經營者集中申報標準的合理性分析

經營者集中申報標準的合理性分析

10日，全國人民代表大會常務委員會第29次會議通過了《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》），2008年8月1日開始實施。目前,圍繞這部法律的實施所必需的各項準備工作正在展開,其中首先要落實的是建構經營者集中申報制度。經營者集中申報作為一項反壟斷程序,是經營者集中控制不可或缺的第一個環(huán)節(jié),通過這個環(huán)節(jié),反壟斷執(zhí)法機構才能了解經營者集中的情況。簡言之,申報是反壟斷執(zhí)法機構進行經營者集中審查的基礎和前提,而經營者集中的申報標準則是啟動申報程序乃至經營者集中控制程序的關鍵。與大多數國家在反壟斷基本法中對經營者集中(又稱企業(yè)合并)的申報標準進行明確規(guī)定的做法不同,《反壟斷法》第21條沒有明確經營者集中的申報標準,而是授權國務院作具體規(guī)定。因此,確立經營者集中的申報標準已成為《反壟斷法》實施首先要解決的問題。那么,我們應當制定何種類型的申報標準以反映我國經濟發(fā)展的客觀需要?什么樣的申報標準才能合理界定經營者集中控制制度的適用范圍?這些問題是關系到經營者集中控制法能否有效實施的關鍵。未經比較分析隨意擇取一項申報標準,或者不加分辨地羅列一堆申報標準,極有可能降低經營者集中控制法的實施效率,損害反壟斷法的應有功能。本文研究的任務就是要澄清似是而非的認識,明確提出對經營者集中控制范圍進行界定的標準,以對正在制訂的《國務院關于經營者集中申報的規(guī)定》有所助益。一、經營者集中要求明確申報標準的范圍廣義的經營者集中申報標準包含兩層含義,即申報行為標準和申報規(guī)模標準。申報行為標準主要規(guī)定哪些行為屬于反壟斷法意義上的經營者集中行為,《反壟斷法》第20條稱之為經營者集中的“情形”,這種行為的實質是取得對其他企業(yè)的控制權。申報規(guī)模標準又被稱為狹義的經營者集中申報標準,主要用于確定《反壟斷法》第20條意義上的集中行為達到何種規(guī)模才需要申報?！斗磯艛喾ā返?1條規(guī)定:“申報標準由國務院規(guī)定,經營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報,未申報的不得實施集中。”這里的“申報標準”顯然是指狹義的經營者集中申報標準,即達到何種規(guī)模必須事先申報的法定門檻。本文討論的也是狹義的經營者集中申報標準的相關問題,這是目前爭議最多的問題。然而,申報標準的兩層含義相輔相成,不能分裂,只有取得對他人控制權的經營者集中行為,才談得上依據申報規(guī)模標準決定是否應當申報的問題。因此,對狹義申報標準即申報規(guī)模標準的研究,必須放在廣義的經營者集中申報標準系統(tǒng)中作通盤考量。由此不難理解,申報標準中如果規(guī)定了被合并企業(yè)的規(guī)模,或者規(guī)定了至少兩個以上參與合并企業(yè)的規(guī)模,實際上也就兼顧了合并交易規(guī)模。競爭理論和反壟斷經驗表明,經營者集中一方面體現了高效率企業(yè)的成功,而且是企業(yè)擴大規(guī)模的捷徑,參與經營者集中的各個企業(yè)也可能因集中行為而提高效率;另一方面,也會使行業(yè)集中度不斷提高,可能形成壟斷或者高度寡頭化的市場結構,進而大大削弱競爭,侵蝕市場競爭的基礎。經營者集中這種復雜的經濟特性,使反壟斷法在經營者集中控制方面與經濟分析結下了不解之緣。唯有當經營者集中使市場集中度達到相當高水平,市場為寡頭所控制,從而市場中的企業(yè)很可能合謀,限制競爭并影響到潛在競爭者的市場進入,有助于現存企業(yè)單方面加強對價格的控制,才可能被認為會削弱競爭,從而被認定為違法。一個既定的經營者集中是否會在未來產生損害競爭的后果?一個既定的經營者集中在損害競爭的同時是否可能提高合并各方的效率?