從可視化角度分析相關(guān)市場的界定對反壟斷法中相關(guān)市場界定的思考可口可樂收購匯源案評析

從可視化角度分析相關(guān)市場的界定對反壟斷法中相關(guān)市場界定的思考可口可樂收購匯源案評析

一、對改進方案的評論2008年9月3日，可口可樂公司以179.2億美元的價格從匯源果汁集團的全部股份轉(zhuǎn)讓，以及未行使的全部更換債券。根據(jù)我國《反壟斷法》第二條和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第三條的規(guī)定,可口可樂公司于2008年9月18日提交了收購匯源公司的經(jīng)營者集中反壟斷申報材料,商務(wù)部對此集中予以立案審查。雖然在商務(wù)部的進一步審查過程中,可口可樂公司針對商務(wù)部提出的意見提交了修改方案,但是經(jīng)過審查評估,商務(wù)部認為修改方案仍然不能有效地減少該項集中對競爭產(chǎn)生的不利影響,裁決禁止該集中。商務(wù)部對該項裁決的理由主要基于三方面:第一,集中完成以后,總的來說可口可樂有能力把其在碳酸軟飲料的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料,從而損害消費者的利益。第二,品牌集中完成以后,可口可樂公司通過控制美汁源和匯源兩個品牌來增強在果汁市場的控制力,加上原來在碳酸軟飲料的控制力,最后導(dǎo)致其他競爭對手進入果汁飲料市場的時候存在很多障礙。第三,該集中如果完成以后,對國內(nèi)中小企業(yè)的果汁帶來不利影響,從而損害整個市場的競爭力,產(chǎn)生不利影響,不利于整個果汁行業(yè)的健康發(fā)展。商務(wù)部對匯源案審查點的核心問題在于可口可樂公司是否擁有市場支配力。因為,從壟斷局面的形成來說,市場支配力是其底層基礎(chǔ)。市場支配力的強大,意味著擁有對市場相當?shù)目刂屏?進而人為地影響市場的導(dǎo)向。但進一步而言,市場支配力的起點又落腳于劃定市場支配力的相關(guān)市場范圍。依此邏輯下來,不難看出在反壟斷法領(lǐng)域,確定相關(guān)市場成為了法律適用的起點與基礎(chǔ)。這正如OECD所言,任何類型競爭的分析的出發(fā)點都是相關(guān)市場的界定。無論是競爭行為還是所有的排除、限制競爭的行為都將在一定的市場內(nèi)發(fā)生,只有確定了相關(guān)市場,才能評價某一行為是否受到反壟斷法規(guī)制。因此,分析可口可樂公司收購匯源案的競爭關(guān)系以及判定經(jīng)營者是否集中,都將以判定該案的相關(guān)市場為前提。如何合理判定該案的相關(guān)市場成為該案判決的重點問題。二、相關(guān)市場的考量因素事實上,相關(guān)市場的界定是一個非常復(fù)雜的問題。通過考察發(fā)現(xiàn)并沒有一套完善的方法理論,幾乎所有的方法都是近似的方法,所以在以下的論述中對于相關(guān)市場的界定往往只能界定成相對合理的市場。我國《反壟斷法》第十二條規(guī)定,相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍。抽象來說我國《反壟斷法》認定相關(guān)市場是根據(jù)商品市場和地域市場兩個方面來判定的。《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中對商品市場和地域市場進行了解釋,商品市場是根據(jù)商品的特性、用途及價格等因素,由需求者認為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場。而地域市場是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域。在判定相關(guān)市場時,首先需要判定商品市場,然后才能在此基礎(chǔ)上判定地域市場以及有些國家對于相關(guān)市場立法中論及的時間市場。