論我國反壟斷法適用除外資制度的正當性

論我國反壟斷法適用除外資制度的正當性

一、外制度的修正意義作為反壟斷法律制度的重要組成部分，反壟斷法未適用于其他事項。這意味著反壟斷法適用于特定領(lǐng)域的某些事項。法律允許某些行業(yè)和領(lǐng)域建立一定的壟斷狀態(tài)和壟斷行為，而不是反壟斷法所無法調(diào)查的特殊法律制度。從現(xiàn)有的世界各國立法例上看,適用除外的對象主要是那些對維護本國整體經(jīng)濟利益和社會公共利益有重大意義的行業(yè)或領(lǐng)域以及那些對市場競爭關(guān)系影響不大,但對整體利益有益的限制競爭行為。綜觀世界各國立法,反壟斷法適用除外的領(lǐng)域,主要包括兩種基本類型,其一是自然壟斷,其二是政策性壟斷。由于近年來關(guān)于自然壟斷的討論已較為充分,故本文無意于此,而著重探討作為反壟斷法適用除外的政策性壟斷的相關(guān)法律問題。反壟斷法素以促進競爭、抑制壟斷、打擊限制競爭行為為目的,而適用除外制度卻促進壟斷、容忍對競爭的限制。因此,從性質(zhì)上講,適用除外制度是對反壟斷法基本制度的修正,也是對反壟斷法基本目的的反動,1但它在促進本國經(jīng)濟、維護社會公共利益方面同樣具有重大的現(xiàn)實意義。首先,適用除外制度有利于協(xié)調(diào)反壟斷與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟的關(guān)系,構(gòu)建有效競爭的市場結(jié)構(gòu)?！胺磯艛喾ǚ磳Φ牟⒎且话阋饬x上的大企業(yè),而是任何獨占市場的企圖;它所努力消除的并非簡單的企業(yè)優(yōu)勢,而是借助該種優(yōu)勢對于競爭機制的扭曲和蹂躪……”。反壟斷法應(yīng)在維護自由、公平、民主的競爭秩序與利用規(guī)模經(jīng)濟效益之間尋求某種平衡。一個國家的反壟斷立法中,要做到這一點,就必須正確運用適用除外制度。具體來講,其一,恰當界定適用除外行業(yè),在實行壟斷比自由競爭對國家經(jīng)濟利益更有利的行業(yè),如公用事業(yè)、農(nóng)業(yè)、金融保險業(yè)中允許一定程度的壟斷經(jīng)營,以避免過度競爭造成社會資源的巨大浪費,犧牲應(yīng)有的規(guī)模經(jīng)濟效益。其二,確立符合國情的企業(yè)合并控制政策,制定明確的企業(yè)合并的禁止性標準,凡不具有禁止性條件,又能增強規(guī)模經(jīng)濟效益、改善產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)的企業(yè)合并,應(yīng)在反壟斷法豁免之列。其次,適用除外制度有利于實現(xiàn)反壟斷法的優(yōu)先政策目標,維護國家整體經(jīng)濟利益和社會公共利益。反壟斷法通過抑制壟斷、打擊限制競爭行為,從而實現(xiàn)其維護自由、公平、民主的競爭秩序的基本利益,但同時,往往與其他利益發(fā)生潛在的沖突。例如,外貿(mào)領(lǐng)域中保護企業(yè)實現(xiàn)公平競爭,有時可能不能一致對外,從而降低企業(yè)在國際市場上的競爭能力。在這種情況下,立法者必須根據(jù)本國的經(jīng)濟和社會實際狀況對諸種利害關(guān)系進行協(xié)調(diào),并選擇優(yōu)先政策目標。正如法律制度中普遍規(guī)則的適用例外制度一樣,適用除外制度是人類設(shè)立規(guī)則的合理性的表現(xiàn),是立法理性的升華。以反壟斷法為代表的經(jīng)濟法之立法與司法所要達到的主要目標,就是通過動用各種調(diào)節(jié)手段來彌補傳統(tǒng)民商法調(diào)節(jié)的缺陷,以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾,進而實現(xiàn)經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展。