民事之訴法理探微

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「摘要」

當(dāng)今，我國理論界并不熱衷于民事之訴等基礎(chǔ)理論的探討，其后果是我國至今尚未建構(gòu)起民事之訴的完善理論，從而我國在民事之訴制度方面存有諸多局限。民事之訴理論和制度直接決定民事訴訟價(jià)值目的之實(shí)現(xiàn)和當(dāng)事人民事訴權(quán)之保護(hù)等重大問題。鑒此，本文試圖準(zhǔn)確解說民事之訴的含義、構(gòu)成要素、識(shí)別、類型、利益、合并和變更等主要問題，以期完善我國民事之訴理論和制度。

「關(guān)鍵詞」民事之訴類型利益合并變更

目次

一、民事之訴的含義二、訴的構(gòu)成要素與訴的識(shí)別三、訴的類型與訴的利益四、訴的合并與變更

一、民事之訴的含義

（一）民事之訴制度簡(jiǎn)史

若從“訴”是當(dāng)事人請(qǐng)求國家提供司法（訴訟）救濟(jì)的角度來看，則“訴”的制度是人類社會(huì)發(fā)展到國家階段的產(chǎn)物，亦是國民請(qǐng)求國家提供司法（訴訟）救濟(jì)的法律制度或法律依據(jù)。訴的制度是理解近現(xiàn)代意義上的實(shí)體法理和訴訟法理的出發(fā)點(diǎn)。在法律發(fā)展史上，民事實(shí)體法和民事訴訟法的分化始于訴的分解，因此，從一定意義上說，民事實(shí)體法和民事訴訟法是訴的制度的派生物和分解物。

在古羅馬法時(shí)代，實(shí)體法和訴訟法處于合體狀態(tài)，現(xiàn)代法意義上的訴權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)處于未分化的狀態(tài)，與之相應(yīng)，訴實(shí)際上具有現(xiàn)代法意義上的訴權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的雙重內(nèi)涵和性質(zhì)，所以訴具有實(shí)體法和訴訟法的二元性，正如《查士丁尼法學(xué)階梯》中所述的：“訴，意指以訴訟請(qǐng)求自己應(yīng)得之所在的權(quán)能?！睉?yīng)當(dāng)注意，羅馬法上的訴是采用事實(shí)和法律評(píng)價(jià)相結(jié)合的形式表現(xiàn)出來的，不同于今天采用對(duì)事實(shí)進(jìn)行抽象而作為法律構(gòu)成要件的制定法。

即使在今天，英美法的民事實(shí)體法和民事訴訟法尚處于沒有完全分化的狀態(tài)，英美法的訴因構(gòu)成要素和羅馬法的訴的構(gòu)成具有相當(dāng)程度的雷同。英美法適用“先例約束原則”，沒有采用標(biāo)志著實(shí)體法和訴訟法相獨(dú)立的法律要件主義?！跋壤笔顷P(guān)于事實(shí)的法律評(píng)價(jià)的記載，法律存在于事實(shí)之中，其表現(xiàn)形式類似于羅馬法規(guī)定的訴的制度。美國著名的司法政策學(xué)者弗里德曼在其代表作《美國司法制度歷史斷面》中指出：“法存在于事實(shí)之中，只是有待于去發(fā)現(xiàn)。”

訴的制度在德國普通法時(shí)期后半葉開始逐漸分化，與此相應(yīng)，訴訟法也開始了與實(shí)體法相分離的獨(dú)立體系化過程。訴的制度正式開始分解的標(biāo)志之一是法國民法典。法國民法典是一部以自然法為背景制定的成文法典，也是一部采用羅馬法式編纂法制定的成文法典。在這部法典中，一方面規(guī)定了大量的以抽象的法律構(gòu)成要件制定的條款，另一方面還保留著許多以事實(shí)和法律評(píng)價(jià)合為一體的實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)和訴訟法訴權(quán)未分化的條款。在法國民法典中，實(shí)體法和訴訟法合二為一的訴的制度在一定程度上有了分化，但并未完全分化。同一歷史階段的奧地利民法典也是如此。

訴的制度完全分解的標(biāo)志是1896年德國民法典。這部法典采用學(xué)說匯纂式體例，實(shí)體法變成了完全抽象的法律規(guī)范，即法律規(guī)范與事實(shí)徹底分離。民法典不僅具有裁判規(guī)范的意義，而且還具有了社會(huì)規(guī)范的意義。隨著社會(huì)和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，而與實(shí)體法相分立。作為羅馬法的訴的制度內(nèi)容之一的程序內(nèi)容在形式上已告獨(dú)立，即民事訴訟法開始了法典化。在同一時(shí)期，深受德國民法典的影響，在東方出臺(tái)了1896年日本民法典和1929年中華民國民法典，并且也各自制定了民事訴訟法典。

在現(xiàn)代大陸法和我國法的體系中，有關(guān)“訴”的實(shí)體內(nèi)容，比如訴訟標(biāo)的或訴訟請(qǐng)求的實(shí)體內(nèi)容或者勝訴要件（實(shí)體法規(guī)范構(gòu)成要件），是由民事實(shí)體法規(guī)定的，而有關(guān)“訴”的訴訟程序，比如起訴要件、訴的合并與變更的訴訟要件等，則由民事訴訟法規(guī)定的。雖然“訴”的問題在現(xiàn)代法理論體系中被納入民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，但是應(yīng)當(dāng)從民事訴訟法和民事實(shí)體法的聯(lián)接點(diǎn)來認(rèn)知和考察民事之“訴”問題。

（二）民事之訴含義

在現(xiàn)代學(xué)術(shù)史上，人們對(duì)“訴”有著諸多不同的認(rèn)識(shí)。不過，筆者認(rèn)為，對(duì)于“訴”應(yīng)作如下理解：（1）“訴”可為動(dòng)詞，可稱為“訴訟”，比如“甲訴乙房屋買賣合同糾紛案”，其中“訴”即為動(dòng)詞。

（2）“訴”可為名詞，例如給付之訴、確認(rèn)之訴、形成之訴、侵權(quán)之訴和違約之訴等?！霸V”與“訴訟”均作名詞時(shí)，比如提起“訴”與提起“訴訟”，兩者的含義基本相同?？梢哉f，作名詞時(shí)，“訴”即“案件”之義，一個(gè)“訴”即一個(gè)“案件”，譬如“侵權(quán)之訴”亦可稱為“侵權(quán)案件”。

若從名詞的角度來界定“訴”，則指特定原告針對(duì)特定被告、向法院提出的審判特定的實(shí)體（法）主張的請(qǐng)求。對(duì)此，具體闡釋如下：

1.“訴”依其本質(zhì)來看，是請(qǐng)求法院給予訴訟救濟(jì)。

訴是原告提起的，提起訴的直接目的是請(qǐng)求法院審理和判決特定的實(shí)體（法）主張，所以訴首先是原告向法院所為的。原告提起“訴”的根據(jù)在于其享有“訴權(quán)”，訴權(quán)是向法院行使的請(qǐng)求權(quán)，并非向諸如立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)和政黨組織等行使的請(qǐng)求權(quán)，訴權(quán)所體現(xiàn)的是國民（當(dāng)事人）和國家（法院）之間的公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

可見，在民事糾紛解決領(lǐng)域，“訴”是當(dāng)事人請(qǐng)求“公力救濟(jì)”的典型方式，即請(qǐng)求法院利用國家審判權(quán)來解決民事糾紛和保護(hù)民事權(quán)益，從而區(qū)別于請(qǐng)求“私力救濟(jì)”和“社會(huì)救濟(jì)”。

2.“訴”是特定原告針對(duì)特定被告提起的。

首先，訴是原告提起的。訴的提起原則上取決于當(dāng)事人的意志，只有原告提起“訴”才可啟動(dòng)訴訟程序，“無訴則無民事訴訟程序”（OhneKlagedeinZivilproze）。法院等不得代替當(dāng)事人提起訴訟，否則侵犯了當(dāng)事人的訴權(quán)和違反了司法的消極性。通常情況下，原告即民事實(shí)體爭(zhēng)議的主體，為實(shí)質(zhì)意義上的原告。但是，在法律允許訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾沃?，為了維護(hù)公益或者民事實(shí)體爭(zhēng)議主體的實(shí)體權(quán)益，第三人作為原告（形式意義上的當(dāng)事人）提起“訴”，這種情形并不構(gòu)成對(duì)實(shí)體爭(zhēng)議主體訴權(quán)的侵犯。

其次，在“訴”中，起訴人和應(yīng)訴人均須是“特定”的，即原告和被告均須具體的或明確的，這取決于民事訴訟、法院及其審判權(quán)的功能和特征。與立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)不同，訴訟、法院及其審判權(quán)的主要功能是公正及時(shí)地裁判個(gè)案糾紛，主要特征是對(duì)特定糾紛主體之間已經(jīng)發(fā)生的具體糾紛的事后性解決，以明確法律上的具體權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任的歸屬。