我國對于商品市場的判定主要結(jié)合商品的特性、用途及價格因素,這也是國際上一般需要考量的諸多因素之一。但是在許多國家,為了更合理地判定相關(guān)市場,消費者的喜好成為判定替代產(chǎn)品以及相關(guān)市場的重要依據(jù)。歐共體在1997年《關(guān)于相關(guān)市場的通告》中要求,應(yīng)與主要的客戶接觸,搜集他們關(guān)于界定商品市場的觀點以及劃分市場范圍所必要的信息。該報告甚至直接將消費者的偏好作為界定相關(guān)市場的集中參考依據(jù)之一。同樣,日本學者認為判定相關(guān)市場應(yīng)當堅持三個方面的因素來判定市場的范圍:一是應(yīng)當掌握是否違法禁止壟斷法的行為者應(yīng)當負有何種提供產(chǎn)品的義務(wù)。二是在此出發(fā)點下,應(yīng)當掌握市場的產(chǎn)品義務(wù)的范圍和地理范圍。三是同時也要思考其他因素。而在日本判例法中,對于相關(guān)市場的判定具體是根據(jù)相關(guān)產(chǎn)品、地理范圍以及消費者偏好來進行界定的。在這里,筆者認為需要指出的是,對于其他因素的考慮主要體現(xiàn)在“消費者偏好”。究其原因在于,當今市場為了滿足不同消費者的需求而不斷細分,導(dǎo)致顧客的消費偏好得到進一步強化,從而反過來造成市場的深度分化。在這種情況下,所生產(chǎn)的產(chǎn)品存在顯著差異,對相關(guān)市場的劃分也會產(chǎn)生重大影響。所以考量其他因素,例如消費者偏好,更能比較合理地劃分相關(guān)市場。例如在日本東寶株式會社案中,日本的公正交易委員會做出了否決東寶株式會社主張的將日本電影和外國電影劃分為不同交易領(lǐng)域的請求,其理由在于本國電影和國外電影已經(jīng)構(gòu)成了相同的“一定交易領(lǐng)域”,日本電影和整個電影放映業(yè)屬于一個“一定的交易領(lǐng)域”(即相關(guān)市場)。事實上得出該結(jié)論的重要原因之一,即認為日本已經(jīng)有了通曉本國電影和外國電影的觀眾。而這正體現(xiàn)對“消費者偏好”的考慮?；谝陨险撌?為彌補我國《反壟斷法》界定相關(guān)市場考量因素的不足,筆者認為在具體分析界定產(chǎn)品市場和地域市場時,應(yīng)當妥善彌補我國《反壟斷法》對相關(guān)市場考慮的不足。首先,筆者認為相關(guān)產(chǎn)品市場是指具有替代關(guān)系的產(chǎn)品范圍,考察產(chǎn)品是否具有可替代性,應(yīng)當結(jié)合以下因素予以考慮:第一,根據(jù)《歐共體競爭法中界定相關(guān)市場的通告》的規(guī)定,產(chǎn)品的性能、用途及其價格是考慮產(chǎn)品替代性的主要依據(jù),因此在劃分產(chǎn)品市場時,產(chǎn)品的性能、用途及其價格應(yīng)當予以考慮。產(chǎn)品的性質(zhì)。產(chǎn)品本身的屬性往往決定了產(chǎn)品本身的用途,雖然產(chǎn)品的物理或者化學性質(zhì)本身并不能成為劃分產(chǎn)品市場的唯一標準,但是卻對產(chǎn)品市場的劃分具有一定的參考意義,或者說是判定產(chǎn)品是否具有替代性的前提考量因素之一。產(chǎn)品的用途。產(chǎn)品分類最重要的標準就是產(chǎn)品的用途,基于消費者對產(chǎn)品用途的需求,用途相同的產(chǎn)品非常有可能被劃分在同一市場。產(chǎn)品的價格。產(chǎn)品的價格在市場上往往是競爭的重要武器,甚至有時候通過產(chǎn)品的價格就能劃分產(chǎn)品市場。但是不論產(chǎn)品價格相近或者迥異,都不能單一考慮是或不是在同一產(chǎn)品市場,往往需要考量產(chǎn)品的性能、用途以及其他因素。第二,顧客群體。依據(jù)消費者對產(chǎn)品的喜好,可以將顧客進行群體劃分,不同的顧客群體所代表的產(chǎn)品喜好是具有差異的,同時對產(chǎn)品具有喜好的消費者群體可能會對產(chǎn)品產(chǎn)生一定的心理依賴,這可能是無法通過產(chǎn)品的價格、用途等這些客觀標準來衡量的,因此顧客群體也是考量產(chǎn)品是否具有可替代性的因素之一。