經營者集中所帶來的效率提高是遠大于其造成的損害,還是遠不如其對競爭的損害,即經營者集中帶來的總體效益如何?是否應當禁止該經營者集中行為?所有這些問題都需要在個案中由反壟斷執(zhí)法機構通過復雜的經濟分析和法律適用來決定,屬于經營者集中審查階段的任務。然而,并不是所有的經營者集中都需要通過這種復雜的經濟分析才能確定其對市場的影響。實踐中發(fā)生的絕大多數經營者集中對市場競爭的影響顯而易見是無足輕重的,它們不是經營者集中控制法調整的對象。因此,經營者集中控制法的實施,首先要確定該法的適用范圍或稱管轄范圍。經營者集中申報標準就是要解決經營者集中控制法是否適用,或者說反壟斷執(zhí)法機構對一項具體的經營者集中行為是否享有管轄權的問題。它僅僅是要解決那些集中屬于反壟斷審查范圍的問題,或者說解決反壟斷執(zhí)法機構對經營者集中進行審查的法律授權問題,而不涉及對經營者集中的反壟斷審查本身。經營者集中申報標準的設計必須具有科學性和合理性。如果申報標準過高,就難以對一些實質上損害競爭的集中行為進行有效規(guī)制;如果申報標準過低,又會無端提高經營者集中的運營成本,加重反壟斷執(zhí)法機構的工作負擔,造成社會資源的浪費。為此,經營者集中申報標準的設定至少應當考慮以下三個方面的因素。首先是集中行為的當地關聯性因素。每個國家的經營者集中控制法管轄的是對本國(當地)市場產生一定影響的經營者集中行為。只有當集中行為與當地經濟具有一定程度的聯系且該行為對當地具有足夠重大的意義時,才有必要對其展開審查。因此,經營者集中申報標準應當能夠體現合并與當地經濟的聯結程度,包含“當地關聯性”(localnexus)參數。國際競爭網絡(InternationalCompetitionNetwork,簡稱ICN)合并工作組在整理和總結各國立法和實踐的基本情況后得出結論:當地關聯性參數應當以參與集中的企業(yè)在法律管轄范圍內(通常為一國主權范圍內)的行為為基礎,如考察至少兩個合并參與企業(yè)在一國主權范圍內的行為,或者/以及考慮被合并企業(yè)在當地的行為。其次是企業(yè)競爭力的因素。經營者集中控制可能關系到企業(yè)的競爭力,特別是本國企業(yè)在國際市場上的競爭力。在經濟全球化背景下,通過經營者集中獲得“規(guī)模效應”是企業(yè)增強國際競爭力的重要手段之一。特別是發(fā)展中國家,國內經濟總量較低、企業(yè)規(guī)模偏小,如果還缺乏發(fā)展的眼光和全球化的視野,僅考慮企業(yè)在國內市場上當前的表現來決定申報標準,很可能設定的門檻過低,勢必會抑制企業(yè)擴大規(guī)模的動力。這對剛剛開始參與國際競爭的經濟體而言,不利于其做大做強民族企業(yè),也會減少外國的直接投資,構成對經濟發(fā)展的障礙。從提高企業(yè)增強國際競爭力考慮,經營者集中申報標準不僅要考慮合并企業(yè)在本國的經濟規(guī)模,還要考慮合并企業(yè)在國際競爭中的影響力。如歐共體法、德國法規(guī)定的合并申報標準都要求對合并企業(yè)在全球范圍內的銷售額進行考量,這也符合近年來越來越多的國家將提高國際競爭力視為競爭法目標之一的國際反壟斷法的立法趨勢。當然,在任何情況下,企業(yè)在世界范圍內的影響力都不足以單獨促成一項經營者集中申報,集中行為的當地關聯性是決定申報標準的最根本因素。最后是申報義務人的因素。與經營者集中審查標準的功能不同,由于申報階段僅解決經營者集中控制法的管轄問題,而不涉及對集中行為進行市場影響力的分析和判斷,因而僅需要就經營者集中行為與管轄機構的聯系作最初略、最直觀的考察;與經營者集中審查標準的適用者主要為反壟斷執(zhí)法機構不同,在申報實踐中首先是由參與經營者集中的企業(yè)根據申報標準判定一項合并行為是否需要申報,因此,申報標準的設定應當充分考慮企業(yè)可能承擔的合理范圍內的申報成本和負擔。