。第二，沖突規(guī)范不同于訴訟程序規(guī)范，它是法律選擇規(guī)范。第三，沖突規(guī)范是一種間接規(guī)范而非直接規(guī)范，因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預(yù)見性。第四，沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)不同于一般的法律規(guī)范。93第一節(jié)沖突規(guī)范及構(gòu)成二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)1

范圍，又稱為連結(jié)對象（objectofconnection）、起作用的事實(shí)（operativefacts）、問題的分類（classificationofissue）等，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民商事法律關(guān)系或所要解決的法律問題，通過沖突規(guī)范的“范圍”可以判斷該規(guī)范用于解決哪一類民商事法律關(guān)系。94第一節(jié)沖突規(guī)范及構(gòu)成2系屬，指規(guī)定沖突規(guī)范中“范圍”所應(yīng)適用的法律。它指引法院在處理某一具體國際民商事法律問題時應(yīng)如何適用法律，或允許當(dāng)事人或法院在沖突規(guī)范規(guī)定的范圍內(nèi)選擇應(yīng)適用的法律，又被稱為“沖突原則”。95第一節(jié)沖突規(guī)范及構(gòu)成三、沖突規(guī)范的類型（一）單邊沖突規(guī)范所謂單邊沖突規(guī)范（unilateralconflictrules），是指其“系屬”直接指出某國際民商事關(guān)系應(yīng)適用某國法的沖突規(guī)范，也叫單方?jīng)_突規(guī)范。（二）雙邊沖突規(guī)范所謂雙邊沖突規(guī)范（bilateralconflictrules），是指其“系屬”并不直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法，而只規(guī)定一個可推定的系屬，再根據(jù)此系屬中的連結(jié)點(diǎn)，結(jié)合實(shí)際情況去尋找應(yīng)適用某一個國家的法律的沖突規(guī)范。96第一節(jié)沖突規(guī)范及構(gòu)成（三）重疊適用的沖突規(guī)范所謂重疊適用的沖突規(guī)范（doublerulesforregulatingtheconflictoflaws），是指其“系屬”中有兩個或兩個以上的連結(jié)點(diǎn)，它們所指引的準(zhǔn)據(jù)法必須同時適用于某一國際民商事法律關(guān)系的沖突規(guī)范。它是一種特殊的雙邊沖突規(guī)范。97第一節(jié)沖突規(guī)范及構(gòu)成（四）選擇適用的沖突規(guī)范所謂選擇適用的沖突規(guī)范（choicerulesforregulatingtheconflictoflaws），是指其“系屬”中有兩個或兩個以上的連結(jié)點(diǎn)，但只選擇其中之一來調(diào)整有關(guān)的國際民商事法律關(guān)系的沖突規(guī)范。（五）小結(jié)98第一節(jié)沖突規(guī)范及構(gòu)成四、連結(jié)點(diǎn)（一）連結(jié)點(diǎn)的概念在沖突規(guī)范的系屬中，連結(jié)點(diǎn)（pointofcontact）是個很重要的部分，又被稱為“連結(jié)因素”、“聯(lián)系因素”（connectingfactor）或“連結(jié)根據(jù)”（connectingground）。它是指沖突規(guī)范系屬中據(jù)以聯(lián)系和確定應(yīng)予適用的法律的客觀標(biāo)志部分，是把沖突規(guī)范的“范圍”與所援引的準(zhǔn)據(jù)法聯(lián)系起來的因素、紐帶或媒介，從而使沖突規(guī)范調(diào)整的國際民商事關(guān)系，可以借助連結(jié)點(diǎn)作為紐帶或媒介找到應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。99第一節(jié)沖突規(guī)范及構(gòu)成（二）連結(jié)點(diǎn)的種類1客觀連結(jié)點(diǎn)和主觀連結(jié)點(diǎn)2動態(tài)連結(jié)點(diǎn)和靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)3單純事實(shí)連結(jié)點(diǎn)和法律概念（三）連結(jié)點(diǎn)的確定（四）連結(jié)點(diǎn)的軟化處理1采用靈活開放的連結(jié)點(diǎn)連結(jié)點(diǎn)的軟化，最重要的是以靈活、開放的連結(jié)點(diǎn)取代僵化的、封閉的連結(jié)點(diǎn)。2采用復(fù)數(shù)可以選擇的連結(jié)點(diǎn)3連結(jié)點(diǎn)含義的多樣化100第一節(jié)沖突規(guī)范及構(gòu)成五、系屬公式（一）系屬公式的概念所謂系屬公式（formulaofattribution），就是把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化，使它成為國際上公認(rèn)的或?yàn)榇蠖鄶?shù)國家所采用的處理原則，以便解決同類性質(zhì)的法律關(guān)系的法律適用問題。101第一節(jié)沖突規(guī)范及構(gòu)成（二）常見的系屬公式1