再次，在“訴”中，原告與被告處于相互對(duì)立狀態(tài)。即是說，原告與被告或民事糾紛雙方主體對(duì)于民事實(shí)體權(quán)益、義務(wù)或責(zé)任處于爭(zhēng)議或?qū)α顟B(tài)，由此而決定了在訴訟中，存在著雙方當(dāng)事人并且彼此間呈現(xiàn)著對(duì)抗或?qū)α⒌膽B(tài)勢(shì)（雙方對(duì)立主義）?？梢?，“訴”指的是爭(zhēng)訟案件而不是非訟事件（所以“起訴”啟動(dòng)的是爭(zhēng)訟程序而不是非訟程序）。正因?yàn)槿绱?，?duì)審性是民事爭(zhēng)訟程序的本質(zhì)屬性之一，在制度上體現(xiàn)為對(duì)審原則（兩造審理原則）。對(duì)審原則要求并保障雙方當(dāng)事人享有平等的訴訟聽審權(quán)，就案件的實(shí)體事項(xiàng)和程序事項(xiàng)平等表達(dá)意見和進(jìn)行爭(zhēng)論，在此基礎(chǔ)上法院才得作出判決。

3.特定的實(shí)體（法）主張，構(gòu)成訴、訴權(quán)和訴訟標(biāo)的（或訴訟請(qǐng)求）之實(shí)體內(nèi)容。

特定的實(shí)體（法）主張，即原告獲得實(shí)體（法）上的具體法律地位或效果的主張，例如原告請(qǐng)求被告給付某物、原告請(qǐng)求與被告離婚等。特定的實(shí)體（法）主張亦構(gòu)成了法院判決的對(duì)象和既判力的客觀范圍。原告之所以對(duì)被告提起“訴”，是因?yàn)樵V和訴訟標(biāo)的中有關(guān)實(shí)體（法）上的具體地位或具體效果存在于原告與被告或糾紛雙方主體之間。

原告提出的實(shí)體（法）主張須是特定的或具體的。這也取決于民事訴訟、法院及其審判權(quán)的功能和特征。從“可訴性”或“可司法性”（justiciability）的角度來說，必須是適應(yīng)民事訴訟、法院及其審判權(quán)的功能和特征的事項(xiàng)，才具有可訴性，即能夠以民事訴訟終局性地解決對(duì)立當(dāng)事人之間關(guān)于具體的民事權(quán)益、義務(wù)或責(zé)任的案件。

在我國傳統(tǒng)理論中，將“訴”分解為“實(shí)體意義上的訴”和“程序意義上的訴”，與之相一致，也將“訴權(quán)”分解為“實(shí)體意義上的訴權(quán)”和“程序意義上的訴權(quán)”。但是，有學(xué)者認(rèn)為“訴”僅指“實(shí)體意義上的訴”，也有學(xué)者認(rèn)為“訴”僅指“程序意義上的訴”。

筆者認(rèn)為，“訴”這一概念具有兩方面的內(nèi)涵：（1）程序內(nèi)涵，即原告對(duì)于法院審判權(quán)行使的請(qǐng)求；（2）實(shí)體內(nèi)涵，即原告對(duì)于被告提出實(shí)體（法）上的具體主張。根據(jù)邏輯學(xué)的原理，一個(gè)概念的內(nèi)涵可以是單一或數(shù)個(gè)，所以，“訴”具有程序內(nèi)涵和實(shí)體內(nèi)涵，并不違背邏輯學(xué)原理。同時(shí)，將“訴”分解為“實(shí)體意義上的訴”和“程序意義上的訴”，即將“訴”理解為兩個(gè)不同的概念，割裂了“訴”的概念的統(tǒng)一性，而事實(shí)上“訴”是實(shí)體請(qǐng)求與程序請(qǐng)求的統(tǒng)一體，是一個(gè)包含程序內(nèi)涵和實(shí)體內(nèi)涵的概念。

民事訴訟是實(shí)體法和訴訟法共同作用的“場(chǎng)”，民事實(shí)體法規(guī)定的裁判標(biāo)準(zhǔn)與民事訴訟法規(guī)定的訴訟形式在訴訟過程和法院判決中共同作用，決定著當(dāng)事人雙方的法律地位和法院判決的結(jié)果。與之相一致，“訴”包含兩方面的內(nèi)涵?！霸V”的兩方面內(nèi)涵與訴權(quán)的程序內(nèi)涵和實(shí)體內(nèi)涵相一致。訴權(quán)的程序內(nèi)涵，即在程序上請(qǐng)求法院行使審判權(quán)。正是因?yàn)樵V和訴權(quán)的程序性，訴訟程序的啟動(dòng)才具有了程序方面的根據(jù)。訴權(quán)的實(shí)體內(nèi)涵，是指保護(hù)具體民事權(quán)益或解決具體民事糾紛的請(qǐng)求，亦即原告獲得實(shí)體（法）上的具體法律地位或具體法律效果的主張。如果我們撇開訴訟目的來考察訴和訴權(quán)的內(nèi)涵，訴和訴權(quán)就僅僅具有孤立的程序內(nèi)涵和價(jià)值而不具有實(shí)體內(nèi)涵和實(shí)體目的及價(jià)值，那么訴訟失卻其實(shí)質(zhì)內(nèi)容，就變成“為訴訟而訴訟”、“為行使訴權(quán)而行使訴權(quán)”，訴訟也就失去其存在的意義。

必須說明的是，按照以上來理解“訴”，即原告請(qǐng)求法院審判原告與被告之間的民事糾紛，圍繞著民事糾紛的解決在法院、原告和被告之間形成訴訟或?qū)徟袪顟B(tài)，在民事訴訟法律關(guān)系方面則體現(xiàn)為“三面關(guān)系”，即法院與原告、法院與被告以及原告與被告之間存在著訴訟法律關(guān)系?！叭骊P(guān)系”體現(xiàn)了民事爭(zhēng)訟中的基本格局或構(gòu)造：等腰三角形之態(tài)，即位于頂點(diǎn)的是法官（訴的中立裁判者）、訴的雙方主體分別居于兩腰與底邊的兩個(gè)交點(diǎn)（平等的訴訟對(duì)抗）。應(yīng)當(dāng)明確，不過訴訟當(dāng)事人之間除了公法性的訴訟關(guān)系外，還存在著私法關(guān)系。

二、訴的構(gòu)成要素與訴的識(shí)別

（一）訴的構(gòu)成要素

訴的構(gòu)成要素，是指一個(gè)完整的訴所必備的內(nèi)容或因素。關(guān)于訴的構(gòu)成要素，有著不同的認(rèn)識(shí)。主要有：（1）二要素，即包括訴訟標(biāo)的和訴訟理由（或訴訟根據(jù)）；（2）三要素，即包括當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴訟理由（或訴訟根據(jù)）。

筆者認(rèn)為，一個(gè)完整的訴是由以下要素構(gòu)成的：（1）訴的主體，即當(dāng)事人（原告和被告）。訴是從當(dāng)事人的角度而言的，是原告基于實(shí)體（法）目的而針對(duì)被告提起的，所以訴的主體是原告和被告。

（2）訴訟標(biāo)的。訴訟標(biāo)的為請(qǐng)求法院審判保護(hù)的實(shí)體（法）內(nèi)容，體現(xiàn)了當(dāng)事人提起訴訟的目的，所以訴的構(gòu)成要素應(yīng)當(dāng)包含訴訟標(biāo)的。在此，訴訟標(biāo)的即訴訟請(qǐng)求或訴的聲明，是指原告獲得實(shí)體（法）上的具體法律地位或具體法律效果的訴訟主張。例如，請(qǐng)求法院判決被告給付某物（給付之訴），請(qǐng)求法院確認(rèn)原告與被告之間的婚姻關(guān)系無效（確認(rèn)之訴），請(qǐng)求法院解除原告與被告之間的婚姻關(guān)系（形成之訴）。

（3）案件（實(shí)體）事實(shí)。案件（實(shí)體）事實(shí)之所以為訴的一個(gè)構(gòu)成要素，是因?yàn)橐环矫姘讣聦?shí)用來支持訴訟標(biāo)的。一般說來，當(dāng)事人比較了解案件事實(shí)，所以讓其提供或主張事實(shí)并非強(qiáng)人所難，況且原告既然提出有利于己方的訴訟請(qǐng)求，就有責(zé)任提供案件事實(shí)以支持自己的訴訟請(qǐng)求，若原告依法沒有提供（必要的）案件實(shí)體事實(shí)則法院駁回其所提之訴（這就是原告所承擔(dān)的主張責(zé)任）。另一方面案件事實(shí)使訴特定化或具體化（參見下文）。由此，起訴時(shí)原告必須提供案件（實(shí)體）事實(shí)，并且從中能夠得出與訴訟標(biāo)的或訴訟請(qǐng)求相一致的法律結(jié)果。例如，如果原告請(qǐng)求法院確認(rèn)合同無效，起訴時(shí)就必須說明引起合同無效的具體事實(shí)。

與訴的構(gòu)成要素直接相關(guān)的是起訴要件。合理的起訴要件主要是程序方面的要件，通常包括提交合法的起訴狀和合法繳納案件受理費(fèi)等。與訴的構(gòu)成要素相一致，許多國家要求合法起訴狀必需記載：當(dāng)事人基本情況、明確的訴訟標(biāo)的及案件事實(shí)。至于起訴狀所須記載的案件事實(shí)僅指使訴訟標(biāo)的得以特定化或者能被識(shí)別出所需的最低限度的案件事實(shí)。至于原告支持其勝訴的案件事實(shí)，以及攻擊和防御方法（舉證）等，作為訴狀的任意記載事項(xiàng)，立法上和實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)是鼓勵(lì)當(dāng)事人在起訴時(shí)提供充足的證據(jù)或者攻擊防御方法，但是不應(yīng)作為強(qiáng)行性規(guī)范。