在美國的Cellophane案中,美國司法部將生產(chǎn)包裝紙的杜邦公司告上法庭,而杜邦公司使用的包裝紙是玻璃紙,因此美國政府將“玻璃紙市場”界定為相關(guān)市場,那么杜邦公司占據(jù)美國75%的市場份額,由此判定杜邦公司擁有市場支配地位。但是美國最高法院利用了需求的交叉彈性理論,綜合考慮了產(chǎn)品的價格、用途、性質(zhì)以及相關(guān)顧客群體等因素,認定該案的相關(guān)市場并不是“玻璃紙市場”,包裝紙應(yīng)當是“靈活的包裝材”,所以認定本案的相關(guān)市場是“靈活的包裝材料”。在這個相關(guān)市場上,杜邦公司的市場份額為20%,并不擁有市場支配地位。但是值得注意的是,過于強調(diào)對消費者偏好、產(chǎn)品性質(zhì)等因素的考慮也并非絕對有助于界定相關(guān)市場。在UnitedBrand(UBC)案中,歐共體委員會認為香蕉獨特的物理性質(zhì),對于適用于幼兒、牙齒不好的老人、病人等特殊顧客群體,其他水果是不具有替代性的,因此認定本案的相關(guān)市場是香蕉市場,盡管最后歐洲法院支持了這一認定,但持不同意見也為數(shù)不少,其中比較具有代表性的觀點是?？怂菇淌?其認為“這種消費者是非常少的,這種消費者是缺乏彈性的,而且香蕉的商家也不能辨別這些消費者,也不能施以不同條件對待這些消費者”。筆者也認為本案僅僅從產(chǎn)品的特殊性質(zhì)予以考慮特殊的顧客群體,從某種意義而言過于牽強。因為香蕉總體而言是面向大眾,如果香蕉的價格上漲,一般消費者必定會轉(zhuǎn)向其他水果。因此,單一的考慮顧客群體、產(chǎn)品性質(zhì)來劃定相關(guān)市場也非周全之計。其次,地域市場在實踐中往往被認為是產(chǎn)品的銷售領(lǐng)域,也是判定相關(guān)市場的重要指標之一。美國劃分地域市場依據(jù)限制生產(chǎn)商銷售障礙來決定,而運輸成本成為界定地域市場的重要因素之一。歐共體在劃分地域市場時更加細致,將地區(qū)間的差異、運輸費用、消費者的喜好和產(chǎn)品價格都納入考慮范圍。筆者認為,在以歐共體考量標準的基礎(chǔ)上,以美國的考量標準為兜底因素,進行綜合考量。理由在于:第一,地區(qū)間的差異、運輸費用、消費者(顧客群體)的喜好和產(chǎn)品價格都會影響產(chǎn)品的地域市場。一是地區(qū)間的差異。不同的地區(qū)之間顧客群體的生活習慣、消費習慣以及政府政策等都會有差異,由此產(chǎn)品的價格、便利性等特點都會受到一定影響,從而影響顧客群體對產(chǎn)品的接受程度也會呈現(xiàn)差異。二是運輸成本。許多國家在界定地域市場時運輸成本是必須考量的因素之一,因為運輸成本的不同會直接影響產(chǎn)品銷售地域空間。運輸成本高必然會在產(chǎn)品的價格中得到體現(xiàn),從而產(chǎn)品的銷售情況也會受到影響。如果是時令產(chǎn)品,對運輸條件要求比較苛刻,從而使得運輸成本無形提高,產(chǎn)品的價格大幅度提高,直接影響產(chǎn)品地域市場的擴大。三是顧客群體的喜好。顧客群體的喜好直接影響當?shù)仡櫩腿后w是否接受產(chǎn)品,沒有市場吸引力的產(chǎn)品是很難得到推廣的,地域市場也會受到限制。四是產(chǎn)品價格。通過以上論述,產(chǎn)品的價格是擴大產(chǎn)品市場的重要武器,而在地域市場上,產(chǎn)品價格的優(yōu)勢也會使得地域市場的范疇得到擴大。第二,雖然以上因素是影響產(chǎn)品地域市場的主要因素之一,但是限制生產(chǎn)商銷售的障礙并不是僅僅在于以上幾點,在有些情況下,也應(yīng)當考慮其他因素,比如地區(qū)產(chǎn)業(yè)政策、時間、技術(shù)等因素,這些因素同樣會影響產(chǎn)品的地域市場。