屬人法（lexpersonalis，personallaw）2物之所在地法（lexliciactus，lawoftheplacewherethingislocated）3行為地法（lexlociactus，lawoftheplacewhereactoccurs）102第一節(jié)沖突規(guī)范及構(gòu)成4當(dāng)事人選擇的法律（lexvoluntatis，partyautonomy）5法院（仲裁）地法（lexfori，lawofthecourtorthetribunal）6國旗（徽）國法（lexbandi，lawoftheflag）7最密切聯(lián)系地法（lawoftheplaceofthemostsignificantrelationship）103第二節(jié)準(zhǔn)據(jù)法及其確定一、準(zhǔn)據(jù)法的概念所謂準(zhǔn)據(jù)法（lexcause，applicablelaw，properlaw），是指按照沖突規(guī)范的指引而援引來具體確定國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的特定的實(shí)體法律。104第二節(jié)準(zhǔn)據(jù)法及其確定準(zhǔn)據(jù)法作為國際私法上的一個特有概念，具有如下特點(diǎn)：第一，準(zhǔn)據(jù)法必須是能夠具體確定國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法。第二，準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)沖突規(guī)范所指引的實(shí)體法。第三，準(zhǔn)據(jù)法不是沖突規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的組成部分，它必須依據(jù)沖突規(guī)范中的系屬并結(jié)合有關(guān)國際民商事案件的具體情況才能確定。105第二節(jié)準(zhǔn)據(jù)法及其確定二、準(zhǔn)據(jù)法的確定（一）區(qū)際法律沖突的解決（二）人際法律沖突的解決（三）時際法律沖突的解決（四）外交承認(rèn)問題的解決106第三節(jié)識別問題的解決一、識別的概念國際私法中的識別（characterization）也稱為定性（qualification）或分類（classification），特指法院在適用沖突規(guī)范時，依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成或問題作出定性或分類，將其歸入特定的法律范疇，以便具體確定應(yīng)予適用的沖突規(guī)范及其所援引的某一準(zhǔn)據(jù)法，并對有關(guān)沖突規(guī)范所使用的名詞進(jìn)行解釋的認(rèn)識活動過程。107第三節(jié)識別問題的解決二、識別沖突及原因（一）識別沖突的概念識別沖突指的是由于法院地國與有關(guān)外國的法律對沖突規(guī)范的“范圍”中同一法律概念賦予不同的內(nèi)涵，或者對同一法律事實(shí)作出不同的分類，故采用不同國家的法律觀念識別就會導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范和不同的準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。108第三節(jié)識別問題的解決（二）識別沖突的原因第一，不同國家對同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突規(guī)范，由此得出不同的判決結(jié)果。第二，不同國家的法律把同一內(nèi)容的法律問題往往歸入不同的法律部門。第三，由于社會制度或法律歷史傳統(tǒng)不同，不同國家有時有不同的法律理解，不同的法律概念，或者一國有的法律概念，另外的國家則不存在。109第三節(jié)識別問題的解決三、識別沖突的解決（一）法院地法說（二）準(zhǔn)據(jù)法說（三）分析法學(xué)與比較法說（四）個案識別說（五）中間途徑說（六）功能定性說（七）小結(jié)110第三節(jié)識別問題的解決四、中國的有關(guān)規(guī)定與實(shí)踐（一）中國的有關(guān)規(guī)定（二）中國的有關(guān)實(shí)踐111第四節(jié)先決問題的解決一、先決問題的概念先決問題（preliminaryquestion），又稱附隨問題（incidentalproblem），它是主要問題（principalquestion）的對稱，是指法院在處理國際民商事案件時，一項(xiàng)主要爭議（主要問題）的解決必須以解決另外一個問題為前提，而這另外一個問題就是先決問題。112第四節(jié)先決問題的解決二、先決問題的構(gòu)1主要問題的準(zhǔn)據(jù)法，依法院地國的沖突規(guī)范援引的是外國法。2先決問題對主要問題來說，本身含有涉外因素，具有相對獨(dú)立性，可作為獨(dú)立爭議向法院提出，并且有它自己相應(yīng)的沖突規(guī)范可以援用113第四節(jié)先決問題的解決3在確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法時，法院地國的沖突規(guī)范和解決主要問題的準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)范不同，所援引的準(zhǔn)據(jù)法不同，判決的結(jié)果也將不同114第四節(jié)先決問題的解決三、先決問題的解決四、中國的有關(guān)規(guī)定與實(shí)踐《中華人民共和國民法典（草案）》第九編“涉外民事關(guān)系的法律適用法”第8條規(guī)定：“對于涉外民事爭議的先決問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該先決問題的自身性質(zhì)確定其所應(yīng)當(dāng)適用的法律?！?15思考1沖突規(guī)范在法院處理國際民商事案件時有何作用？沖突規(guī)范的軟化處理有何意義？2