有關(guān)原告證明利己案件事實(shí)的證據(jù)，并非訴的構(gòu)成要素，訴狀中必須記載的事項(xiàng)。我國《民事訴訟法》第110條要求起訴狀應(yīng)當(dāng)記明“證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所”，據(jù)此推斷法律要求當(dāng)事人在起訴階段就應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，這樣的規(guī)定在實(shí)務(wù)中（特別是訴案積多的情況中）很容易導(dǎo)致一些法院要求當(dāng)事人在起訴之時(shí)就得提供能夠充分證明案件事實(shí)的主要證據(jù)，不然的話法院就不予受理。而事實(shí)是，法律一般要求當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)即可，對(duì)于當(dāng)事人因?yàn)檎?dāng)理由無法提供的證據(jù)在起訴以后的程序中借助法院的力量才能獲得，對(duì)于證明涉及公共利益事實(shí)的證據(jù)則是在原告起訴和法院受理后的程序中由法院依職權(quán)收集（職權(quán)探知主義）。因此，應(yīng)當(dāng)將證據(jù)的提供作為訴狀的任意記載事項(xiàng)而不作強(qiáng)行性規(guī)定。

至于支持訴訟標(biāo)的或訴訟請(qǐng)求的實(shí)體（法）根據(jù)，并不作為訴的構(gòu)成要素。與案件實(shí)體事實(shí)不同，實(shí)體法根據(jù)應(yīng)由法官選擇適用的，即所謂的“當(dāng)事人負(fù)責(zé)事實(shí)，法官負(fù)責(zé)法律”，而且往往需在審理終結(jié)時(shí)才能決定實(shí)體法規(guī)范的適用，所以既然訴是由原告提起的，就不應(yīng)由原告在起訴就確定實(shí)體法規(guī)范的具體適用。

需要說明的是，在我國傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論和現(xiàn)行民事訴訟制度中，訴訟標(biāo)的不同于訴訟請(qǐng)求，訴訟標(biāo)的是指當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的請(qǐng)求法院裁判的民事實(shí)體權(quán)利或民事實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而訴訟請(qǐng)求則指當(dāng)事人（原告）在訴訟中以訴訟標(biāo)的為基礎(chǔ)所提出的具體請(qǐng)求。比如，A打傷了B，于是B對(duì)A提起了侵權(quán)損害賠償之訴，此案的訴訟標(biāo)的是侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)或侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，而原告B的訴訟請(qǐng)求（原告可處分）則是A向B賠償醫(yī)療費(fèi)5000元、誤工費(fèi)1000元、精神損害賠償費(fèi)2000元等。若此，一個(gè)完整的訴則由當(dāng)事人（原告和被告）、訴訟標(biāo)的和訴訟請(qǐng)求及案件事實(shí)構(gòu)成。

許多人認(rèn)為探討訴的構(gòu)成要素沒有什么實(shí)踐和理論意義，但是實(shí)際上并非如此。筆者認(rèn)為，訴的構(gòu)成要素的意義主要有：（1）以此來判斷當(dāng)事人所提的“訴”是否構(gòu)成一個(gè)完整的“訴”，如果不是，法院則不予受理。（2）訴的構(gòu)成要素使“訴”特定化，從而使一“訴”與他“訴”區(qū)別開來，以配合“一事不再理”或既判力原則的適用。（3）根據(jù)訴的構(gòu)成要素的增加或者變更，來確定訴的合并或者變更。

（二）訴的識(shí)別

“一事不再理”或既判力的適用，必須就前后兩訴進(jìn)行識(shí)別或區(qū)別，以確定是否為同一個(gè)訴。怎樣識(shí)別訴？通常是根據(jù)訴的構(gòu)成要素來進(jìn)行。

通常情況下，我們是按照以下順序和根據(jù)來識(shí)別或區(qū)別一“訴”與他“訴”是否相同。首先就訴的主體來判斷。訴的主體不同，包括其中任一主體不同和原被告在他訴中互換地位等，一“訴”與他“訴”也就不同。但是，也存在著一些例外，比如在法定的當(dāng)事人變更情形中，譬如訴訟中，當(dāng)事人將其債權(quán)或債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人、當(dāng)事人死亡或消滅等而使其實(shí)體權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)給特定的第三人，而由第三人代替原當(dāng)事人成為新的訴訟當(dāng)事人，并不構(gòu)成訴的變更；再如在必要共同訴訟中，必要共同訴訟人在前后訴即使人數(shù)不同，譬如在前訴只有部分連帶債權(quán)人為原告，而后全部連帶債權(quán)人以同一案件事實(shí)和訴訟標(biāo)的提起后訴，此種情形中前后訴的主體雖有變更，但后訴與前訴還是同一個(gè)訴。

其次，若訴的主體相同，則須根據(jù)訴訟標(biāo)的來判斷一“訴”與他“訴”是否相同。識(shí)別訴訟標(biāo)的，在通常情況下僅需依據(jù)訴訟標(biāo)的實(shí)體內(nèi)容即可，比如A針對(duì)B提出返還房屋之訴，其訴訟標(biāo)的實(shí)體內(nèi)容即請(qǐng)求返還房屋，后來A針對(duì)B提出支付汽車價(jià)款之訴，其訴訟標(biāo)的實(shí)體內(nèi)容即請(qǐng)求支付汽車價(jià)款，就訴訟標(biāo)的實(shí)體內(nèi)容來看，這里存在著兩個(gè)不同的訴訟標(biāo)的和訴。至于訴訟標(biāo)的理論中所謂訴訟標(biāo)的之識(shí)別，實(shí)際上是在訴的主體確定的前提下進(jìn)行的。

最后，在特定情況下還需結(jié)合案件的具體事實(shí)，來判斷一“訴”與他“訴”是否相同。比如，A以B有惡習(xí)為由提起與B解除婚姻關(guān)系之訴，敗訴后A又以受虐待為由提起與B解除婚姻關(guān)系之訴，前訴和后訴及其訴訟標(biāo)的之具體實(shí)體內(nèi)容均為“解除婚姻關(guān)系”，但是前訴的案件事實(shí)是“B有惡習(xí)”，而后訴的案件事實(shí)是“B虐待A”，在此例中必須依據(jù)具體的案件事實(shí)，才可區(qū)別出兩個(gè)訴，法院應(yīng)當(dāng)受理后訴。

以上所述，只是識(shí)別訴的一般方法和標(biāo)準(zhǔn)。但是，在特殊情形中，比如在人事訴訟中，往往需要采取特殊的識(shí)別方法。舉例來說，如果A求解除婚姻關(guān)系，在訴訟中A同時(shí)提出多個(gè)離婚的事實(shí)理由（如惡習(xí)、非法同居、虐待等），那么根據(jù)上述訴的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)則為多個(gè)訴，若離婚的事實(shí)理由均成立則需作出多個(gè)準(zhǔn)許離婚的判決，這顯然是不合理的。對(duì)于離婚訴訟，由于其性質(zhì)的特殊性，依據(jù)實(shí)體法只能產(chǎn)生一個(gè)離婚請(qǐng)求權(quán)，所以大陸法系國家禁止當(dāng)事人對(duì)離婚之訴提起不同的訴訟，至于實(shí)體法所規(guī)定的離婚理由并非構(gòu)成不同訴訟的請(qǐng)求原因，而是離婚理由中獨(dú)立的攻擊防御方法。在我國實(shí)務(wù)中，也是作一個(gè)訴對(duì)待。

尚需說明的是，在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合情形中，比如原告購買車票乘坐公共汽車，在行駛過程中汽車突然剎車致使原告被碰受傷，基于該案件（自然）事實(shí)，被告可能同時(shí)構(gòu)成違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，那么依舊訴訟標(biāo)的說，原告可以提出兩個(gè)訴：違約之訴（訴訟標(biāo)的是基于旅客運(yùn)輸合同的請(qǐng)求權(quán)或旅客運(yùn)輸合同法律關(guān)系）和侵權(quán)之訴（訴訟標(biāo)的是侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)或侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系）。采行舊訴訟標(biāo)的理論之我國，實(shí)務(wù)中是由原告就侵權(quán)之訴和違約之訴選擇其一起訴。這種解決辦法因賦予原告選擇權(quán)而獲得正當(dāng)性，并且回避了若兩訴均獲勝則原告因同一違法行為而獲得兩次受償和因同一訴訟目的而將被告兩次引入訴訟之弊端。但是，若侵權(quán)之訴被判敗訴則原告可能無法利用違約之訴保護(hù)自己合法權(quán)益，這是因?yàn)樵谝话闱闆r下侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件多于或嚴(yán)于違約責(zé)任，由此侵權(quán)損害賠償責(zé)任不成立而違約責(zé)任卻成立。

在我國采取舊訴訟標(biāo)的說之制度框架內(nèi)，筆者認(rèn)為采取如下處理方法比較合理：允許原告同時(shí)提起侵權(quán)之訴和違約之訴，不過應(yīng)當(dāng)按照原告意志以訴的預(yù)備合并來處理（當(dāng)然原告也可選擇其一請(qǐng)求法院判決）。具體說，原告可將侵權(quán)之訴確定為主位之訴，而將違約之訴作為備位之訴，那么若法院判決侵權(quán)之訴勝訴則無需就違約之訴做出判決，若法院判決侵權(quán)之訴敗訴，則應(yīng)就違約之訴做出判決。這樣，既可回避兩訴均被判勝訴時(shí)的弊端，又比較全面保護(hù)原告的合法權(quán)益。