很多國家的實踐表明,申報標準應當是客觀、可量化的標準,是合并當事人依據其通常情況下所掌握的信息就可以確定的,根據該標準當事人僅被要求提供證明合并交易已進入管轄門檻的必要信息。二、當事人規(guī)模標準通常人們將經營者集中申報標準分為當事人規(guī)模標準(Size—of—PersonTest)和交易規(guī)模標準(Size—of—TransactionTest),當事人規(guī)模標準又分為相對規(guī)模標準(市場份額標準)和絕對規(guī)模標準(銷售額、總資產)。在此,筆者歸納出世界各國或地區(qū)反壟斷法中最常見、在實踐中產生了較大影響的三類五種經營者集中申報標準,透視其利弊,以便為我國經營者集中申報標準的設定提供有益的借鑒。(一)絕對規(guī)模標準絕對規(guī)模標準即以合并企業(yè)的總資產額或年度銷售額作為申報標準,常見的有雙層銷售額標準、總資產標準和選擇性絕對規(guī)模標準三種。1.德國法上的標準采用雙層銷售額標準作為申報標準的國家或地區(qū)較多,如歐盟、荷蘭、德國、克羅地亞、羅馬尼亞等。該標準要求合并企業(yè)依據其國際銷售額和國內銷售額來確定申報義務。例如,荷蘭《競爭法》第29條規(guī)定合并企業(yè)的國際總銷售額超過11345萬歐元,并且至少兩個參與企業(yè)各自達到國內銷售額3000萬歐元的標準,才應當申報;歐共體《第139/2004號經營者集中控制條例》第1條第2款規(guī)定,當集中行為符合下列條件時,即具有“共同體規(guī)?！?應當申報:(1)參與合并的企業(yè)在全世界的銷售總額超過50億歐元;(2)至少兩個合并企業(yè)在歐盟范圍內的銷售額分別超過2.5億歐元。如果集中行為不符合第1條第2款的申報標準,但符合歐共體《第139/2004號經營者集中控制條例》第1條第3款規(guī)定的歐共體層面和成員國層面上的雙重“雙層銷售額標準”,也認定其具有“共同體規(guī)?！?應當申報。如此規(guī)定,可以說把雙層銷售額標準發(fā)展到了極致。雙層銷售額標準既考慮了合并企業(yè)在國際市場上的影響力,也十分重視合并企業(yè)與當地經濟的緊密聯系,特別是要求至少兩個以上的參與合并企業(yè)在當地市場有較大的銷售收入、對當地市場有較大的影響,具有顯著的合理性和科學性。原因在于,這一規(guī)定要求至少有一個被合并企業(yè)達到國內銷售額標準,實際上已經兼顧了合并的交易規(guī)模,充分考慮了有申報義務的集中行為與當地的關聯性,從而自然而然地將小企業(yè)的合并以及與當地無太多聯系的合并排除在申報范圍之外。德國雖然采用的也是雙層銷售額標準,但與歐共體法要求至少兩個以上的合并企業(yè)達到當地最低銷售額標準的規(guī)定不同,德國《反限制競爭法》第35條僅對參與合并的一個企業(yè)提出了國內最低銷售額標準的要求,致使德國式的雙層銷售額申報標準單獨看起來,當地的關聯性不夠充分。如此規(guī)定,一方面會導致那些與德國無太多聯系的經營者集中也被納入德國經營者集中控制法的管轄范圍,另一方面,滿足申報標準(年銷售額超過2500萬歐元)的一個企業(yè)并購若干其他小企業(yè),雖然往往對市場競爭沒有什么不良影響,但也必須申報,實在沒有必要。當然,我們如果不是將第35條孤立起來看待,而是將它放在德國《反限制競爭法》的體系中去理解,或許會感嘆德國法一貫的邏輯嚴謹和體系周全。德國《反限制競爭法》通過第130條關于該法適用范圍的概括性條款,明確規(guī)定該法適用于一切在德國國內產生限制競爭影響的行為,包括發(fā)生在德國境外但在德國國內產生限制競爭影響的行為,從而把發(fā)生在德國境外并且對德國市場沒有什么影響的經營者集中當然地排除在反壟斷法適用范圍之外。至于對小企業(yè)的合并或者關乎較小市場的合并,德國《反限制競爭法》又以第35條第2款專門規(guī)定了申報的豁免。