2所以,反壟斷法通過預(yù)設(shè)適用除外制度,可以更好地實現(xiàn)其對社會經(jīng)濟的協(xié)調(diào),以平衡利益沖突。然而,適用除外制度的安排并非意味著對適用除外領(lǐng)域或行業(yè)的完全放縱,而是在一定限度和范圍內(nèi)承認和保護這種壟斷權(quán)利的同時,防止和控制其被濫用。正是基于此種考量,世界各國的反壟斷法都不約而同地將政策性壟斷以及自然壟斷設(shè)計為其除外(豁免)適用對象。二、壟斷法的總體價值取向勿庸諱言,反壟斷法適用除外制度的價值取向必然應(yīng)合乎反壟斷法的總體價值取向,即反壟斷法的特有的法價值——競爭、競爭的必然內(nèi)容——有效競爭。但適用除外制度仍然存在獨有的價值目標,這些價值目標同樣適用于政策性壟斷領(lǐng)域。(一)壟斷與社會公益適用除外制度建立的理由在于合法壟斷的經(jīng)濟學上的合理性,其價值目標首推社會公益。在經(jīng)濟學看來,盡管壟斷是作為競爭的消極作用方面而存在的,但壟斷作為競爭的對立面,在某種程度上可以說,競爭的消極方面正是壟斷發(fā)揮積極作用的領(lǐng)域。依照國家的產(chǎn)業(yè)政策和其他經(jīng)濟政策,在某些領(lǐng)域里需要避免過度的競爭。因為,在這些領(lǐng)域里進行自由競爭無益于公共利益,對社會經(jīng)濟發(fā)展和國計民生均不利,而進行適當?shù)姆磯艛嘞拗?或曰反壟斷規(guī)制緩和)則符合公共利益。比如,在某些經(jīng)濟領(lǐng)域中,過分的競爭會造成巨大的社會資源浪費,犧牲了應(yīng)有的規(guī)模經(jīng)濟效益,或者影響到一國的國際競爭力等。在經(jīng)濟法上,反壟斷法以“維護效益,弘揚競爭”為根本宗旨,但某些關(guān)系國計民生且成本極高的產(chǎn)業(yè),如郵電、通訊、自來水、鐵路等公用事業(yè)以及銀行、保險等社會影響大的產(chǎn)業(yè)或中小企業(yè)的聯(lián)合等,則應(yīng)允許存在壟斷狀態(tài)或壟斷行為,這純粹是出于“社會公益”或曰“公共利益”的價值訴求。上述領(lǐng)域排斥了“過度競爭”,提倡和保護“規(guī)模經(jīng)濟”,讓“自由競爭”和“個體效益價值”暫時退居次要地位,反壟斷法正是側(cè)重于從社會整體角度來協(xié)調(diào)和處理個體與社會的關(guān)系,這必將有利于國民經(jīng)濟穩(wěn)定和有序地運行。此外,在緊急情況下,為了救護大眾的生命健康和社會公共利益,臨時放棄競爭理念,采取必要的限制競爭措施是十分必要的。據(jù)中國中央電視臺2002年5月12日的午間新聞報道,雖然遭到西方醫(yī)藥行業(yè)跨國公司的強列反對,拉美、非洲一些窮國與小國依然通過法律允許本國公開仿冒那些對治療艾滋病有顯著療效的新藥的生產(chǎn),因為這些國家沒有生產(chǎn)這種新藥的技術(shù)與條件,更無法承擔購買此藥的巨大費用,但國家又不能對艾滋病患者袖手旁觀、無動于衷。這種對新藥技術(shù)壟斷的國際限制恰恰體現(xiàn)了社會公益價值在國際上的運用。適用除外制度的社會公益價值取向蘊涵于當代反壟斷立法中。英國1973年《公平貿(mào)易法》第84條的規(guī)定不僅是這種價值取向的最直接表現(xiàn),且給“社會公共利益”這個公法領(lǐng)域困擾人們上百年的概念提供了明白無誤的定義和操作性極強的判斷標準,換言之,英國壟斷與兼并委員會在衡量壟斷情形對公眾利益所產(chǎn)生的影響時,其中一個重要的因素就是公眾利益的定義。該法第84條規(guī)定了什么是或什么不是公眾利益的判斷標準。第84條規(guī)定道:“為了決定一個具體事件是否影響或者預(yù)計是否將影響公眾利益,壟斷與兼并委員會必須考慮在相關(guān)條件下所有出現(xiàn)在他們面前的事件;并且必須考慮包含其他情況下的該事件。