還有一種做法是，案件“自然”事實(shí)是同一的，所以應(yīng)以一個(gè)訴或者一個(gè)案件對(duì)待，即以“糾紛事實(shí)或訴因的同一性”為識(shí)別或確定訴的標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是英美法系識(shí)別訴的標(biāo)準(zhǔn)，近年來大陸法系諸多學(xué)者也主張采取此標(biāo)準(zhǔn)。如此，當(dāng)事人只須依據(jù)案件“自然”事實(shí)提出訴訟請(qǐng)求，至于適用何種實(shí)體法規(guī)范，則由法官基于維護(hù)受害者合法權(quán)益、訴訟經(jīng)濟(jì)等因素或角度來裁量。這種處理辦法多有利于受害者。

必須明確，完全或者僅僅按照訴訟標(biāo)的和訴的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)來決定一事不再理原則的適用，也存在著局限。比如，如果A以B有惡習(xí)為由請(qǐng)求與B解除婚姻關(guān)系獲得勝訴，A再以受虐待為由請(qǐng)求與B解除婚姻關(guān)系，那么根據(jù)上述訴的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，前訴與后訴是不同的，法院當(dāng)然受理后訴。這樣的話，就同一訴訟目的，同一當(dāng)事人可以多次提起訴訟，也是不合理的。對(duì)此，可以理解為，由于前訴獲得勝訴而達(dá)到了訴訟目的（解除婚姻關(guān)系），既然A與B婚姻關(guān)系已經(jīng)解除，A就沒有必要再提起后訴來解除與B的婚姻關(guān)系，也就是說，A對(duì)于與前訴具有同一目的之后訴不存在“訴的利益”，法院應(yīng)當(dāng)以此為由駁回后訴。

三、訴的類型與訴的利益

訴的類型，通常是根據(jù)原告訴訟標(biāo)的之性質(zhì)和內(nèi)容，將訴分為給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴，分別對(duì)應(yīng)于實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)和形成權(quán)。這三種訴的最終確立，是民事訴訟制度漫長發(fā)展史中的一大終點(diǎn)。在民事訴訟制度發(fā)展史上，訴的種類，最初僅有給付之訴一種，后來出現(xiàn)確認(rèn)之訴，待民法上的形成權(quán)制度完備之后才出現(xiàn)形成之訴。

訴訟標(biāo)的之性質(zhì)和內(nèi)容反映或決定原告請(qǐng)求法院給予保護(hù)的具體形式，具體說，原告提起給付之訴旨在獲得給付判決，提起確認(rèn)之訴旨在獲得確認(rèn)判決，提起形成之訴旨在獲得形成判決。不管原告提起何種之訴，若要獲得勝訴，訴的利益則是一個(gè)必要的訴訟要件，若不具備之則法院駁回訴訟。

（一）給付之訴及其利益

給付之訴，是指原告請(qǐng)求被告履行一定給付義務(wù)之訴。民事權(quán)益人對(duì)民事義務(wù)人享有特定的給付請(qǐng)求權(quán)，是給付之訴成立的實(shí)體（法）基礎(chǔ)。

原告所主張的給付，包括被告的金錢給付、物之給付及行為給付。金錢、物與行為的給付判決在執(zhí)行方法上存有很大差異。應(yīng)當(dāng)注意，行為給付中的行為包括作為和不作為。傳統(tǒng)理論和制度認(rèn)為，原告請(qǐng)求法院審判不作為之訴的要件包括：被告正在實(shí)施侵害行為，或者被告將來仍有繼續(xù)侵害的可能性（重復(fù)的危險(xiǎn)）?，F(xiàn)代社會(huì)中，對(duì)于環(huán)境污染等公害，常常提起禁止侵害之訴。現(xiàn)代法律中，侵害行為作廣義理解，不僅包括已經(jīng)造成實(shí)際侵害結(jié)果的侵害行為，而且還包括沒有產(chǎn)生實(shí)際侵害結(jié)果的“威脅”，所以請(qǐng)求法院審判不作為之訴不再要求具備“開始或正在侵犯”或“重復(fù)的危險(xiǎn)”的要件。

給付之訴可分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴。一般認(rèn)為，前者是指在法庭辯論終結(jié)時(shí)原告請(qǐng)求履行期已到的給付之訴，后者是指在法庭辯論終結(jié)時(shí)原告請(qǐng)求履行期未到的給付之訴。不過，筆者認(rèn)為，現(xiàn)在給付之訴提起之時(shí)，其履行期已到；在起訴時(shí)，對(duì)于履行期未到的通常以將來給付之訴對(duì)待，如果在法庭辯論終結(jié)時(shí)履行期已到，此時(shí)做出原告勝訴的判決是現(xiàn)在給付判決。

現(xiàn)在給付之訴由于是給付義務(wù)已屆清償期之訴，所以在大陸法系民事訴訟中，原則上，給付義務(wù)的清償期一到就具備訴的利益。至于起訴前，原告是否催告被告履行、原被告之間有無就給付請(qǐng)求權(quán)或履行給付義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)等，均不影響訴的利益。但是，原告在未向被告請(qǐng)求履行或者被告未拒絕履行的情況下起訴的，雖有訴的利益，若被告在起訴之時(shí)即承認(rèn)原告訴訟請(qǐng)求的，并提出以上事實(shí)疏明無庸起訴的，德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)、澳門特別行政區(qū)等民事訴訟法規(guī)定訴訟費(fèi)用由原告承擔(dān)。

但是，對(duì)于將來給付之訴的提起，法律上往往做出限制，比如以“有預(yù)先提出請(qǐng)求必要的”為限制條件?！坝蓄A(yù)先提出請(qǐng)求必要”，是指“原告主張履行期即使屆滿也沒有立即履行的指望，或者從義務(wù)的性質(zhì)來看不馬上履行則原告會(huì)蒙受顯著損失”等情況。如果根據(jù)債務(wù)人的言行可以推定其屆時(shí)無履行的意思，即可認(rèn)為已有預(yù)先請(qǐng)求的必要，至于是否發(fā)生給付爭(zhēng)議、是否附加原告先行給付條件以及將來請(qǐng)求權(quán)是否附有條件，則在所不問。根據(jù)權(quán)利的不同性質(zhì)，有些將來給付之訴之訴的利益自然得到認(rèn)可，例如如果現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)給付的部分尚未得到履行，則據(jù)此可推斷將來應(yīng)當(dāng)給付的部分也有可能得不到履行。在訴的合并時(shí)，可能有預(yù)先提出請(qǐng)求的必要，如與離婚之訴合并而預(yù)先請(qǐng)求離婚后分得財(cái)產(chǎn)、在提出給付之訴時(shí)考慮到將來不能執(zhí)行而合并提起代償請(qǐng)求等。

在訴的利益方面，對(duì)于現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴，我國現(xiàn)行民事訴訟法并未作出相應(yīng)規(guī)定，而許多國家的民事訴訟法典作出了明確的規(guī)定，在我國修改民事訴訟法時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮這些問題，在充分借鑒國外合理做法的基礎(chǔ)上作出合理規(guī)定。

原告提起給付之訴，如果勝訴，其判決才是給付判決，具有執(zhí)行力；如果敗訴，則其判決是確認(rèn)判決。因?yàn)樵嬲?qǐng)求給付的前提是其主張的權(quán)利或法律關(guān)系存在，如果法院判定存在的話，才可判決被告履行給付義務(wù)；如果法院判決原告敗訴，即是否定了法律關(guān)系的存在，從而原告敗訴的判決為消極的確認(rèn)判決。

（二）確認(rèn)之訴及其利益

確認(rèn)之訴，是指原告請(qǐng)求法院確認(rèn)其主張的法律關(guān)系或法律事實(shí)存在或不存在之訴。其中，主張法律關(guān)系存在的，是積極確認(rèn)之訴（比如，原告請(qǐng)求法院確認(rèn)他與被告之間存在收養(yǎng)關(guān)系、原告請(qǐng)求法院確認(rèn)他擁有對(duì)某物的所有權(quán)）；主張法律關(guān)系不存在的，是消極確認(rèn)之訴（比如，原告請(qǐng)求法院確認(rèn)他與被告之間婚姻無效、原告請(qǐng)求法院確認(rèn)被告對(duì)某物不擁有所有權(quán)）。

請(qǐng)求法院審判確認(rèn)之訴必須具有值得訴訟救濟(jì)之訴的利益（確認(rèn)利益）。法律之所以規(guī)定審判確認(rèn)之訴必須具有確認(rèn)利益，是因?yàn)槿绻麑?duì)于可以請(qǐng)求確認(rèn)的對(duì)象不以法律明文加以限制，那么當(dāng)事人對(duì)于任何事情均可請(qǐng)求法院予以審判確認(rèn)。因此，許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典規(guī)定了確認(rèn)之訴的訴的利益。

比如，《德國民事訴訟法》第256條（1）規(guī)定：“確定法律關(guān)系成立或不成立的訴訟，承認(rèn)證書的訴訟，或確定證書真?zhèn)蔚脑V訟，只在法律關(guān)系的成立與否、證書的真?zhèn)斡煞ㄔ翰门胁⒓磿r(shí)確定，對(duì)于原告有法律上的利益時(shí)，原告才可以提起。”《日本民事訴訟法》規(guī)定了確認(rèn)證書真?zhèn)沃V（第134條）和中間確認(rèn)之訴（第145條）的訴的利益。我國澳門特別行政區(qū)《民事訴訟法》第73條（1）規(guī)定：“在確認(rèn)之訴中，如原告采取行動(dòng)欲解決一客觀上不確定及嚴(yán)重之情況，則有訴之利益?！?/p>