應(yīng)如何評價某海事法院對英國“錢利斯案”的法律適用？該海事法院對“合同適用當(dāng)事人選擇的法律”這條沖突規(guī)范的理解是否正確？116思考3法院在處理國際民商事案件時，如何確定準(zhǔn)據(jù)法？如何解決區(qū)際法律沖突、時際法律沖突和人際法律沖突？4你如何從現(xiàn)在的立法和實(shí)踐來看待中國“技術(shù)進(jìn)出口總公司案”中的法律問題？如何處理合同與侵權(quán)競合的案件？117思考5“施韋伯爾再婚案”中的主要問題和先決問題是什么？如何確定本案先決問題的準(zhǔn)據(jù)法？118第二編沖突規(guī)范及其相關(guān)制度第五章與沖突規(guī)范適用相關(guān)的制度119第一節(jié)反致問題一、反致的概念（一）直接反致直接反致（remission）即狹義的反致，是指對于某一國際民商事案件，A國法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用B國法，而B國法中的沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用法院所在地的A國法，法院結(jié)果適用了法院地A國的實(shí)體法的法律適用過程。這個過程即為：A國沖突規(guī)范→B國沖突規(guī)范→A國實(shí)體法。120第一節(jié)反致問題（二）轉(zhuǎn)據(jù)反致轉(zhuǎn)據(jù)反致（transmission）簡稱轉(zhuǎn)致，是指對于某一國際民商事案件，A國法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用B國法，而B國的沖突規(guī)范指定適用C國法，A國法院因此適用了C國實(shí)體法的法律適用過程。這個過程即為：A國沖突規(guī)范→B國沖突規(guī)范→C國實(shí)體法。121第一節(jié)反致問題（三）間接反致間接反致（indirectremission）又稱大反致，是指對于某一國際民商事案件，A國法院依自己的沖突規(guī)范應(yīng)適用B國法，依B國的沖突規(guī)范又應(yīng)適用C國法，而依C國的沖突規(guī)范卻應(yīng)適用A國法，A國法院因此適用自己的實(shí)體法的法律適用過程。這個過程即為：A國沖突規(guī)范→B國沖突規(guī)范→C國沖突規(guī)范→A國實(shí)體法。122第一節(jié)反致問題二、反致的構(gòu)成（一）主觀條件審理國際民商事案件的法院認(rèn)為，法院地國的沖突規(guī)范指向的某個外國法，既包括該國實(shí)體法，又包括該國沖突法。123第一節(jié)反致問題（二）法律條件兩個或兩個以上國家，對同一國際民商事關(guān)系規(guī)定了不同的連結(jié)點(diǎn)或不同的“沖突原則”，因而規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，彼此存在沖突，如對屬人法和侵權(quán)行為地有不同的識別。（三）客觀條件相關(guān)國家的沖突規(guī)范之間存在致送關(guān)系，這是反致產(chǎn)生的客觀條件。124第一節(jié)反致問題三、反致的理論（一）贊成反致（二）反對反致（三）小結(jié)125第一節(jié)反致問題四、反致的實(shí)踐（一）關(guān)于反致的國內(nèi)立法（二）關(guān)于反致的國際公約（三）關(guān)于反致的司法實(shí)踐五、中國的有關(guān)規(guī)定與實(shí)踐（一）中國的有關(guān)規(guī)定（二）中國的有關(guān)實(shí)踐126第二節(jié)法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念法律規(guī)避（evasionoflaw），是指國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人，為了逃避本來應(yīng)該適用于他們之間民商事關(guān)系的某國實(shí)體法，通過故意制造條件、改變沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)的方法，而適用了對他們有利的另一國實(shí)體法的逃法或脫法行為。狹義的法律規(guī)避只指規(guī)避內(nèi)國法的行為；廣義的法律規(guī)避除了包括規(guī)避內(nèi)國法的行為，還包括規(guī)避外國法的行為。127第二節(jié)法律規(guī)避二、法律規(guī)避的構(gòu)成其一，從行為主體上看，法律規(guī)避是當(dāng)事人自己所為的行為。其二，從主觀動機(jī)上看，法律規(guī)避是當(dāng)事人有目的、有意識所為的直接故意，也就是說，當(dāng)事人主觀上有逃避對其不利的法律適用的動機(jī)128第二節(jié)法律規(guī)避其三，從規(guī)避對象上看，被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或禁止性法律，而不是任意性法律其四，從行為方式上看，當(dāng)事人是通過人為地制造或改變一個或幾個動態(tài)連結(jié)點(diǎn)來達(dá)到規(guī)避法律的目的其五，從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成，即在客觀上已經(jīng)完成了改變連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)，如果按照原來的沖突規(guī)范，就要適用對當(dāng)事人不利的法律129第二節(jié)法律規(guī)避三、法律規(guī)避的效力（一）全面否定法律規(guī)避的效力（二）部分否定法律規(guī)避的效力（三）基本肯定法律規(guī)避的效力130第二節(jié)法律規(guī)避四、中國的有關(guān)規(guī)定與實(shí)踐（一）中國的有關(guān)規(guī)定（二）中國的有關(guān)實(shí)踐131第三節(jié)外國法的查明一、外國法查明的概念外國法的查明（ascertainmentofforeignlaw），亦稱外國法的證明（proofofforeignlaw）或外國法內(nèi)容的確定，是指一國法院在審理國際民商事案件時，如果依本國的沖突規(guī)范（包括當(dāng)事人基于意思自治原則而選擇）應(yīng)適用某一外國實(shí)體法時，如何查明該外國法關(guān)于這一國際案件特定問題的規(guī)定或規(guī)則的問題。132第三節(jié)外國法的查明二、外國法查明的性質(zhì)（一）事實(shí)說（二）法律說（三）折中說三、外國法查明的方法1由當(dāng)事人舉證證明2法官依職權(quán)查明3法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助義務(wù)133第三節(jié)外國法的查明四、外國法無法查明的救濟(jì)（一）以法院地法替代國際上，采用依內(nèi)國法處理的國家比較多。