(a)是否符合在英國提供貸款和服務(wù)的人們中維持和促進有效競爭的需要;(b)是否在收取價值方面以及在所提供貨物和服務(wù)的質(zhì)量品種方面符合促進英國消費者、購買者以及其它貨物和服務(wù)使用者的利益的需要;(c)是否符合通過競爭促進成本的降低,促進新技術(shù)、新產(chǎn)品的發(fā)展和使用,幫助新的競爭者進入已存在的市場需要;(d)是否符合在英國維持和促進工業(yè)和就業(yè)平衡分布的需要;(e)是否符合促進英國制造商以及貨物和服務(wù)的供應(yīng)者在英國市場的競爭活動的需要?！?(二)不符合法律設(shè)計的原則經(jīng)濟法是兼具經(jīng)濟性和社會性的法,所以其固有的基本價值取向是社會本位,并在20世紀與21世紀之交,它還需要兼顧國際社會的利益。4反壟斷法作為經(jīng)濟法體系的重要構(gòu)成,它同樣具有秩序、效率、公平、正義等經(jīng)濟法的一般價值;作為反壟斷法的適用除外制度,除了具有社會公益價值之外,價值鏈的中心環(huán)節(jié)應(yīng)當是效率與公平,當代各國反壟斷法的適用除外制度也主要是依據(jù)這一價值來進行立法設(shè)計的。但這里的效率,指的是經(jīng)濟效率,且主要指的是社會總體經(jīng)濟效率。為了總體效率,法律當然重視個體、團體效率;但總體效率并不總是與個體、團體效率相一致,因此,為了總體效率,有時需要限制、犧牲某些個體和團體效率。這里的公平,指的是經(jīng)濟生活的公平,且注重的是社會總體的經(jīng)濟公平。社會總體公平要求絕大多數(shù)個體和團體間必須公平,但不要求所有個體和團體間都絕對公平。為了總體公平,有時需要在法律設(shè)計上允許某些個體和團體間存在某種不公平。反壟斷法的適用除外制度注重的是社會公平和實質(zhì)公平。5在效率與公平的關(guān)系上,效率優(yōu)先、兼顧公平是現(xiàn)代法制的基本理念之一。在市場經(jīng)濟條件下,效率與公平之間存在著既對立又統(tǒng)一的關(guān)系。一方面,以效率為標準配置社會資源,提高效率,增加社會財富總量,在此基礎(chǔ)上才可能實現(xiàn)高層次的公平,即共同富裕。另一方面,如果把效率絕對化,不考慮公平,就可能導致收入懸殊,兩極分化,造成社會不穩(wěn)定,影響以至從根本上損害效率。這種源于經(jīng)濟利益的價值張力必然表現(xiàn)為政治價值上的張力,并表現(xiàn)為政策選擇的兩難。這就需要以法律的形式緩和二者間的張力,增強其互補性,實現(xiàn)兩種價值取向的理性平衡?，F(xiàn)階段及今后相當長的時期,我國仍將處于社會主義初級階段,主要任務(wù)仍是發(fā)展經(jīng)濟。因此,我國反壟斷法設(shè)立適用除外制度,必須把提高效率、發(fā)展經(jīng)濟放在優(yōu)先位置予以考慮,正確處理規(guī)制壟斷與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟的關(guān)系、反對壟斷與保護幼稚產(chǎn)業(yè)的關(guān)系,同時還須兼顧公平,讓市場主體在平等條件下公平競爭,以激發(fā)并保持持久的效率。(三)法與道德的關(guān)系從社會規(guī)范的意義上來講,法律與道德倫理是人類社會兩類基本的社會規(guī)范;從法的價值層面上來說,倫理道德是衡量法的“良”、“惡”的價值標準。道德與法的關(guān)系可以從上述相互關(guān)聯(lián)的兩個方面作全面的把握。從第一個方面來講,在中國古代思想家的學說中,儒家主張法律必須建立在道德的基礎(chǔ)上,正如孔子所言:“禮樂不興,則刑罰不中;刑罰不中,則民無所措手足?！?把制約著法律的道德視為人類的普遍道德,并歸納為“仁、義、禮、智、信”。