原告所提的確認(rèn)之訴是否具有訴的利益，通常從客體（對(duì)象）和有效適當(dāng)性兩方面來確定：

1.就確認(rèn)之訴的客體來看，（1）確認(rèn)之訴的客體必須是爭(zhēng)議的民事實(shí)體法律關(guān)系或民事實(shí)體權(quán)利，而不得是公法上的爭(zhēng)議和純粹的道德、學(xué)理上的爭(zhēng)議。例外情況下，法律規(guī)定對(duì)于特定法律事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)議的，當(dāng)事人就該爭(zhēng)議具有確認(rèn)利益，可提起確認(rèn)之訴。（2）一般認(rèn)為，只能對(duì)“現(xiàn)在的法律關(guān)系”提起確認(rèn)之訴。理由是，過去的法律關(guān)系可能發(fā)生了變動(dòng)，現(xiàn)在沒有必要對(duì)過去法律關(guān)系做出確認(rèn)判決；對(duì)將來法律關(guān)系做出確認(rèn)判決，可能阻礙將來法律關(guān)系的合法合理變動(dòng)。

2.就提起確認(rèn)之訴的有效適當(dāng)性來看，（1）確認(rèn)之訴的訴的利益的產(chǎn)生，往往是由于被告的行為而使原告的實(shí)體權(quán)利或原被告之間法律關(guān)系發(fā)生不安定，例如，被告否認(rèn)與原告存在著收養(yǎng)關(guān)系等。對(duì)此，原告有必要利用確認(rèn)判決，除去這種爭(zhēng)議狀態(tài)。（2）某項(xiàng)法律關(guān)系必須是構(gòu)成糾紛或訴訟核心的法律關(guān)系，而不能是其他糾紛或訴訟的前提問題，唯有如此才具有確認(rèn)利益，可提起確認(rèn)之訴。比如，在給付財(cái)產(chǎn)之訴中，就財(cái)產(chǎn)所有權(quán)就不能單獨(dú)提起確認(rèn)之訴。如果起訴時(shí)就可以訴求給付，則通常情況下作為給付前提的確認(rèn)事項(xiàng)缺乏訴的利益。

在確認(rèn)之訴中，不論原告勝訴還是敗訴，其判決均為確認(rèn)判決。但是，如果原告主張民事實(shí)體法律關(guān)系或者特定法律事實(shí)存在，則其勝訴判決是積極的確認(rèn)判決，敗訴判決卻為消極的確認(rèn)判決；如果原告主張民事實(shí)體法律關(guān)系或者特定法律事實(shí)不存在，則其勝訴判決是消極的確認(rèn)判決，其敗訴判決卻為積極的確認(rèn)判決。

（三）形成之訴及其利益

形成之訴，在我國通常稱為變更之訴，是指原告請(qǐng)求法院變更某法律關(guān)系之訴。原告提起形成之訴的目的是，利用法院判決將現(xiàn)在的法律關(guān)系變更為另一新的法律關(guān)系（所以又稱為創(chuàng)設(shè)之訴）。原告勝訴的形成判決，在確定之時(shí)，無須強(qiáng)制執(zhí)行就自動(dòng)發(fā)生法律關(guān)系變動(dòng)的效果，通常是既存的法律關(guān)系解除或消失，比如離婚之訴等。而確認(rèn)判決僅在于確認(rèn)某法律關(guān)系存在或不存在，并不形成新的法律關(guān)系。

在一般情形中，實(shí)體法允許權(quán)利人可以自己意思表示行使其形成權(quán)，使既存的法律關(guān)系發(fā)生變更或消滅，例如，權(quán)利人可行使解除權(quán)或撤銷權(quán)而使合同解除或撤銷，無須通過訴訟來解除或撤銷。但是，如果當(dāng)事人雙方就應(yīng)否解除或變更發(fā)生爭(zhēng)議而提起訴訟，法院做出判決確認(rèn)解除或變更的，此判決為形成判決。然而，此種形成判決的形成力僅存在于當(dāng)事人雙方之間，而不及于其他第三人，即“無廣泛效力的形成之訴”，所以有學(xué)者認(rèn)為這類訴訟只不過是類似性的形成之訴。

真正的形成之訴是指具有廣泛效力的形成之訴，其判決的形成力不僅及于當(dāng)事人雙方，而且還及于其他第三人，即具有對(duì)世效力。這種形成之訴集中于有關(guān)身份關(guān)系的人事訴訟（離婚之訴、撤銷收養(yǎng)之訴等）、社團(tuán)關(guān)系的公司訴訟（公司股東會(huì)決議撤銷之訴等）等。這種訴訟中，關(guān)涉人類社會(huì)生活基本的身份關(guān)系，涉及眾多人的利害關(guān)系，所以在大陸法系被作為涉及公益之訴。

有學(xué)者認(rèn)為，可將形成之訴分為實(shí)體法上的形成之訴和程序法上的形成之訴。前者是指變更實(shí)體法律關(guān)系的形成之訴，如離婚之訴、撤銷公司決議之訴、認(rèn)領(lǐng)子女之訴等。后者是指變更程序法上效果的形成之訴，如撤銷法院調(diào)解之訴、再審之訴（撤銷原判決等）、撤銷除權(quán)判決之訴、執(zhí)行異議之訴等。但是，筆者認(rèn)為，程序法上的形成之訴并非獨(dú)立之訴。

形成之訴與給付之訴、確認(rèn)之訴相比，具有兩大特點(diǎn)：（1）法定性。形成之訴只有在實(shí)體法特別明文規(guī)定的情形，才可提起。由于形成之訴涉及公益，形成判決具有對(duì)世的廣泛效力，所以通過個(gè)人以自己意思表示直接予以變更則是不妥當(dāng)?shù)?，而?yīng)由法院以形成判決做出統(tǒng)一變更。立法上有關(guān)形成之訴的規(guī)定，并不普遍，法律僅對(duì)于特定情形明文規(guī)定可以提起形成之訴（即形成之訴明定原則），當(dāng)事人不得提起法律沒有明文規(guī)定的形成之訴來請(qǐng)求法院審判。形成之訴的法定性，還表現(xiàn)在法律往往對(duì)于形成之訴的適格當(dāng)事人也作出明確規(guī)定，例如離婚之訴的適格當(dāng)事人是夫妻雙方，所以岳母不得為原告而以女婿為被告，因其女兒被虐待而提起離婚之訴。（2）現(xiàn)實(shí)性。即只能對(duì)現(xiàn)存的法律關(guān)系提起形成之訴。這是因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)于現(xiàn)存的民事實(shí)體法律關(guān)系并無爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的卻是對(duì)于現(xiàn)存的民事實(shí)體法律關(guān)系應(yīng)否變更，原告提起形成之訴的目的是，利用法院判決將現(xiàn)在的法律關(guān)系予以變更。

同時(shí)具備法定性和現(xiàn)實(shí)性條件的，就具有提起形成之訴的訴的利益。但是，形成之訴進(jìn)行中，由于情事發(fā)生了變化，以致于沒有繼續(xù)進(jìn)行訴訟的必要，此時(shí)訴的利益消失了。這里的“沒有必要”是指（1）即使取得形成判決，也沒有實(shí)際意義。例如，離婚案件一方當(dāng)事人死亡，當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系即自然消失，訴訟繼續(xù)進(jìn)行已無實(shí)際意義，訴訟應(yīng)予終結(jié)。（2）作出形成判決之前，法律關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了與當(dāng)事人形成請(qǐng)求相同的變化，例如，離婚訴訟進(jìn)行中，在訴訟外已經(jīng)離了婚，法院應(yīng)以無訴的利益為理由駁回訴訟。

在形成之訴中，原告勝訴的，即法院承認(rèn)原告變更已經(jīng)存在的民事實(shí)體法律關(guān)系的請(qǐng)求，此判決為形成判決。形成判決確定時(shí)，已經(jīng)存在的民事實(shí)體法律關(guān)系即發(fā)生變更。但是，原告敗訴的，即法院否認(rèn)原告變更的請(qǐng)求，實(shí)際上法院判決維持民事實(shí)體法律關(guān)系的現(xiàn)狀，所以此判決是確認(rèn)判決。

四、訴的合并與變更

（一）訴的合并

大陸法系民事訴訟理論往往把訴的合并分為：訴的主觀合并和訴的客觀合并兩種基本種類和形態(tài)。事實(shí)上，還存在著基于這兩種基本種類之上的訴的主客觀合并情形，比如普通共同訴訟等。

“訴的主觀合并”中的“主觀”即“主體”之意，與“既判力的主觀范圍”的“主觀”的含義相同，日本學(xué)者三月章認(rèn)為，這是一種不很妥當(dāng)?shù)淖g法。訴的主觀合并是從當(dāng)事人的角度來看，訴的合并形態(tài)。

“訴的客觀合并”中的“客觀”是指客體、對(duì)象或事物的意思，例如既判力的客觀范圍是指既判力及于怎樣和哪些客體。訴的客觀合并是指從作為審判對(duì)象的訴訟標(biāo)的之角度來看，訴的合并形態(tài)。