這樣,對德國《反限制競爭法》適用范圍的總則性規(guī)定、進一步限定經營者集中控制法適用范圍的申報標準和申報豁免條款,共同構成了界定德國經營者集中控制法適用范圍的一個自足的規(guī)則體系。然而,德國法上這種申報標準的設計和適用都非常繁冗和復雜。與之相比,規(guī)定兩個以上合并企業(yè)的國內最低銷售額的雙層銷售額標準能夠達到同樣的目標和效用,但其規(guī)定與適用更直觀、簡明而周全,完全可以很好地彌補德國式申報標準的不足。2.日本法上的資產日本是采用總資產申報標準的典型。日本《禁止獨占和確保公平交易法》根據經營者集中的不同形式規(guī)定了相應的總資產申報標準。例如,該法第15條第2款規(guī)定:“國內企業(yè)合并,參與合并一方的總資產達到100億日元或以上,參與合并的其他企業(yè)中至少有一方的總資產達到10億日元或以上,必須事先向公平交易委員會申報?！绷硗?該法第16條第2款規(guī)定:“企業(yè)收購中,收購方(包括受托經營方)的總資產達到100億日元或以上;并且全部營業(yè)被收購的企業(yè)的總資產達到10億日元或以上,或者對重要營業(yè)部分的收購、或對固定資產的全部或重要部分的收購中,被收購部分達到10億日元或以上,必須事先向公平交易委員會申報。”雖然總資產作為企業(yè)靜態(tài)的資產狀況,較年度銷售額更易于計算和核查,從而受到日本法的青睞,但企業(yè)總資產未必反映企業(yè)的市場競爭力,資產規(guī)模大的企業(yè)未必效益就好,市場影響力就大。與之相比,作為企業(yè)參與市場競爭成果的年度銷售額更能準確地反映企業(yè)的市場影響力,與行業(yè)集中度的關系更為緊密。因此,以銷售額作為申報標準更能體現對合并與市場集中度相互關系的關切,更有利于實現經營者集中控制法通過防止市場的高度集中來鼓勵競爭定價的根本目的。3.把是否需要合并的企業(yè)納入合并后,需要申報選擇性絕對規(guī)模標準是以總資產額或者年度總銷售額為申報標準,如加拿大《競爭法》規(guī)定,“所有合并企業(yè)在加拿大的總資產額之和超過4億加元,或者在加拿大境內、進口到加拿大或從加拿大出口的年銷售收入總額超過4億加元”(第109條),而且“資產收購情形下——每個參與合并的企業(yè)在加拿大的資產額或年銷售額超過5000萬加元,或者股份收購情形下——(1)被控制企業(yè)在加拿大的股份以外的資產額超過5000萬加元,或者(2)在加拿大的年銷售額超過5000萬加元”(第110條),那么合并就需要申報。選擇性絕對規(guī)模標準的最大優(yōu)點是,合并企業(yè)只要對總資產或年度銷售額中的一項作出達到申報條件的評估,就應當申報,從而方便企業(yè)對合并是否需要事前申報作出評估和預期。選擇性絕對規(guī)模標準一般來說也是雙層結構,即對合并參與企業(yè)的整體市場影響力和單個參與企業(yè)的市場影響力都提出申報要求。加拿大的法律以所有合并企業(yè)在加拿大的總資產額或年銷售額之和以及每個參與合并企業(yè)或被控制企業(yè)在加拿大的總資產額或年銷售額為申報標準,確保了需要申報的合并具有較大的當地關聯性。遺憾的是,這個標準沒有考慮合并企業(yè)在世界市場上的影響力。(二)從申報標準的角度區(qū)分相對規(guī)模標準即以市場占有率為申報標準,我國臺灣地區(qū)就是推行這種標準的典型。我國臺灣地區(qū)所謂的“公平交易法”第11條采用了市場份額和年銷售額并行使用的標準。據此,無論合并當事人規(guī)模(年銷售額)是否達到申報門檻,凡合并后企業(yè)市場占有率達1/3者,或者參與合并的單個企業(yè)市場占有率在合并前已達1/4者,均需申報。由于企業(yè)的絕對規(guī)模與其市場力量之間到底有多大關聯性,理論和實踐尚無統(tǒng)一定論,特別是鑒于各行業(yè)經濟規(guī)模的差異性,因此,一個統(tǒng)一、固定的絕對規(guī)模標準很難準確地反映不同行業(yè)的企業(yè)在本行業(yè)的市場影響力。