（二）類推適用內(nèi)國法在英美法系國家，在普通法系國家之間采用“類推”辦法，“推定”適用法院地法。134第三節(jié)外國法的查明（三）駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯當(dāng)外國法內(nèi)容無法查明時，法院有權(quán)拒絕受理當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯請求，作為無法查明外國法的解決辦法或輔助解決方法。（四）適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的法律德國在司法實(shí)踐中曾采用這種方法。（五）適用最密切聯(lián)系國家的法律135第三節(jié)外國法的查明五、外國法錯誤適用的救濟(jì)（一）外國法錯誤適用的情形一是因不當(dāng)適用內(nèi)國沖突規(guī)范而導(dǎo)致對外國法的錯誤適用，也就是適用沖突規(guī)范錯誤，也叫“適用錯誤”。二是因適用外國法本身不當(dāng)而導(dǎo)致對外國法的錯誤適用，也就是適用準(zhǔn)據(jù)法本身錯誤，也稱“解釋錯誤”。136第三節(jié)外國法的查明（二）外國法錯誤適用的救濟(jì)1適用沖突規(guī)范錯誤的救濟(jì)對于這種錯誤能否得到補(bǔ)救的問題，盡管有不同意見，但一般主張應(yīng)允許上訴。2適用外國法本身錯誤的救濟(jì)137第三節(jié)外國法的查明六、外國法本身的解釋問題在國際案件中，法官在對外國法加以查明后進(jìn)而具體適用該外國法的過程中，還會有一個對外國法如何解釋的問題，即對沖突規(guī)范所指定的外國法的內(nèi)容和性質(zhì)作出解釋和確認(rèn)的問題。有規(guī)定的立法主要是兩種做法：一是依其所屬法律體系進(jìn)行解釋，二是由審理案件的法官進(jìn)行解釋。138第三節(jié)外國法的查明七、中國的有關(guān)規(guī)定與實(shí)踐（一）中國的有關(guān)規(guī)定1

關(guān)于外國法查明的方法。2關(guān)于外國法不能查明的認(rèn)定和異議程序。3關(guān)于外國法無法查明的救濟(jì)。4關(guān)于外國法錯誤適用的救濟(jì)。（二）中國的有關(guān)實(shí)踐139第四節(jié)公共秩序保留一、公共秩序保留的概念公共秩序保留（reservationofpublicorder），在英美法中稱為公共政策（publicpolicy），在法國法中稱為公共秩序（ordrepublic），在“德國法中稱為保留條款”（Vorbehaltsklausel）或排除條款（Ausschiebungsklausel）。140第四節(jié)公共秩序保留它是指一國法院在處理某國際民商事案件的過程中，依其內(nèi)國沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法，但因該外國法的適用與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸，而排除其適用的一種保留制度。141第四節(jié)公共秩序保留二、公共秩序保留的作用公共秩序保留的作用，主要是排斥外國法適用的效力，否定根據(jù)外國法產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，作為適用沖突規(guī)范必要的補(bǔ)充手段，起到“安全閥”的作用。142第四節(jié)公共秩序保留三、公共秩序保留的理論（一）公共秩序的不同主張1薩維尼的理論2孟西尼的理論3布魯歇的理論4斯托里的理論5戴西的理論6戚希爾的理論143第四節(jié)公共秩序保留（二）公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)1主觀說2客觀說其一，聯(lián)系說。其二，結(jié)果說。144第四節(jié)公共秩序保留四、公共秩序保留的立法（一）間接限制式是指立法不直接規(guī)定在什么情況下拒絕適用外國法，只規(guī)定某些國內(nèi)法規(guī)則為絕對強(qiáng)制性規(guī)范，并必須直接適用，從而間接地排除外國法適用的方式。145第四節(jié)公共秩序保留（二）直接限制式是指立法直接規(guī)定違背內(nèi)國公共秩序的外國法不予適用的方式。（三）合并限制式是指在同一法典中，一方面直接規(guī)定某些法律條款為絕對強(qiáng)制性規(guī)定，另一方面又規(guī)定有害公共秩序的外國法不予適用的方式。146第四節(jié)公共秩序保留五、公共秩序保留的運(yùn)作（一）必須把國內(nèi)民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序加以區(qū)別（二）公共秩序保留不應(yīng)與他國主權(quán)相抵觸、與外國公法的排除相混淆（三）應(yīng)當(dāng)慎用公共秩序保留條款來限制國際條約中的沖突規(guī)范的效力147第四節(jié)公共秩序保留（四）援用公共秩序保留條款不應(yīng)與直接適用一國強(qiáng)制性法律規(guī)范相混淆（五）援用公共秩序保留不應(yīng)與援用法律規(guī)避制度排除外國法律相混淆（六）援用公共秩序保留條款排除外國法后，不可一概代之148第四節(jié)公共秩序保留六、中國的有關(guān)規(guī)定與實(shí)踐（一）中國的有關(guān)規(guī)定（二）中國的有關(guān)實(shí)踐149思考1通過“福爾果繼承案”、“特魯福特繼承案”和“理查德訴聯(lián)邦政府案”，你認(rèn)為在司法實(shí)踐中采用反致有何實(shí)際意義？如何去判斷反致的構(gòu)成？2在涉及法律規(guī)避的案件中，你認(rèn)為如何判斷行為人的目的才比較合理？你對法國法院對“鮑富萊蒙案”的判決有何評論？150思考3在“香港中成財(cái)務(wù)公司案”中，中國法院運(yùn)用法律規(guī)避的規(guī)定，排除了香港法律在內(nèi)地的適用。你認(rèn)為對于外匯管制等強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的適用，是否還可以援用“公共秩序保留條款”或“直接適用的法”為由加以排除？151思考4如何查明外國法是各國國際民商事司法或仲裁實(shí)踐中最為棘手的問題，從實(shí)務(wù)的角度，你認(rèn)為中國應(yīng)如何構(gòu)建完善的外國法查明體系？5