訴的合并理由是，在一個(gè)訴訟程序中同時(shí)解決多數(shù)人之間的爭(zhēng)議或者多個(gè)爭(zhēng)議，從而盡可能地維持原有程序中訴訟資料的利用，借以滿足訴訟經(jīng)濟(jì)的基本要求，同時(shí)增強(qiáng)訴訟制度解決紛爭(zhēng)功能和減免矛盾判決。

1.訴的主觀合并

訴的主觀合并，又稱訴的主體合并，即訴訟當(dāng)事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告為多數(shù)的情形。訴的主觀合并，可能發(fā)生于提起訴訟之時(shí)，也可能發(fā)生于訴訟進(jìn)行中。訴的主觀合并的典型形態(tài)是必要共同訴訟及以其為基礎(chǔ)的群體訴訟。大陸法系的著作多將訴的主觀合并放在訴訟主體（或當(dāng)事人）部分予以闡釋，而在訴訟客體（復(fù)數(shù)的訴訟對(duì)象）部分闡釋訴的客觀合并。

這里簡(jiǎn)要介紹一下訴的主觀預(yù)備合并。根據(jù)大陸法系民事訴訟理論，在共同訴訟中，針對(duì)同一訴訟請(qǐng)求，如果先位原告的訴訟請(qǐng)求無理由的，就以后位原告的訴訟請(qǐng)求為裁判，即為原告方面訴的預(yù)備合并；如果原告針對(duì)先位被告的訴訟請(qǐng)求無理由的，原告則針對(duì)后位被告的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判，此為被告方面訴的預(yù)備合并。兩者合稱為訴的主觀預(yù)備合并。

例如，就轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是否履行發(fā)生爭(zhēng)議，于是債權(quán)的受讓人和讓與人作為共同原告起訴債務(wù)人，受讓人請(qǐng)求債務(wù)人履行，如果其請(qǐng)求無理由時(shí)（如債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效），則由讓與人請(qǐng)求債務(wù)人履行，這種情況就是原告方面訴的預(yù)備合并。再如，與代理人訂立契約，因?qū)ζ浯頇?quán)有疑問，而以本人和代理人為共同被告提起履行契約之訴，先請(qǐng)求本人履行契約，如其請(qǐng)求無理由時(shí)，再請(qǐng)求代理人履行契約，這種情況便是被告方面訴的預(yù)備合并。

在主觀預(yù)備合并的情形中，對(duì)于先后位當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求都要作全面辯論和審理，只是對(duì)于后位當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作出判決，是以先位當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求無理由為停止條件。訴的主觀預(yù)備合并有無存在的合理性，德日學(xué)者眾說紛紜，在實(shí)務(wù)方面德國雖少見判例但日本則有正反不同的判例，而我國理論界至今鮮有深入的探討。

肯定說的主要論據(jù)是訴的主觀預(yù)備合并有現(xiàn)實(shí)的必要。訴訟實(shí)務(wù)中，例如上述兩例，常常存在無法確定某項(xiàng)實(shí)體權(quán)利或義務(wù)應(yīng)當(dāng)歸屬何人的情形。允許訴的主觀預(yù)備合并可以避免后位的原告或針對(duì)被告就同一訴訟請(qǐng)求再次提起訴訟，并且還可以避免因訴訟時(shí)效已過而不能獲得訴訟保護(hù)的弊端。再者，承認(rèn)主觀預(yù)備合并之訴可以防止裁判沖突、有利于統(tǒng)一解決紛爭(zhēng)、符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則、避免原告陷于自相矛盾窘境、防止被告推諉責(zé)任、便于擴(kuò)大訴訟制度解決紛爭(zhēng)功能等。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，由于我國臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)上已發(fā)生多起不同型態(tài)的主觀預(yù)備合并之訴，然而法院裁判仍多歧異，既有采肯定說，亦有采否定說，如此因上下級(jí)法院見解不一而導(dǎo)致訴訟拖延，當(dāng)事人的訴訟權(quán)益乃因此而被犧牲，法院裁判彼此一再歧異，亦導(dǎo)致司法信譽(yù)的損傷。

一般說來，否定說并不否認(rèn)肯定說所主張的理由。但是，否定說認(rèn)為訴的主觀預(yù)備合并不合法，主要論據(jù)是：（1）訴的主觀預(yù)備合并使得后位被告的訴訟地位不安定，即對(duì)于后位當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求是否作出判決，處于不安定狀態(tài)。（2）若法院對(duì)先位當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作出有理由判決，則后位請(qǐng)求立即溯及消滅其訴訟系屬效力，并且先位當(dāng)事人與對(duì)方當(dāng)事人之間的裁判對(duì)后位當(dāng)事人無法律上的拘束力，從而后位當(dāng)事人的訴訟行為歸于無益。（3）在一般情形，如果被告應(yīng)訴到一定程度以后，原告欲撤回起訴，非經(jīng)被告同意不得為之，但在主觀預(yù)備合并的情形中，無從適用這種保障被告的規(guī)定。（4）如果在第一審中準(zhǔn)許先位請(qǐng)求，而第二審改為駁回先位請(qǐng)求、準(zhǔn)許后位請(qǐng)求的情形，實(shí)際上損害了后位當(dāng)事人的審級(jí)利益。

筆者認(rèn)為，訴的主觀預(yù)備合并在實(shí)際生活中有其必要性，在訴訟上可以保護(hù)原告的合法權(quán)益，亦可節(jié)省當(dāng)事人和法院的資源，也可避免裁判的不統(tǒng)一，所以應(yīng)當(dāng)肯定其合理性和合法性。但是，對(duì)于其中的弊端也應(yīng)當(dāng)予以注意和補(bǔ)正，尚須進(jìn)一步探討。如果我國立法上和實(shí)務(wù)中承認(rèn)主觀預(yù)備合并之訴，那么還必須就下面一些問題進(jìn)行深入細(xì)致的探討：先位之訴與后位之訴的關(guān)系、先后位訴訟當(dāng)事人之間以及其與對(duì)方當(dāng)事人之間的關(guān)系，以及如何矯正否定說所述的弊端等。

2.訴的客觀合并

（1）訴的客觀合并之含義及要件

一般認(rèn)為，訴的客觀合并，是指在同一訴訟程序中，同一原告對(duì)同一被告主張兩個(gè)以上訴訟標(biāo)的之合并。訴的客觀合并，與訴的主觀合并相同，可能發(fā)生在提起訴訟之時(shí)，也可能發(fā)生于訴訟進(jìn)行中。后一種情形屬于訴的追加中訴訟標(biāo)的之追加，因訴訟標(biāo)的之追加而構(gòu)成訴的客觀合并。

訴的客觀合并雖然具有多種好處，但是如果不加以限制而無條件地允許原告利用同一訴訟程序要求法院審理多個(gè)糾紛，有時(shí)反而造成法院審理混亂和訴訟遲延，甚至違反民事訴訟原理。因此，許多國家規(guī)定了訴的合并的合法要件。但是，我國卻沒有規(guī)定了訴的合并的合法要件，這是我國民事訴訟立法上的一個(gè)漏洞，應(yīng)當(dāng)在借鑒他國合理做法的基礎(chǔ)上予以彌補(bǔ)。

訴的客觀合并除了具備一般的起訴要件和訴訟要件之外，還應(yīng)當(dāng)具備一些特別訴訟要件，主要有：

其一，幾個(gè)訴訟標(biāo)的必須由同一原告（包括反訴原告）向同一被告（包括反訴被告）在同一訴訟程序中提出。

其二，受訴法院對(duì)合并的訴的其中之一有管轄權(quán)，屬于其他法院專屬管轄的訴除外。法院基于對(duì)合并之一訴的管轄權(quán)，而對(duì)與該訴有牽連關(guān)系的他訴取得管轄權(quán)。

其三，合并的訴須適用相同的訴訟程序。至于合并之訴之間有無關(guān)聯(lián)性，則非必要要件。如果原訴是適用簡(jiǎn)易訴訟程序之訴，被合并的訴是適用通常訴訟程序之訴，有的國家和地區(qū)的民事訴訟法規(guī)定，經(jīng)過當(dāng)事人合意被合并的訴適用簡(jiǎn)易訴訟程序的，則允許訴的合并。

有些國家還要求訴的客觀合并必須符合法律無禁止合并的規(guī)定。比如，《德國民事訴訟法》第610條第2款規(guī)定：“他種訴訟不得與這些訴訟（這些訴訟是指同居之訴、離婚之訴和撤銷婚姻之訴――筆者注）合并，特別是不得提起反訴?！薄度毡救耸略V訟程序法》第7條第2款、第26條、第32條第1款等都對(duì)訴的合并禁止做出了相應(yīng)的規(guī)定。

此外，如果是因（訴訟系屬后）追加而發(fā)生訴的客觀合并，那么必須以不妨礙被告的防御和訴訟正常進(jìn)行為必要條件。因此，許多國家法律規(guī)定，訴的追加必須經(jīng)過被告的同意，旨在合理保護(hù)被告。同時(shí)，為避免因訴的追加阻礙訴訟程序的正常和順暢進(jìn)行，法院也可不許可訴的追加。

訴的合并要件一般屬于法院職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)。但是，對(duì)于為保護(hù)被告的防御權(quán)及利益而設(shè)的要件，如需要被告同意的要件，一般屬于當(dāng)事人主張的責(zé)問事項(xiàng)，即只有當(dāng)事人提出了異議法院才審查的事項(xiàng)，并非法院職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)。如果法院認(rèn)為訴的合并不利于訴訟程序正常和順暢進(jìn)行的，也可將已合并之訴予以分離，分別審判。