7E·博登海默認為,“盡管我們可以假定所有或大多數(shù)社會都以某種形式將法律規(guī)則與道德準則區(qū)別開來,但并不總是能夠嚴格而準確地劃出上述兩類社會規(guī)范之間的界限的”?！胺傻闹贫ㄕ邆兘?jīng)常會受到社會道德中傳統(tǒng)的觀念或新觀念的影響。……這種道德中的大多數(shù)基本原則不僅已幾乎不可避免地被納入了法律體系之中,而且在那些已成為法律一部分的道德原則與那些處于法律范圍之外的道德原則之間有一條不易確定的分界線”。他進而認為美國“在不公平競爭法中,近年來由法院和立法機構(gòu)所進行的一些變革必須歸因于道德感的加強與精煉,同時伴隨著進行這些變革的還有一種信念,即商業(yè)社會必須依靠比道德譴責更為有效的保護手段,才能抵制某些應(yīng)受指責的毫無道德的商業(yè)行為”。8而在“變革”中“加強與精煉”了“道德感”的反壟斷法,正是反映了法與道德的另一個方面的關(guān)系,即這時道德便成為衡量法律的價值體系之一;這些“具有實質(zhì)性的法律規(guī)范制度,其目的是保證和加強對道德規(guī)則的遵守,而這些道德(倫理)規(guī)則(的價值)乃是一個社會的健全所必不可少的”。9正是基于這種法律理性考量,許多國家都在其反壟斷法中規(guī)定某些特殊組織和自由職業(yè)者,如律師、醫(yī)生等應(yīng)有自己的道德規(guī)則和職業(yè)操守,放棄盲目的價格競爭,認為這種競爭例外有利于維護社會倫理道德價值。三、科學體系的合理性定義和應(yīng)用(一)實行國家壟斷法作為反壟斷法適用除外制度的重要領(lǐng)域,政策性壟斷不同于自然壟斷。所謂政策性壟斷,是指國家基于社會經(jīng)濟總體和長遠利益及政治、國防、外貿(mào)和其它國計民生等方面的政策性考慮,對于某些特定行業(yè)、特定主體和特定行為的壟斷予以法律規(guī)制的例外許可,或法律規(guī)定予以鼓勵和扶助,或?qū)嵭袊覊艛?。通常各國法律予以適用除外的政策性壟斷主要包括:1.反壟斷法對金融業(yè)的限制⑴銀行業(yè)、保險業(yè)。如果對這些行業(yè)的競爭不作限制,如果因競爭而引起動蕩或致使企業(yè)破產(chǎn)倒閉,則對于存款人、被保險人的利益及社會經(jīng)濟安全和秩序都會發(fā)生嚴重影響,因此,各國紛紛對這些行業(yè)的一些限制性行為規(guī)定給予豁免,即意味著它們可以在貸款政策、利率、保險等方面進行橫向的聯(lián)合或共同行動以避免過度競爭。但上述合法壟斷行為一旦形成市場進入壁壘,將會嚴重擾亂競爭秩序,損害消費者利益,所以法律應(yīng)規(guī)定必要的監(jiān)督,防止其壟斷地位濫用。例如美國曾于1913年制定聯(lián)邦儲備法以允許銀行在信貸政策及利率方面采取合作行動,但1960年的銀行兼并法、1970年的銀行持股公司法對銀行業(yè)的各種不當限制競爭行為予以嚴格限制。日本銀行法也規(guī)定,沒有主管大臣批準,銀行的合并不發(fā)生效力。保險業(yè)在美國的兼并問題仍受《克萊頓法》管轄,若從事聯(lián)合抵制等活動,則可受到《謝爾曼法》的追究。我國1995年頒布的《商業(yè)銀行法》第9條規(guī)定:“商業(yè)銀行開展業(yè)務(wù),應(yīng)當遵守公平競爭的原則,不得從事不正當競爭”。同年頒布的《保險法》第7條規(guī)定:“保險公司開展業(yè)務(wù),應(yīng)當遵守公平競爭的原則,不得從事不正當競爭”。這些都說明在我國允許銀行業(yè)和保險業(yè)保持壟斷地位是相對的,不得濫用其壟斷地位損害社會公共利益和消費者合法權(quán)益。20世紀80年代以來,在WTO多邊貿(mào)易體制推動下,世貿(mào)組織成員國紛紛履行入世承諾,在銀行業(yè)、保險業(yè)打破國內(nèi)壟斷,允許外資進入本國參與競爭。隨著我國正式成為第143個WTO成員,我國也于2001年12月11日對外資開放金融保險市場,但對必要的競爭限制仍然作了法律保留。