綜上所述,我們不難發(fā)現(xiàn),無論是歐洲、美國還是日本,對相關(guān)市場的界定雖然把產(chǎn)品市場和地域市場作為考量的主要因素,但是在立法和司法實踐的趨勢上,同時呈現(xiàn)出對影響相關(guān)市場因素綜合考量的趨勢,而反觀我國《反壟斷法》第十二條以封閉式的條款對相關(guān)市場予以界定,造成《反壟斷法》在司法實踐中的靈活性稍顯不足。三、匯源案的產(chǎn)品市場界定為果汁市場較合理基于前文論述,我們來探討一下在可口可樂公司收購匯源案中“相關(guān)市場”的界定。在本案中,需要界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。首先,由于無論是可口可樂公司還是匯源公司,其地域市場是整個中國大陸地區(qū),所以在界定產(chǎn)品地域市場上是沒有疑問的。那么基于我國《反壟斷法》第十二條的規(guī)定,界定相關(guān)市場的關(guān)鍵點在于本案的商品市場如何界定,而本案中集中體現(xiàn)的是產(chǎn)品市場界定中的“果汁市場”和“飲料市場”之爭。商務(wù)部認定匯源案的相關(guān)產(chǎn)品市場是“果汁市場”。對此,有學者提出匯源案的相關(guān)產(chǎn)品市場應(yīng)當是“碳酸市場”,其理由在于可口可樂公司的碳酸飲料和匯源生產(chǎn)的果汁飲料雖然具有差別,但是兩者具有可替代性,由于可口可樂公司在碳酸飲料市場80%的市場支配地位以及可口可樂的品牌效應(yīng),很可能會帶來碳酸飲料向果汁市場支配地位的傳導(dǎo)以及品牌傳導(dǎo)效應(yīng)的發(fā)生。筆者認為這種觀點稍顯不妥,果汁飲料和碳酸飲料在用途、顧客群體都有比較大的差別,不能在判定時從結(jié)果推出原因,即因為可口可樂公司在碳酸飲料市場已經(jīng)具有的市場支配力而事前將相關(guān)市場予以擴大,這是有違法律邏輯的?；诖?筆者認為匯源案的產(chǎn)品市場界定為果汁市場較為妥當,其因有二:一是基于以上論述的產(chǎn)品市場界定標準?！肮袌觥迸c“飲料市場”的價格雖然差別并不大,但是果汁飲料對人體的用途是與其他飲料相差別的,果汁飲料有獨特補充人體維生素等功能,這并不是一般飲料所能取代的。而且從顧客群體來考量,有調(diào)查顯示,果汁消費者中,女性比例為65.1%,男性為34.9%,女性的比例大大高于男性,而喜歡碳酸飲料的多數(shù)是男性,由此可知果汁飲料與一般飲料的消費群體是存在顯著差異的。正因消費者偏好的存在,即使可口可樂公司收購匯源案后,也并不見得由于其強大的市場控制力而改變消費群體以及消費者的偏好。二是據(jù)AC尼爾森的數(shù)據(jù)顯示,截止2008年9月各經(jīng)營者的市場分布呈現(xiàn)如下情況,中國果汁飲料市場的前三強已分別由可口可樂、康師傅統(tǒng)一占據(jù),而可口可樂公司旗下的果汁子品牌占25.3%,其中美汁源果汁占9.7%;匯源在“百分百果汁”中占43.8%,在“中濃度果蔬汁”市場占42.4%,在低濃度果汁飲料已經(jīng)占到內(nèi)地果汁市場總份額的一半以上。根據(jù)這些數(shù)據(jù)分析,可口可樂公司收購匯源后其在果汁市場的份額將超過50%,由此將會產(chǎn)生搭售、壟斷等影響,從而產(chǎn)生傳導(dǎo)效應(yīng)。類似的案例,如2003年澳大利亞競爭委員會(ACCC)禁止了可口可樂公司對Berri案的收購。ACCC同樣是由于可口可樂公司收購Berri后將會在果汁市場占據(jù)50%以上的份額,從而將會排除限制競爭,減少消費者的選擇等影響而予以禁止。綜上,對于匯源案的產(chǎn)品相關(guān)市場的認定,要著眼于產(chǎn)品的性質(zhì)、用途、消費者偏好等相關(guān)因素進行綜合考量,再以此為基礎(chǔ),判定可口可樂公司收購匯源案后對市場競爭的影響?；谠撀窂椒治?才能讓界定的相關(guān)市場近似于事實上的相關(guān)市場,從而更客觀正確地適用反壟斷法。四、反壟斷法實施