（2）訴的客觀合并之種類

大陸法系民事訴訟中，訴的客觀合并有：?jiǎn)渭兒喜?、預(yù)備合并、選擇合并和競(jìng)合合并。不同的訴訟標(biāo)的理論決定了訴的客觀合并種類的不同及各自不同的含義。如今，德國幾乎不再將競(jìng)合合并作為合并的類型，一般情形是僅列單純合并和預(yù)備合并，也有列單純合并、預(yù)備合并和選擇合并三種，其原因系采取新訴訟標(biāo)的理論。在日本，雖然理論上以新訴訟標(biāo)的理論為有力說，但是實(shí)務(wù)上和立法中仍然采取舊訴訟標(biāo)的理論，與之相應(yīng)則并存著單純合并、預(yù)備合并和選擇合并，卻不再將競(jìng)合合并作為單獨(dú)的合并種類，或?qū)⑵錃w入選擇合并。對(duì)于訴的客觀合并類型，理論上探討得不多，實(shí)務(wù)中似乎僅承認(rèn)單純合并。

其一，單純合并

單純合并，又稱普通合并、并列合并，即在同一訴訟程序中，同一原告對(duì)同一被告提出多個(gè)相互獨(dú)立的訴訟標(biāo)的，亦即提出法院都得審判的多個(gè)訴。當(dāng)然，這些訴本可以分別提起，要求法院分別審判。單純合并中，被合并的多個(gè)訴或訴訟標(biāo)的之間相互獨(dú)立并非處于同一目的而不得相互矛盾（或排斥），并且被合并的每個(gè)訴都要求判決。

單純合并又可細(xì)分為兩類：一類是無牽連關(guān)系的合并。即合并之訴之間沒有法律和事實(shí)上的聯(lián)系，比如，在同一程序中，同時(shí)提出依據(jù)買賣契約請(qǐng)求給付價(jià)金之訴、依據(jù)租賃契約請(qǐng)求返還租賃物之訴。另一類是有牽連關(guān)系的合并。有牽連關(guān)系的合并中，有時(shí)一個(gè)訴的成立影響到另一訴的成立或者一個(gè)訴附屬于另一個(gè)訴，兩個(gè)訴均要求法院裁判，不過對(duì)一個(gè)訴的裁判實(shí)質(zhì)上是對(duì)另一訴裁判的先決條件。比如，現(xiàn)在請(qǐng)求（是現(xiàn)在給付請(qǐng)求）與代償請(qǐng)求（是將來給付請(qǐng)求）的合并，如原告請(qǐng)求返還一頭牛，若不能執(zhí)行則請(qǐng)求給付賠償金，這種合并屬于并列性合并而不屬于預(yù)備性合并。

其二，預(yù)備合并

預(yù)備合并，亦稱順位合并、假定合并，是指在同一訴訟程序中原告同時(shí)提起主（先）位之訴和備（后）位之訴，原告請(qǐng)求若主位之訴敗訴時(shí)應(yīng)就備位之訴做出判決。原告起訴時(shí)，主、備位之訴同時(shí)發(fā)生訴訟系屬。如果主位之訴獲得勝訴確定判決（亦即原告已經(jīng)達(dá)到訴訟目的），備位之訴溯及訴訟系屬時(shí)喪失其訴訟系屬的效力，不得再就備位之訴為判決。先位之訴獲得勝訴確定判決是不判決備位之訴的解除條件。如果主位之訴因不合法而被駁回或因無理由而敗訴時(shí)，法院必須就備位之訴為判決，所以主位之訴被駁回或遭敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。

日本和我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通常認(rèn)為，預(yù)備合并之訴必須是先位之訴與后位之訴之間存在著排斥關(guān)系，這種排斥關(guān)系須以實(shí)體法上的互相排斥關(guān)系為其前提。這種主張實(shí)際上是以舊訴訟標(biāo)的理論為其基礎(chǔ)（見前文“訴的識(shí)別”）。過去德國學(xué)者亦采此種見解，但是德國目前的判例和通說并不認(rèn)為主備位之訴必須存在互相排斥的關(guān)系，而認(rèn)為主備位之訴在法律上或經(jīng)濟(jì)上有著同一或類似目的，或者兩訴的發(fā)生基于相同的事實(shí)關(guān)系并且追求相同的目的。

由于預(yù)備合并之訴的上訴審判范圍直接涉及當(dāng)事人在訴訟上的利害關(guān)系，所以必須兼顧當(dāng)事人雙方利益，因此在第一審法院就原告主位請(qǐng)求作出勝訴判決的，若被告提起第二審上訴的，原則上，第二審法院僅能就主位請(qǐng)求為審理裁判，不得就預(yù)備請(qǐng)求為審理判決；若當(dāng)事人雙方合意由第二審法院就預(yù)備請(qǐng)求為審理判決，作為例外第二審法院可對(duì)預(yù)備請(qǐng)求進(jìn)行審理并作出裁判。

其三，選擇合并

選擇合并，又稱擇一合并。采取舊訴訟標(biāo)的理論的，認(rèn)為選擇合并是指在同一訴訟程序中，原告雖然提出訴訟目的相同的幾個(gè)訴訟標(biāo)的，但是原告選擇就其中一個(gè)訴訟標(biāo)的作出判決即可。在舊訴訟標(biāo)的制度框架中，選擇合并實(shí)際上是將基于不同的原因理由而提出的相應(yīng)多個(gè)訴訟標(biāo)的合并在同一訴訟程序之中，比如基于所有權(quán)和占有權(quán)而同時(shí)提出兩個(gè)訴訟標(biāo)的，其目的卻是同一的（即交付同一物）。

但是，按照新訴訟標(biāo)的理論，以上諸多訴訟請(qǐng)求，實(shí)際上只是一個(gè)，即原告所希望達(dá)到的法律效果或法律地位是同一的，如上例交付同一物，亦即訴訟標(biāo)的是單一的。因此，不存在訴的合并。也有人認(rèn)為，訴的選擇合并實(shí)際上是單一的訴，并不是訴有選擇，其理由是必須到案件裁判完結(jié)至履行時(shí)才會(huì)有選擇的問題。

德國學(xué)者一般認(rèn)為，選擇合并系指原告在同一訴訟程序中主張多數(shù)訴訟標(biāo)的，由法院任選其中之一作出裁判的訴的合并。但是，德國學(xué)者大都認(rèn)為，原告并未就哪個(gè)訴訟標(biāo)的特定化而由法院就原告合并提出的數(shù)個(gè)訴訟標(biāo)的中任意選擇其一作出裁判，所以此種合并是不合法的，選擇合并只有在賦予被告選擇權(quán)的選擇之債情形（《德國民法典》第264條）才是合法的。在被告對(duì)原告有選擇之債的情形中，由于選擇權(quán)在被告，所以原告有以選擇合并起訴的必要。在訴的選擇合并的情形中，法院應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)這兩個(gè)給付請(qǐng)求權(quán)作出裁判。

至于競(jìng)合合并（又稱重疊合并），其情形與選擇合并基本相同，但是在選擇合并的情形中，原告明確請(qǐng)求法院選擇其中一個(gè)訴進(jìn)行裁判即可，而在競(jìng)合合并的情形中，原告并未明確請(qǐng)求法院就多數(shù)訴之一作出了判決，其他訴則不用審判，因此被合并的所有訴法院都得審判。筆者認(rèn)為，與選擇合并情形相同的競(jìng)合合并，既然合并之訴的訴訟目的相同，就只得擇一作出判決，所以日本有學(xué)者將競(jìng)合合并歸入選擇合并是有一定道理的。

（二）訴的變更

1.訴的變更含義

狹義的訴的變更，是指替換變更，即以新的訴訟標(biāo)的替換原來的訴訟標(biāo)的。廣義的訴的變更還包括追加變更，即維持原來的訴訟標(biāo)的而另外增加訴訟標(biāo)的。實(shí)際上因訴訟標(biāo)的追加而形成訴的客觀合并。在德國、日本和奧地利等國家，訴的變更包含訴的追加，不另將訴的變更與訴的追加相區(qū)分，因?yàn)樵诜蛇m用方面，兩者并無差別。

如何判斷訴訟標(biāo)的之變更可以依據(jù)訴訟標(biāo)的之識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行。訴訟標(biāo)的（或訴訟請(qǐng)求）中有關(guān)金錢金額或代替物數(shù)的增減），比如原先請(qǐng)求給付1萬元，后來擴(kuò)張到1萬2千元或縮減到8千元，對(duì)此有人認(rèn)為是訴訟標(biāo)的或訴的變更，也有人認(rèn)為不構(gòu)成訴訟標(biāo)的或訴的變更。筆者認(rèn)為，這實(shí)際上是訴訟標(biāo)的或訴訟請(qǐng)求在量方面的變更，并未改變?cè)V訟標(biāo)的或訴訟請(qǐng)求質(zhì)的規(guī)定性，即還是原訴。

下列情形筆者認(rèn)為是訴訟標(biāo)的質(zhì)方面的變更，構(gòu)成訴之變更，即變成另訴：（1）原告變更權(quán)利保護(hù)形式，例如，原告原先請(qǐng)求確認(rèn)自己享有某特定物的所有權(quán)，在訴訟中變更請(qǐng)求，請(qǐng)求判決給付該特定物，即權(quán)利保護(hù)形式由確認(rèn)變更為給付。（2）在一定情形中，案件事實(shí)發(fā)生變更也可能構(gòu)成訴訟標(biāo)的或訴的變更。