⑵農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)。農(nóng)林漁業(yè)及其主要產(chǎn)品的購銷也不適宜無限制的自由競爭,一則它們對自然條件有很強的依賴性,生產(chǎn)者不便適應(yīng)市場供求和價格的變化而迅速轉(zhuǎn)產(chǎn);二則這些行業(yè)在國民經(jīng)濟中處于基礎(chǔ)地位,往往會影響人民基本生活需求。10因此許多國家不僅允許生產(chǎn)經(jīng)營者訂立限制競爭的協(xié)議,而且國家往往還規(guī)定最低保護價格,或由國家給予補貼,或由國家直接參與購銷活動。這方面的典型例子是歐洲聯(lián)盟,這里的絕大多數(shù)農(nóng)產(chǎn)品是由歐洲聯(lián)盟統(tǒng)一管轄,并由歐洲聯(lián)盟內(nèi)的各成員國共同商定它們的最高限價和最低限價,實行出口補貼。據(jù)歐盟委員會《關(guān)于處理農(nóng)業(yè)領(lǐng)域協(xié)議的26號法規(guī)》規(guī)定,農(nóng)業(yè)是得以“類別豁免”的行為。11在美國,若干農(nóng)產(chǎn)品市場也屬于反壟斷法適用除外領(lǐng)域。《克萊頓法》規(guī)定反壟斷法不禁止那些為合法目的而采取互助措施的農(nóng)業(yè)和園藝組織的活動。1922年《凱普——伏爾斯蒂德法》(Capper-VolsteadAct)與1926年的《合作推銷法》(Co-operativeMarketingAct)再一次將農(nóng)業(yè)合作組織的行為作為反壟斷法的例外。根據(jù)這些法律,農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)者甚至加工者可建立某種組合(多表現(xiàn)為合作社),并在開發(fā)其產(chǎn)品市場方面采取合作措施。但農(nóng)業(yè)部長有權(quán)采取措施防止其產(chǎn)品價格的不合理上漲;如果合作是以排除競爭作為直接目的,從事橫向定價活動,那么,這些行為仍然受到反壟斷法的追究。12我國的農(nóng)林漁業(yè)還比較落后,基礎(chǔ)薄弱,而人民生活和工業(yè)發(fā)展對它們的需求很大,尤其面臨入世后進口農(nóng)產(chǎn)品對我國農(nóng)林漁業(yè)的沖擊,國家更應(yīng)采取多種保護措施,在制定反壟斷法時需要給予豁免。從反壟斷法上,我國對農(nóng)業(yè)的保護主要應(yīng)當從以下幾個方面入手:一是對糧棉油等事關(guān)國計民生的重要農(nóng)產(chǎn)品實行國家保護價收購制度;二是國家采取宏觀調(diào)控措施,穩(wěn)定種子、農(nóng)藥、化肥、農(nóng)用機械等重要農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的價格;三是推動和支持農(nóng)民在生產(chǎn)、銷售、儲存、加工等各方面的聯(lián)合和互助活動,加強農(nóng)業(yè)在市場經(jīng)濟中的競爭力。2.工會組織的活動受反壟斷法的保護⑴工會組織、消費者協(xié)會、勞工。根據(jù)各國慣例,這些組織在實現(xiàn)自己合法目的的同時,如果違反了反壟斷法的規(guī)定可以不受法律的追究,美國1935年的《國家勞工關(guān)系法》規(guī)定了上述內(nèi)容。其實早在1914年通過的《克萊頓法》就明確規(guī)定,人類的勞動不是商品,所以工會組織的活動不適用反壟斷法的規(guī)定。隨后的立法進一步明確規(guī)定,工會組織為促進其成員的合法利益所從事的活動,即使損害商業(yè)競爭也免受反壟斷法追究。如高工資地區(qū)的工會組織可以組織其成員抵制來自低工資地區(qū)的商品,從而保護本地區(qū)工人的利益,而不管這種行為是否會損害商業(yè)競爭。于是,美國1932年頒布的《諾里斯——拉瓜迪亞法》規(guī)定勞工免受反托拉斯法的約束。