公共秩序保留能否排除國際慣例的適用？從中國立法和實(shí)踐來看，在哪些場合可以援用公共秩序保留？152思考6在外國法的適用過程中，反致、法律規(guī)避、外國法的查明和公共秩序保留等制度是如何限制和排除外國法的？其出發(fā)點(diǎn)是什么？適用外國法與限制外國法這對矛盾在實(shí)踐中是如何化解的？如何看待本國法與外國法的平等適用理念？如何評價國際私法中法律適用上的“回家去”的趨勢？153第三編國際民商事關(guān)系的法律適用第六章國際物權(quán)關(guān)系的法律適用154第一節(jié)一般物權(quán)的法律適用一、物權(quán)及其法律沖突（一）物權(quán)及其類型作為一個法律范疇，國內(nèi)民法上的物權(quán)，系指由法律確認(rèn)的主體對物的直接管領(lǐng)并排除他人干涉的權(quán)利。但物權(quán)在通常意義上僅指就有體財(cái)產(chǎn)設(shè)定的權(quán)利，而就權(quán)利財(cái)產(chǎn)或無體財(cái)產(chǎn)特別是就智力成果設(shè)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)，則稱為“準(zhǔn)物權(quán)”。與債權(quán)不同，物權(quán)本質(zhì)上是某種對世權(quán)、支配權(quán)、排他權(quán)和絕對權(quán)。國際私法上的物權(quán)不同于國內(nèi)民法上的物權(quán)，因?yàn)閲H私法上的物權(quán)含有國際因素或涉外因素。155第一節(jié)一般物權(quán)的法律適用（二）物權(quán)的法律沖突1物權(quán)的主體按照多數(shù)國家的法律，自然人、法人、國家和外國人均可作為平等的主體取得物權(quán)，享有同等的法律保護(hù)，但有些國家基于政策考慮，對于不同主體的物權(quán)取得能力加以限制。156第一節(jié)一般物權(quán)的法律適用2物權(quán)的客體按照多數(shù)國家的法律，物權(quán)的客體可以分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，但各國在對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的內(nèi)容規(guī)定上則有所差別。3物權(quán)的種類各國法律對物權(quán)的種類及各種物權(quán)的具體內(nèi)容往往有不同的規(guī)定，這不僅體現(xiàn)在大陸法系和英美法系各國之間，而且體現(xiàn)在同一法系的不同國家之間。157第一節(jié)一般物權(quán)的法律適用4物權(quán)的取得各國法律關(guān)于物權(quán)的原始取得規(guī)則往往有不同的規(guī)定。5

物權(quán)的變動各國法律關(guān)于物權(quán)的變動規(guī)則也往往有不同的規(guī)定。6物權(quán)的保護(hù)各國法律關(guān)于物權(quán)的保護(hù)方法往往也有很不同的規(guī)定，其中，德國民法對各種物權(quán)提供了極為詳盡的保護(hù)方法，包括所謂“自力救濟(jì)”和“公力救濟(jì)”，包括占有保護(hù)和本權(quán)保護(hù)，還包括物權(quán)保護(hù)方法和債權(quán)保護(hù)方法等。158第一節(jié)一般物權(quán)的法律適用二、物之所在地法原則（一）物之所在地法原則的產(chǎn)生（二）物之所在地法原則的根據(jù)（三）物之所在地的確定原則上，對于物之所在地的確定，應(yīng)以法院地法為依據(jù)。要確定物之所在地，相對來說，不動產(chǎn)容易，而動產(chǎn)難；有體物容易，而無體物難。不動產(chǎn)的處所是固定的，其所在地的確定自然十分容易。而動產(chǎn)是可以移動的，其處所常常帶有短暫性或偶然性，不易確定，動產(chǎn)的這種特性給其所在地的確定帶來了困難。159第一節(jié)一般物權(quán)的法律適用三、物之所在地法的適用（一）決定動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別（二）決定物權(quán)客體的范圍（三）決定物權(quán)的內(nèi)容和種類（四）決定物權(quán)的取得與變動（五）決定物權(quán)的保護(hù)方法160第一節(jié)一般物權(quán)的法律適用四、物之所在地法的例外（一）運(yùn)送中物品的物權(quán)關(guān)系（1）適用送達(dá)地法。（2）適用發(fā)送地法。（3）適用所有人本國法。（二）運(yùn)輸工具的物權(quán)關(guān)系（三）遺產(chǎn)繼承時涉及的物權(quán)關(guān)系（四）外國法人終止或解散時的物權(quán)關(guān)系（五）關(guān)于國家豁免財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)161第一節(jié)一般物權(quán)的法律適用五、中國的有關(guān)規(guī)定與實(shí)踐（一）中國的有關(guān)規(guī)定（二）中國的有關(guān)實(shí)踐162第二節(jié)國有化及其補(bǔ)償問題一、國有化的概念所謂國有化（nationalization），是指國家通過有關(guān)主權(quán)立法對原屬私人（包括內(nèi)、外國自然人和法人）所有的某項(xiàng)或某類財(cái)產(chǎn)以征收、征用、沒收或其他類似方式收歸國有，由國家或它的機(jī)構(gòu)加以控制和使用的強(qiáng)制性法律措施。163第二節(jié)國有化及其補(bǔ)償問題“征收”（expropriation）是指政府為了公家需要依法將私人的財(cái)物或企業(yè)收歸公有，政府將給予補(bǔ)償，也可能不給予補(bǔ)償?！