相比之下,在水平合并中,市場份額與市場力量之間存在正比例關系,相對能準確地反映出市場集中度,而且可以避免因行業(yè)規(guī)模不同而適用統(tǒng)一的絕對規(guī)模標準來判定企業(yè)在本行業(yè)的市場地位有可能產生偏差的尷尬。僅就這一點而言,市場份額作為申報標準似乎確有其優(yōu)于絕對規(guī)模標準之處。但是,我們必須區(qū)分經營者集中申報標準和經營者集中審查標準。前者僅僅解決經營者集中控制法的管轄權問題,并不需要對合并企業(yè)在市場上的地位以及合并可能產生的影響進行評估;后者則關系到是否禁止合并的問題,也就是說必須對實體問題進行細致的審查,而這是復雜的經濟分析和法律適用過程,非合并企業(yè)個體以其有限的信息掌握水平、宏觀經濟把握程度、經濟分析和判斷能力所能回答的,也非以追求私益為目的的企業(yè)能客觀、公正作出判斷的問題,必須在個案中由主管機構來判定。申報標準的作用主要是由合并企業(yè)依據其信號功能來判斷自己的合并行為是否已經達到一定的規(guī)模,也就是說僅關乎是否啟動審查程序的問題。因此,申報標準只要能反映市場競爭的大致狀況,從眾多經營者集中中“過濾”出重點,便于反壟斷主管機構有的放矢地開展實體問題審查就足矣。由此可見,申報標準必須是當事人可以依據其通常掌握的信息予以確認的明確的可理解的客觀標準。絕對規(guī)模標準如年銷售額或總資產額易于理解并且建立在可客觀計量的指標上,而市場份額標準不是客觀指標,沒有深入細致的市場分析無法確定市場份額。更何況市場份額的確定是以“相關市場”的界定為前提的,而“相關市場”是一個根據個案具體情況加以解釋的不確定概念,這些都決定了市場份額的評估是很復雜的經濟分析和判斷工作。這項工作以對市場的整體把握和評價為前提,對個體企業(yè)而言是不能承受之重。世界上絕大多數國家或地區(qū),包括歐盟、美國、日本等,都明確反對采用市場份額作為經營者集中申報標準,而主張以客觀計算得出的純數量標準為申報標準。以絕對規(guī)模標準為申報標準的申報機制執(zhí)法效率高且成本低,而以市場份額為申報標準的申報機制執(zhí)法效率低且浪費大,這幾乎已經成為世界各國或地區(qū)的共識。(三)交易規(guī)模標準的缺陷。根據我國的企業(yè)法這里所說的雙重標準是指以當事人規(guī)模標準和交易規(guī)模標準結合起來作為申報標準。美國是設置雙重申報標準的少數國家之一。美國反托拉斯法首先是以合并的交易規(guī)模作為主要標準,即只有交易額在5000萬美元以上的合并行為,才有可能被納入事前申報的適用范圍,交易額超過2億美元的合并行為,則必須申報;其次是以當事人規(guī)模作為輔助標準,幫助最后確定交易額在5000萬美元至2億美元之間的合并是否應當申報。盡管從2005年起,當事人規(guī)模標準和交易規(guī)模標準的數值每年都要根據國民生產總值(GrossNationalProduct)的變化作相應調整,但這種雙重標準的考察模式卻沒有改變。雙重標準的好處在于,通過交易規(guī)模標準,將合并行為區(qū)分為大規(guī)模合并、中規(guī)模合并和小規(guī)模合并,并分別歸入必須申報、附條件申報和無申報義務的范圍。其依據的基本認識是:無論被合并者各自的規(guī)模如何,如不管是對特大型企業(yè)參與的合并還是對數量眾多的中小企業(yè)的殲滅性合并,大規(guī)模合并使合并者的經濟實力迅速提高,其市場地位和對市場競爭的影響力極有可能發(fā)生重大變化,應當予以審查判斷;而交易額在5000萬美元以下的小規(guī)模合并,只涉及市場的很小部分,不足以嚴重影響市場競爭,可以從合并申報中豁免;只有中等交易規(guī)模的合并對市場競爭的影響比較復雜,因而還要結合當事人規(guī)模決定是否需要申報。交易規(guī)模標準的好處是清楚、確定,當事人據此容易判斷合并行為的申報正當性,也便于執(zhí)法機構掌握信息、及時監(jiān)督。