日本于1947年頒布的《關(guān)于禁止私人壟斷和維護公平交易法》第24條關(guān)于行業(yè)協(xié)會的行為,同樣豁免適用反壟斷法。⑵自由職業(yè)者。各國法律大都規(guī)定律師、醫(yī)生、會計師、教師等自由職業(yè)者免受反壟斷法約束,這是因為這些組織成員的工作具有崇高的社會性質(zhì),不能片面地追求經(jīng)濟效益,它們之間的競爭不符合該職業(yè)的道德要求,只會導致社會道德的淪喪和對社會公共利益的損害。3.豁免適用反壟斷法的一般規(guī)定很多國家對某些卡特爾行為予以豁免,最為典型的是德國的1957年頒布的《反對限制競爭法》,該法在第2條至第8條規(guī)定了9種可以得到批準的卡特爾:條件卡特爾、回扣卡特爾、結(jié)構(gòu)危機卡特爾、合理化卡特爾、專門卡特爾、出口卡特爾、進口卡特爾、特別卡特爾、特定部門的卡特爾。德國對卡特爾行為的禁止與豁免規(guī)定,體現(xiàn)了德國社會市場經(jīng)濟的特色:既強調(diào)競爭,又兼顧某些經(jīng)濟領(lǐng)域允許限制競爭的必要性;既要充分發(fā)揮市場機制的調(diào)節(jié)作用,又要保持國家的宏觀管理和經(jīng)濟干預(yù),充分反映了反壟斷法基本性格的二重性。日本《禁止私人壟斷和維護公平交易法》第24條第2款(再銷售價格維持契約)、第3款(蕭條卡特爾)、第4款(合理化卡特爾),也是特定商業(yè)行為豁免適用反壟斷法的典型。13除此之外,日本《中小企業(yè)等協(xié)同組合法》規(guī)定的“中小企業(yè)協(xié)同組合行為”不適用反壟斷法的規(guī)定。14在發(fā)達國家,不但注重大企業(yè)的發(fā)展而且十分注意保護中小企業(yè)的發(fā)展。其經(jīng)濟理論和實踐表明,給予中小企業(yè)的聯(lián)合行為以豁免,阻止過度的“大魚吃小魚”現(xiàn)象,增強中小企業(yè)的競爭力,改善市場的競爭環(huán)境,正是抵制企業(yè)壟斷實現(xiàn)有效競爭的最有效途徑之一。當然,其豁免也要具備一定的前提條件,即中小企業(yè)的聯(lián)合不得使用不正當?shù)慕灰追椒ê驮谝欢ǖ慕灰最I(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)性地限制競爭并不正當?shù)靥岣弋a(chǎn)品價格等。15在對外經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域,各國出于維護本國利益的考慮,無一例外地將為發(fā)展對外貿(mào)易,加強本國企業(yè)出口競爭力而進行的有關(guān)限制競爭行為適用豁免制度。最早在法律上對出口貿(mào)易中的限制競爭行為不加限制的當數(shù)美國。1918年美國頒布的《韋布—波默林法》規(guī)定,美國出口企業(yè)可以組織聯(lián)合會等形式,出口其成員的貨物或在成員間劃分市場,或就出口銷售的經(jīng)過和其它條件達成聯(lián)合一致的協(xié)議,只要不是有意人為地限制美國的國內(nèi)貿(mào)易和影響美國國內(nèi)的價格或限制美國國內(nèi)其它競爭者的出口,《謝爾曼法》將不予制止。該法還規(guī)定,占有、擁有出口企業(yè)的股票及其它資本,若該行為不限制貿(mào)易和實質(zhì)性地減少國內(nèi)競爭,將不受《克萊頓法》的限制。美國這種內(nèi)外有別的做法,使其他國家紛紛效法,在其反壟斷法中將“純粹”的出口卡特爾作為適用除外。164.是競爭與保護并重從理論上講,知識產(chǎn)權(quán)是法律賦予知識產(chǎn)權(quán)所有者的一種無形財產(chǎn)權(quán),根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則,這種權(quán)利的行使當然不受反壟斷法的約束與責任追究。