罢饔谩保╮equisition）通常是指政府在緊急情況下為了公共利益而在一定期限內(nèi)對私人財(cái)產(chǎn)予以征收使用，并給予一定補(bǔ)償?shù)囊环N措施?！皼]收”（confiscation）是指政府將私人財(cái)產(chǎn)永遠(yuǎn)收為公有，不給予任何補(bǔ)償?shù)囊环N措施?！捌渌愃品绞健笔侵笇?shí)際上將產(chǎn)生所有權(quán)變動效果的類似法律措施，包括逐步國有化等措施。164第二節(jié)國有化及其補(bǔ)償問題從性質(zhì)上講，國有化措施具有主權(quán)性和強(qiáng)制性。首先，一個國家實(shí)行國有化是該國家的主權(quán)行為，任何主權(quán)國家都有權(quán)采取國有化措施，其他國家不得干涉。其次，一個國家實(shí)行的國有化措施是一種強(qiáng)制性措施，對國有化的對象具有強(qiáng)行法律效力，屬于國有化對象的內(nèi)外國人均不得違抗這種措施。165第二節(jié)國有化及其補(bǔ)償問題二、國有化的效力第一，國有化的結(jié)果改變了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的主體。第二，一國實(shí)行國有化，對其境內(nèi)的內(nèi)外國人的財(cái)產(chǎn)均有法律效力。第三，一國實(shí)行國有化的法令對本國自然人或法人在國外的財(cái)產(chǎn)具有域外效力，有關(guān)外國國家從尊重別國主權(quán)的原則出發(fā)，對這種法令的域外效力應(yīng)加以承認(rèn)。166第二節(jié)國有化及其補(bǔ)償問題三、國有化的補(bǔ)償四、中國的有關(guān)規(guī)定與實(shí)踐167第三節(jié)國際破產(chǎn)的法律適用一、國際破產(chǎn)的管轄權(quán)（一）由破產(chǎn)債務(wù)人住所地國家法院管轄（二）由破產(chǎn)債務(wù)人的管理中心所在地國家法院管轄（三）由破產(chǎn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所在地國家法院管轄168第三節(jié)國際破產(chǎn)的法律適用二、國際破產(chǎn)的法律適用（一）破產(chǎn)程序的法律適用（二）破產(chǎn)債權(quán)的法律適用（三）破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的法律適用（四）破產(chǎn)管理的法律適用169第三節(jié)國際破產(chǎn)的法律適用三、破產(chǎn)宣告的域外效力（一）破產(chǎn)屬地主義破產(chǎn)屬地主義又稱復(fù)合破產(chǎn)制，即內(nèi)國所作的破產(chǎn)宣告只在國內(nèi)有效，不產(chǎn)生域外效力。（二）破產(chǎn)普遍主義破產(chǎn)普遍主義，又稱單一破產(chǎn)制，即破產(chǎn)人在他國的財(cái)產(chǎn)與在宣告國的其他財(cái)產(chǎn)為統(tǒng)一的整體，主張一國的破產(chǎn)宣告在他國具有效力，因而只允許當(dāng)事人在國際上一處破產(chǎn)。（三）小結(jié)170第三節(jié)國際破產(chǎn)的法律適用四、中國的有關(guān)規(guī)定與實(shí)踐（一）中國的有關(guān)規(guī)定（二）中國的有關(guān)實(shí)踐171第四節(jié)國際信托的法律適用一、國際信托及其法律沖突信托（trust）是指委托人將其財(cái)產(chǎn)附有信托意圖交付于受托人（trustee）所有，并使信托受益人依法享有信托財(cái)產(chǎn)上利益或受益請求權(quán)的制度。國際信托（internationaltrust）是指具有國際因素或涉外因素的信托。172第四節(jié)國際信托的法律適用按照英美法學(xué)者的意見，成立一般的財(cái)產(chǎn)信托須具備四項(xiàng)構(gòu)成要件：（1）確定的信托財(cái)產(chǎn)。（2）確定的信托意圖。（3）確定的受托人。（4）確定范圍的受益人。173第四節(jié)國際信托的法律適用二、國際信托的法律適用三、《關(guān)于信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》四、中國的有關(guān)規(guī)定與實(shí)踐174思考1在“非洲銀行訴科恩案”中，抵押土地的締約能力適用不動產(chǎn)所在地法律。由此，你能否總結(jié)一下當(dāng)事人締約能力方面的法律適用規(guī)則，包括一般的和特殊的法律適用規(guī)則？175思考2在“印度貿(mào)易公司案”中，由于中國法律未作相關(guān)的規(guī)定，法院參照物權(quán)法律適用的通行做法，即物之所在地法原則，適用了中國法。在結(jié)果上沒有問題，但法院忽視了法律適用問題的分析過程，以及相關(guān)的程序公正問題。你認(rèn)為還可以援用哪一法律條款作為適用中國法的依據(jù)？本案的被告又應(yīng)如何進(jìn)行索賠？176思考3在“意大利AGIP公司案”中，仲裁庭的全部補(bǔ)償?shù)牟脹Q結(jié)果實(shí)際上是以剛果政府實(shí)行國有化是不合法的這一判斷為基礎(chǔ)，而不僅僅是單純的國有化補(bǔ)償問題。因此，在國有化爭議中，你認(rèn)為應(yīng)該按照何種法律判斷國有化的合法與否？177思考4在“廣東國際信托投資公司破產(chǎn)案”中，涉及上百家境外債權(quán)人，涉及債務(wù)人的境外財(cái)產(chǎn)逾3億人民幣，歷史上少有，世界上少有，美國《華爾街日報》這樣評論：廣東國投公司宣告破產(chǎn)，使中國金融業(yè)真正走向了市場，標(biāo)志著中國法治從此進(jìn)入新紀(jì)元。你認(rèn)為在處理國際或跨界破產(chǎn)案件中，應(yīng)注意哪些法律問題。在破產(chǎn)程序的域外效力上，你持何看法或見解？