此外,交易規(guī)模標準使被合并方是為數不多的若干中小企業(yè)的合并(交易額在5000萬美元以下)得以豁免申報,同時又將對數量眾多的中小企業(yè)的“殲滅式合并”(交易額超過5000萬美元)納入申報范圍。由此可見,美國式的雙重標準是在考查眾多復雜的經濟因素的基礎上作出的立法決策,有其合理性。然而,美國式雙重標準的缺陷也很明顯,尤其不適合我國目前的國情。理由如下:首先,交易規(guī)模標準和當事人規(guī)模標準的結合使用是建立在復雜的經濟數學模型上的,設計和適用都比單純的銷售額標準復雜,而銷售額標準如前所述具有簡明、確定、易于執(zhí)法等特點。其次,與銷售額的計算依據不同,合并交易額不是企業(yè)日常的會計記載事項,在很多情況下是合并發(fā)生時才由雙方約定的數額。以交易額作為申報標準來劃定反壟斷執(zhí)法機構的管轄范圍,有可能滋長當事人故意壓低交易額的愿望以規(guī)避申報義務和反壟斷審查。特別是在我國,存在大量國有企業(yè)參與的合并案,而通過壓低交易額達到尋租目的導致國有資產流失本來就已屢見不鮮。最后,美國式的雙重標準只考慮了經營者集中的當地影響力,沒有兼顧參與合并企業(yè)的國際競爭力。美國作為全球最大的經濟體,作為有著自由競爭傳統(tǒng)的開放的市場經濟國家,其企業(yè)通常根據自身的需要在國內、國際市場上同步發(fā)展,美國國內市場上的大企業(yè)通常也是世界市場上的佼佼者。因此,即使法律上不特別考慮合并企業(yè)的國際競爭力,單單依據合并企業(yè)在國內市場的影響力來判定其申報義務,實踐中也不會產生阻礙企業(yè)全球發(fā)展的后果,基本上符合美國企業(yè)發(fā)展的客觀狀況和要求。而我國的情況不同,我國的總體經濟規(guī)模只有美國的約1/4,特別是絕大多數企業(yè)規(guī)模偏小,國際化程度較低,它們只在或主要在國內市場發(fā)展。如果在確定申報標準時不考慮企業(yè)在全球市場上的影響力,勢必使那些雖然在國內已達到一定規(guī)模但在全球市場上力量尚弱小的國內企業(yè)參與的合并全數納入經營者集中控制法的適用范圍,阻礙國內企業(yè)尤其是高效率企業(yè)在經濟全球化背景下的進一步發(fā)展壯大。這種做法不符合我國經濟的發(fā)展戰(zhàn)略,與反壟斷法在經濟全球化下的發(fā)展趨勢也是背道而馳的。(四)合并企業(yè)標準化上述對經營者集中申報標準的比較和分析表明,雖然各種標準各有利弊,但雙層銷售額標準是最簡單、明確、客觀的標準,易于評估和判斷,并且還可以兼顧合并行為與當地的關聯性以及合并參與企業(yè)的國際競爭力。相比較而言,雙層銷售額標準是最能節(jié)約企業(yè)申報成本、最能反映企業(yè)全球化發(fā)展客觀要求從而最容易為企業(yè)所理解和接受的標準。三、申報標準的美國式對比在《反壟斷法》各次草案中對經營者集中申報標準的規(guī)定幾乎都不一樣,而且差異很大,早期采用的申報標準以市場份額標準為主,后來逐漸轉向混合采用多項標準直到采用類似美國的雙重申報標準。2006年6月全國人大常委會審議的《反壟斷法(草案)》采用的是雙層銷售額標準,而目前仍在適用的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)則是將被并購國內企業(yè)的數量和并購企業(yè)市場占有率、營業(yè)額等一起作為申報標準。由于各方意見不一致,特別是各行業(yè)經濟規(guī)模差異較大,有人提出應當分行業(yè)分別制定申報標準,同時考慮到申報標準需要隨著經濟發(fā)展規(guī)模的變化加以適時調整,因此,2007年6月進行《反壟斷法》第二次審議時,立法者決定不再規(guī)定經營者集中的具體申報標準,而是由法律授權國務院作具體規(guī)定。筆者認為,目前正在實施的《規(guī)定》中規(guī)定的四項各自獨立的申報標準,明顯存在嚴重缺陷。