在美國,專利、商標和著作權(quán)都屬于法律保護的獨占性權(quán)利,具有“私人壟斷”的性質(zhì),且是法律允許的合法的私人壟斷,因此它們被列入反托拉斯法的適用除外。可以說,知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法都具有推動創(chuàng)新和增進消費者福利的共同目的,正如美國法官在1990年一案的判決中指出的:“專利權(quán)和反托拉斯法的目標乍看起來似乎是完全不同的。然而兩者實際上是相互補充的,因為兩者的目標都在于鼓勵創(chuàng)新、勤勉和競爭”。所以,1995年美國司法部反壟斷局頒行的《知識產(chǎn)權(quán)特許壟斷準則》認為:知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法在促進競爭,增進消費者福祉方面具有共同的目標。文件還設(shè)立了一個安全區(qū),只要在這個安全區(qū)內(nèi),執(zhí)行部門將不對由于知識產(chǎn)權(quán)特許協(xié)議所形成的貿(mào)易限制采取法律行動。17但如果所有人行使的權(quán)利超出一定范圍,則構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的濫用,美國司法部又列舉了9項專利許可中的“不合理”附加限制,認為它們屬于“本身違法”性質(zhì)。18正是由于知識產(chǎn)權(quán)一方面具有限制競爭的性質(zhì),另一方面又為促進競爭所必須,因而只有保護知識產(chǎn)權(quán),才能促使企業(yè)投資進行技術(shù)的研究與開發(fā)。所以,歐盟的立法者們力圖用法律來調(diào)和這兩方面的矛盾。具體而言,就是一方面利用法律保護知識產(chǎn)權(quán);另一方面又利用法律禁止濫用這種權(quán)利。在長期的實踐中,歐盟競爭法發(fā)展確立了關(guān)于運用知識產(chǎn)權(quán)的三大基本原則——“存在權(quán)與所有權(quán)相區(qū)別”原則、“權(quán)利耗盡”原則和“同源”原則。19日本的《禁止私人壟斷和維護公平交易法》第23條(專利權(quán)的行使)意在調(diào)和保護知識產(chǎn)權(quán)與推行競爭政策之間的矛盾。該條規(guī)定,(行使無形財產(chǎn)權(quán)的行為)不適用于被認為是行使著作權(quán)法、專利法、實用新型法、外觀設(shè)計法或商標法規(guī)定的權(quán)利的行為。日本法學家認為,保護知識產(chǎn)權(quán)意味著在這一特殊領(lǐng)域允許壟斷,如何防止濫用這種權(quán)利是問題的關(guān)鍵。日本在解決這一矛盾時,主要是在專利法中加以限制,20反壟斷法中只作了一般規(guī)定。因為“通過適用禁止壟斷法來緩和這種矛盾是不合適的。對付這種矛盾的方法,只能是有效地運用所謂強制的許可制度?！?15.國家壟斷資本主義國家壟斷是政策性壟斷的一種表現(xiàn)形式,指國家基于社會經(jīng)濟總體和長遠利益及政治、國防和其他國計民生等方面的政策性考慮,不僅允許壟斷和限制競爭,而且還規(guī)定由國家直接投資經(jīng)營,并在一定程度上排除非國家資本的進入。所以又叫“國家直接壟斷”,具體表現(xiàn)為“國家專營、專賣”或“國有企業(yè)的壟斷”。22這種現(xiàn)象在資本主義國家也大量存在,這就是所謂“國家壟斷資本主義”。在中國和其他社會主義國家,國家壟斷尤其普遍。然而,國家壟斷范圍也應(yīng)有所控制,通常限于重要的國防工業(yè)、需要保密的高科技行業(yè)和產(chǎn)品、需要禁止或限制在社會上流通的產(chǎn)品以及其他同國計民生關(guān)系重大的行業(yè)和產(chǎn)品等,如煙草、食鹽和鑄幣,這些行業(yè)或產(chǎn)品可實行國家壟斷或國家特許專營、專賣。