178第三編國際民商事關(guān)系的法律適用第七章國際知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的法律適用179第一節(jié)國際知識產(chǎn)權(quán)法律沖突一、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的爭論二、知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的構(gòu)成要件1知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域外國人民事法律地位的承認(rèn)2國際知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的存在3各國知識產(chǎn)權(quán)立法的不同4外國知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力的承認(rèn)180第一節(jié)國際知識產(chǎn)權(quán)法律沖突三、知識產(chǎn)權(quán)沖突法的實(shí)證考察國內(nèi)層面上，許多國家已經(jīng)有了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的沖突法立法，立法體例和立法技術(shù)也呈多樣性。181第一節(jié)國際知識產(chǎn)權(quán)法律沖突國際層面上，1928年制定的《布斯塔曼特法典（國際私法法典）》、1968年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（《布魯塞爾公約》）和1988年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（《洛迦諾公約》）、1980年《國際合同義務(wù)法律適用公約》（《羅馬公約》）都有與知識產(chǎn)權(quán)沖突法問題相關(guān)的規(guī)定。182第二節(jié)知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)則一、保護(hù)國法主義保護(hù)國法主義（lexlociprotectionis），也稱“權(quán)利主張地法主義”或“權(quán)利要求地法主義”，主張適用知識產(chǎn)權(quán)被要求保護(hù)的國家的法律。二、來源國法主義來源國法主義（lexlocioriginis），也稱原始國法主義，認(rèn)為國際知識產(chǎn)權(quán)案件應(yīng)適用知識產(chǎn)權(quán)來源國法。183第二節(jié)知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)則三、行為地法主義行為地法主義（lexlociactus），主張知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系由知識產(chǎn)權(quán)使用地（利用地）法或侵權(quán)行為地法（lexlocidelicti）調(diào)整。四、法院地法主義法院地法主義（lexfori），主張以法院地法作為國際知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。184第二節(jié)知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)則五、最密切聯(lián)系原則最密切聯(lián)系原則主張綜合考慮知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系所涉及的各種因素，確定和適用與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律。六、“分割論”七、意思自治原則意思自治原則，主張通過當(dāng)事人的自由選擇來確定國際知識產(chǎn)權(quán)案件的法律適用。185第三節(jié)中國的涉外知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)一、中國的涉外知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法制（一）國際知識產(chǎn)權(quán)條約（二）國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法二、涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的法律適用（一）外國人作為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體的資格認(rèn)定（二）法律適用在我國，涉外民事案件的法律適用186思考1試析保護(hù)國法主義的理論依據(jù)性及局限性。2“華納兄弟公司訴克里斯蒂安森案”中，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定應(yīng)適用哪國法律？理由是什么？3結(jié)合“鐵幕案”分析一下“分割論”有何積極意義，存在哪些局限性？187思考4如果“美國杜邦公司訴北京國網(wǎng)信息有限責(zé)任公司案”發(fā)生在2001年12月1日之后，該案應(yīng)具體適用什么法律？5我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》第48條關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)歸屬的沖突法規(guī)定與其第41條關(guān)于合同之債的沖突法規(guī)定有何關(guān)系？188第三編國際民商事關(guān)系的法律適用第八章國際合同之債的法律適用189第一節(jié)國際合同及其法律適用概論一、國際合同的基本概念合同是當(dāng)事人之間進(jìn)行商業(yè)活動的出發(fā)點(diǎn)，是規(guī)范當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的基本依據(jù)。按照國際私法的一般理論與實(shí)踐，國際合同是具有國際因素的合同，即在構(gòu)成法律關(guān)系的主體、客體或者內(nèi)容的諸要素中，只要其中的一項(xiàng)或者一項(xiàng)以上的內(nèi)容含有國際因素，就可以稱為國際合同。190第一節(jié)國際合同及其法律適用概論二、國際合同之債法律適用的理論與實(shí)踐（一）國際合同法律適用的基本理論與原則1主觀論2客觀論3特征性履行191第一節(jié)國際合同及其法律適用概論（二）國際合同法律適用的單一論與分割論1