關于第一項申報標準“并購一方當事人當年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣”,且不說營業(yè)額概念的含義不明確,所指不清晰,就是單單考慮并購一方當事人在國內市場的規(guī)模,不僅會把許多與本國市場無足夠聯系的合并也納入了申報義務范圍,而且大量對競爭無甚影響的小企業(yè)合并也必須申報。關于第二項申報標準“1年內并購國內關聯行業(yè)的企業(yè)累計超過10個”,更有明顯的邏輯硬傷,缺乏經濟學理論基礎,因為被并購企業(yè)的數量并不能反映并購的規(guī)模和影響。最明顯的例子是,如果被并購企業(yè)為多個小企業(yè),那么這種并購很可能對市場的影響微不足道。因此,其他國家或地區(qū)的法律中很少有以被并購企業(yè)數量為申報標準的。至于第三項和第四項申報標準都是市場份額標準,市場份額不適合作為申報標準的原因上文已經分析,這里不再贅述。另外,像《規(guī)定》這樣對相互間的關系不加分析和清理,簡單地羅列一堆申報標準,彼此之間并不能相互補充形成一個周全的過濾網絡,涵蓋對市場競爭可能產生影響的合并行為,在世界各國或地區(qū)的反壟斷立法中十分罕見。簡言之,任意將四項甚至更多項各有缺陷的申報標準羅列在一起,不僅不能彌補彼此的不足,反而會放大彼此的缺陷,導致客觀上根本不會影響競爭的企業(yè)合并通過多個渠道進入必須申報的范圍而可能對競爭產生損害的合并卻逍遙法外的不堪后果。美國式的雙重申報標準在我國的影響不可低估。事實上,在2005年9月和2005年11月的《反壟斷法(草案)》討論稿第19條、第17條都規(guī)定了類似于美國的雙重申報標準,部分專家也因為2006年6月《反壟斷法(草案)》采用的銷售額標準有忽略當地關聯性之嫌,主張通過設定交易額標準,充分考慮合并與本國的聯系。這里,筆者以2005年11月的《反壟斷法(草案)》討論稿第17條為例分析如下:首先,與美國法相同,這條規(guī)定也將合并分為大規(guī)模合并、中規(guī)模合并和小規(guī)模合并,并規(guī)定大規(guī)模合并必須申報,中規(guī)模合并有條件申報。與美國法不同的是,小規(guī)模合并不能豁免申報義務,而必須根據參與企業(yè)的絕對規(guī)模標準確定是否需要申報,這使我們的經營者集中申報標準比美國更加復雜。而且這里規(guī)定小規(guī)模合并的申報標準為所有合并企業(yè)的銷售額或總資產標準,沒有考慮合并企業(yè)以及被合并企業(yè)的個體規(guī)模?！敖灰最~不足4億元,但參與集中的所有的經營者在中國境內市場的資產總額或者上一年度銷售總額超過50億元人民幣”的案例,最大的可能是并購數量不多的中小企業(yè)。這種合并情形只涉及市場的很小部分,通常對市場競爭不會產生可感知的影響,將其納入合并申報范圍,缺乏合理性和必要性。其次,前文第二部分對雙重標準的分析表明,我國有著不同于美國的經濟結構和發(fā)展狀況,如照搬美國標準,強調交易額標準,在國有企業(yè)參與的合并案中,難以防止當事人故意壓低交易額規(guī)避法律的行為;而且交易規(guī)模標準不考慮參與合并企業(yè)的國際競爭力,特別不利于國內企業(yè)的發(fā)展壯大。因此,美國式的雙重標準并不適合目前我國的國情。2006年6月的《反壟斷法(草案)》對申報標準的規(guī)定是最近的一次嘗試,頗受關注。該草案第17條參考德國式的雙層銷售額標準,規(guī)定參與集中的所有經營者在全球范圍內上一年度的銷售額超過120億元人民幣,并且參與集中的一個經營者在中華人民共和國境內上一年度的銷售額超過8億元人民幣的,應當申報。此申報標準受到學界的批評,認為它極易導致與我國沒有太多直接聯系的經營者集中也將被納入《反壟斷法》的管轄范圍,如持有大眾公司絕大部分股票的保時捷公司在意大利收購一家年收入只有200萬元人民