而且還要根據(jù)不同時期不同情況加以調(diào)整,例如有些行業(yè)和產(chǎn)品原來需要實行國家壟斷,行業(yè)和產(chǎn)品的生產(chǎn)發(fā)展壯大了,則可以適當放開,允許非國家資本進入,引入一定的競爭,國家可不必再行壟斷,甚至可以退出該領(lǐng)域,不與民爭利,放手讓民間經(jīng)營、自由競爭。23當然,值得注意的是,國家壟斷不能混同于行政性壟斷。(二)日本法上的適用除除制度作為經(jīng)濟活動共同準則的反壟斷法的適用,國家出于政策性原因考慮,把一部分作為適用除外之領(lǐng)域,形成政策性壟斷,筆者依上文把它細分為五個方面,說明反壟斷法適用除外制度在政策性壟斷領(lǐng)域表現(xiàn)較為廣泛。以日本法為例,日本的反壟斷法在金融業(yè)、農(nóng)業(yè)等產(chǎn)業(yè)全面排除反壟斷法的適用,還在反壟斷法的某些具體規(guī)范上設(shè)定適用除外。20世紀50年代,日本許多工業(yè)部門經(jīng)通產(chǎn)省同意即可制定法案排除反壟斷法適用,卡特爾適用除外遍布各個行業(yè),至1991年6月,日本已在37個法律上設(shè)立了56個卡特爾適用除外體系。這些適用豁免規(guī)定繞開了反壟斷法與本國經(jīng)濟發(fā)展的矛盾,或者幫助企業(yè)渡過經(jīng)濟蕭條期的困境,或者起到保護企業(yè)培育國際競爭力的作用。這對我國反壟斷法的建立與完善的借鑒意義是不言而喻的。然而正如電信、電力等自然壟斷行業(yè)在上個世紀后10年逐步引入競爭機制打破壟斷局面一樣,在政策性壟斷領(lǐng)域修改適用除外制度的呼聲也日益高漲,有些國家已逐步付諸實踐。力主修改適用除外制度的理由有三:其一是該制度的必要性和合理性的喪失。即制定適用除外制度的政策目的減弱甚至失去它本來的意義,如日本學者認為該國反壟斷法適用除外的“蕭條卡特爾制度”在日本早已成為世界第二位經(jīng)濟大國的今天,顯然已無存在的必要。其二是因適用除外而產(chǎn)生諸多制度弊端,甚至破壞了反壟斷法的統(tǒng)一規(guī)則。其三是反壟斷法的法制發(fā)展和法律解釋的具體化、明確化,使得確認性的適用除外制度就喪失了它的意義。此外,符合國際性的變動也是大勢所趨。由此看來,適用除外制度的修改在全球范圍是不可避免的。修改的具體要點又可以歸納為以下幾點:一是把適用除外制度的范圍盡量縮小并進行體系性的整序;二是在推進規(guī)制制度根本改革之中要重新修改適用除外制度;三是廢止那些偏離了本來之目的、造成弊端的制度或限定其范圍;四是廢止已無實際意義的制度規(guī)定;五是確保在國際上取得協(xié)調(diào)與整合的制度。日本學者栗田先生還主張同時在程序方面可以制定適用除外弊端防治措施,如制定主管大臣認可程序、設(shè)立公正交易委員會干預(yù)程序(同意、協(xié)議、通知措施請求權(quán))、為防止造成較大弊害而設(shè)定適用除外之例外。24日本對反壟斷法適用除外制度修改的態(tài)度是最堅決的,從上世紀90年代中期推行“規(guī)制緩和推進計劃”以來,根據(jù)1997年的“一攬子整理法”和1999年的“適用除外制度整理法”,廢止了多數(shù)適用除外制度,其中包括1953年因反壟斷法的修改而制定的蕭條卡特爾(又稱“安定事業(yè)”)和合理化卡特爾(又稱“合理化事業(yè)”)制度。然而關(guān)于反壟斷法第21條(自然壟斷事業(yè)中的固有行為)和該法第24條(行業(yè)聯(lián)合會的行為)作為適用除外制度的重要內(nèi)容之修改與否抑或如何修改,在日本仍處于爭論之中,乃制度改革尚存的一大研究課題。日本法適用除外制度的改革,一定程度上代表了世界發(fā)展趨勢,故同樣值得我們深思與關(guān)注。我國已加入WTO,依據(jù)承諾,我國將在5年內(nèi)逐步對外開放金融、保險、農(nóng)