單一論單一論主張整個合同適用同一法律。2分割論分割論主張把合同諸因素，包括合同當(dāng)事人的締約能力、合同的形式、合同的成立及效力、合同的解釋等加以分割，分別適用不同的法律。192第二節(jié)國際合同準(zhǔn)據(jù)法及其適用范圍一、國際合同準(zhǔn)據(jù)法的概念和特征國際合同準(zhǔn)據(jù)法（properlawofthecontract，applicablelaw）是指為沖突規(guī)范所援引的，用來確定合同效力及當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的實(shí)體法。193第二節(jié)國際合同準(zhǔn)據(jù)法及其適用范圍二、國際合同準(zhǔn)據(jù)法的確定（一）一般商事合同確定準(zhǔn)據(jù)法的方法1

由合同當(dāng)事人共同約定此即按照當(dāng)事人意思自治的原則，由合同雙方當(dāng)事人就他們之間合同的適用法律作出明確約定。2法院或者仲裁庭決定如果當(dāng)事人未能在合同中對他們之間的合同準(zhǔn)據(jù)法作出明確約定，則由負(fù)責(zé)處理合同爭議的法院或者仲裁庭作出決定。（二）特殊情況下合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法194第二節(jié)國際合同準(zhǔn)據(jù)法及其適用范圍三、國際合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍四、國際合同準(zhǔn)據(jù)法與強(qiáng)制性法律規(guī)則的適用195第三節(jié)國際合同法律適用的發(fā)展趨勢一、商人習(xí)慣法與法律適用規(guī)則二、商人習(xí)慣法的起源與發(fā)展三、商人習(xí)慣法的主要特征首先，商人習(xí)慣法的概念與傳統(tǒng)的法律概念不同，因?yàn)閭鹘y(tǒng)上的法律是指某一個特定國家的法律，商人習(xí)慣法不從屬于任何一個國家，它不是由立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，而是由從事國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的個人或團(tuán)體在長期的國際商事交易中自發(fā)地形成和發(fā)展起來的進(jìn)行特定領(lǐng)域內(nèi)的國際商事交易應(yīng)當(dāng)遵守的最起碼的行為規(guī)范，違反了這些規(guī)范，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。196第三節(jié)國際合同法律適用的發(fā)展趨勢其次，商人習(xí)慣法是從事商事交易的人們所必須遵守的起碼的規(guī)范，因?yàn)檫@是從事特定領(lǐng)域內(nèi)的商事交易的任何通情達(dá)理的人們所合理期待的行為規(guī)范，不需要提供任何法律上的依據(jù)來證明此項(xiàng)違反。197第三節(jié)國際合同法律適用的發(fā)展趨勢四、商人習(xí)慣法的適用（一）在雙方當(dāng)事人同意的情況下適用（二）由仲裁庭依據(jù)仲裁規(guī)則適用五、國際合同法律適用的發(fā)展趨勢198第四節(jié)中國有關(guān)涉外合同的法律適用一、我國涉外合同法律適用的基本原則（一）當(dāng)事人意思自治原則（二）最密切聯(lián)系原則（三）法律規(guī)定除外原則（四）國際公約優(yōu)先原則二、外國法的適用及內(nèi)容的查明三、商人習(xí)慣法在我國的適用199思考1結(jié)合“費(fèi)蘭多案”和“昌盛地產(chǎn)公司案”，談?wù)剣H合同法律適用的主觀論與客觀論、單一論與分割論？何謂特征性履行？它與當(dāng)事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則之間的聯(lián)系與區(qū)別是什么？200思考2結(jié)合“昌盛地產(chǎn)公司案”，談?wù)動嘘P(guān)涉外不動產(chǎn)合同法律適用的基本原則。昆士蘭州法院為什么未能適用當(dāng)事人在合同中約定的香港法，而適用當(dāng)?shù)氐姆蓪Ρ景缸鞒雠袥Q？3在“維他食品公司案”中，法院適用了什么樣的法律對本案承運(yùn)人的權(quán)利與義務(wù)作出判決？當(dāng)事人在合同中選擇適用的法律是否必須與合同有著這樣或者那樣的聯(lián)系。201思考4結(jié)合“切斯特曼信用案”，談?wù)勅绾未_定國際合同的準(zhǔn)據(jù)法（適用法律）。準(zhǔn)據(jù)法的作用是什么？如何確定合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍和適用準(zhǔn)據(jù)法的解釋？5結(jié)合“比利時獨(dú)占分銷協(xié)議案”和“父子非法倒賣地毯案”，談?wù)労螢閺?qiáng)制性法律規(guī)則？該規(guī)則在實(shí)踐中是如何適用的？強(qiáng)制性法律規(guī)則與準(zhǔn)據(jù)法之間的關(guān)系是什么？202思考6在“帕巴克案”中，仲裁庭為什么沒有按照當(dāng)事人的請求根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用法國法或者土耳其法確定由于單方終止代理合同而引起的損害賠償，確定本人與代理人之間的權(quán)利與義務(wù)，而是按照公平合理的原則對本案作出裁決？你對商人習(xí)慣法及其在各國立法與實(shí)踐中的適用有何看法？203思考7在“‘宏大’號遠(yuǎn)洋運(yùn)輸合同爭議案”中，廣州海事法院依據(jù)什么樣的法律對本案爭議作出了判決？8

結(jié)合“