有人認(rèn)為，訴的變更包括訴的主觀變更（即當(dāng)事人變更）和訴的客觀變更。然而，在德國、日本和奧地利等國，訴的變更僅指訴的客觀變更。其理由是，訴的變更畢竟是以已經(jīng)開始的訴訟程序?yàn)榍疤岬膶徟兄械男抡?qǐng)求；如果是變更當(dāng)事人，除法定的當(dāng)事人變更情形外，由于不承認(rèn)訴訟狀態(tài)繼續(xù)進(jìn)行，所以這并不是法律所預(yù)想的訴的變更。因此，在大陸法系的著述中，多將當(dāng)事人變更在訴訟主體（或當(dāng)事人）部分進(jìn)行闡釋，對(duì)于當(dāng)事人的變更另有一制度稱為當(dāng)事人變更。

允許訴的變更的基本理由是，以適當(dāng)?shù)脑V訟標(biāo)的作為審判對(duì)象，從而達(dá)到爭(zhēng)議的適當(dāng)和真正的解決。日本學(xué)理認(rèn)為，原告最初提出的訴訟尚不足以充分解決與被告之間的糾紛，當(dāng)事人判明這一點(diǎn)后，為了避免提出其他訴訟的不便，故仍然可以利用原來審理的結(jié)果。同一當(dāng)事人間訴的客觀變更，是在原訴的訴訟程序中進(jìn)行，原訴的訴訟程序和訴訟資料，在同一當(dāng)事人間繼續(xù)有效，可以在審理變更之訴時(shí)援用。

2.訴的客觀變更要件

訴的客觀變更除了具備一般訴訟要件以外，還需具備一些特殊要件，這些特殊要件與訴的合并基本相同，主要有：（1）新訴不屬其他法院專屬管轄；（2）新訴與原訴均適用相同的訴訟程序；（3）在原訴言詞辯論終結(jié)之前.

此外，在德國、日本和奧地利等國家，如果因訴的變更而導(dǎo)致訴的合并（訴的追加），那么訴的變更還須不顯著地拖延原訴的訴訟程序。

以前從側(cè)重保護(hù)被告權(quán)益的立場(chǎng)來規(guī)定訴的變更要件，比如訴狀送達(dá)后須經(jīng)被告同意。但是，僅僅考慮被告防御的難易而完全不顧及原告利益的這一做法也是不合理的。再者，從訴訟經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)來看，尤其是在糾紛一次性解決的要求下，在同一訴訟程序使原告修正其訴，避免進(jìn)行無益的訴訟，也是合理的做法。因此，有些國家適當(dāng)放寬訴的客觀變更的要件，限制或者取消“起訴狀送達(dá)后經(jīng)被告同意才允許訴的變更”等規(guī)定。比如，日本新民事訴訟法典取消了這一限制性規(guī)定，而且在上訴審中也允許訴的變更。

與訴的合并要件相同，訴的客觀變更要件一般屬于法院職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)，但是對(duì)于為保護(hù)被告的防御權(quán)及利益而設(shè)的要件，如有的國家法律規(guī)定需要被告同意才允許訴的變更的，一般屬于當(dāng)事人主張的責(zé)問事項(xiàng)，并非職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)。法院認(rèn)為不具備上述要件的，不準(zhǔn)許訴的變更。

「注釋」

1參見［日］小島武司編：《民事訴訟的歷史與未來》，汪祖興譯，法律出版社2000年版，第1頁。

2參見［日］田中成明：《裁判中的法與政治》，日本有斐閣1979年版，第163頁。

3由于“非訟事件”并非所謂的“訴”，所以非訟程序的啟動(dòng)方式是“申請(qǐng)”并非“起訴”。

4詳見邵明：《民事訴訟法理研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第299～300頁。

5詳見邵明：《民事訴訟法理研究》，第30～32頁。

6參見柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版，第54～55頁。

7詳見邵明：《民事訴訟法理研究》，第120～122頁。

8但是這一爭(zhēng)訟程序基本構(gòu)造并不符合非訟程序和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榻鉀Q非訟案件的非訟程序中只有申請(qǐng)人一方，并不存在對(duì)立的雙方當(dāng)事人或者雙方對(duì)立狀態(tài)并不明確，所以法院與一方申請(qǐng)人之間處于“線性”之態(tài)。一般認(rèn)為，由于當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系已被法院判決所確定，強(qiáng)制執(zhí)行則旨在依憑國家公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以自不宜使義務(wù)人與權(quán)利人處于同等地位。

9參見柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，第60～61頁。

10從保障訴權(quán)的角度來說，原告起訴即啟動(dòng)訴訟程序，法院審查認(rèn)為滿足起訴要件的，即予立案，之后法院開始依職權(quán)審查訴訟要件，若具備所有訴訟要件則審理勝訴要件，直至作出本案判決。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對(duì)于起訴要件的規(guī)定過于嚴(yán)格而不合理，不利于當(dāng)事人訴權(quán)的行使或訴訟的提起。比如，要求“原告是與本案有直接利害關(guān)系”實(shí)際上屬于當(dāng)事人適格要件、“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”則分別為有關(guān)審判權(quán)和管轄權(quán)訴訟要件。我國將訴訟要件納入起訴要件而要求在審查起訴的期間即予以確定是否具備，這種規(guī)定和做法是不合理的。因此，應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分起訴要件與訴訟要件，在制度上設(shè)置合理的起訴要件。詳見邵明：《民事訴訟法理研究》，第204～209頁。

11這種做法在理論上被稱為訴訟承繼主義，另外還有一種處理方法，即當(dāng)事人恒定主義。當(dāng)事人恒定主義，即原當(dāng)事人在訴訟系屬中，仍是適格當(dāng)事人（此時(shí)為形式當(dāng)事人），從而在形式上不發(fā)生當(dāng)事人變更；為維護(hù)第三人的權(quán)益，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，第三人可代原當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，或者作為共同訴訟人參加原當(dāng)事人一方。

12根據(jù)我國《婚姻法》第32條的規(guī)定，人民法院審理離婚案件，有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：（一）重婚或有配偶者與他人同居的；（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（四）因感情不和分居滿二年的；（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。

13筆者認(rèn)為，另一種處理辦法是，在尊重當(dāng)事人意志的前提下，按照訴的預(yù)備合并來處理：如果當(dāng)事人確定以有惡習(xí)為由提起之訴為主位之訴，而以虐待為由提起之訴為備位之訴，那么若法院判決主位之訴勝訴，則無需就備位之訴做出判決；若法院判決主位之訴敗訴，則應(yīng)就備位之訴做出判決。

14參見［日］三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1997年版，第45頁，。

15有關(guān)訴的利益之比較詳盡闡釋，參見江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第215～248頁。

16參見［日］三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，第68頁。

17通常情形中，“事實(shí)”即便是法律上的重要事實(shí)，也不得成為確認(rèn)之訴的客體。但是，一味如此，可能產(chǎn)生不利。因此，合理規(guī)定例外情形是明智之舉。德國、法國、日本等國的民事訴訟法中設(shè)立了確認(rèn)證書真?zhèn)蔚脑V訟制度，即當(dāng)事人可以提起要求確認(rèn)證書真?zhèn)蔚脑V訟。近年來，英國和美國的法院已經(jīng)比較謹(jǐn)慎地許可對(duì)事實(shí)問題做出宣告判決。下列事實(shí)可成為確認(rèn)之訴的客體：涉及身份的事實(shí)（如非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)等）；事物的法律特征（如確定某塊土地為現(xiàn)在不使用的墓地等，這類訴訟英美法居多）；不法行為的發(fā)生（主要涉及侵權(quán)行為法）；證書或文書的真實(shí)性；等等。

18許多人認(rèn)為，某個(gè)法律關(guān)系是否可被法院確定，并不取決于其是現(xiàn)在的還是過去或未來的，而取決于是否具有以現(xiàn)在確認(rèn)之訴加以解決的必要性。如果有其必要，即使是過去或未來的法律關(guān)系或事項(xiàng)也可請(qǐng)求法院確認(rèn)，也就是說，對(duì)過去法律關(guān)系是否確定取決于其是否對(duì)現(xiàn)在或未來產(chǎn)生影響。比如，如果現(xiàn)在對(duì)某些財(cái)產(chǎn)所有權(quán)存在著爭(zhēng)議，有關(guān)確認(rèn)過去的該財(cái)產(chǎn)的買賣契約無效之訴，就有確認(rèn)利益。英美法是否接受和審判對(duì)未來法律關(guān)系的宣告判決申請(qǐng)，取決于當(dāng)事人之間的法律爭(zhēng)端是否已經(jīng)明朗化、具體化。過去英國判例法堅(jiān)決拒絕確定未來的法律權(quán)利，但是現(xiàn)在法院的要求是只要有發(fā)生的把握就足夠了，如承租人可以申請(qǐng)確定其續(xù)租權(quán)。如果未來法律效果的發(fā)生只是“推測(cè)性”的，法院則拒絕審判。美國法院對(duì)于未來的法律關(guān)系也適當(dāng)?shù)刈龀鲂媾袥Q。

19參見［日］三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，第59頁。

20在定義上，婚姻關(guān)系無效之訴、收養(yǎng)關(guān)系無效之訴、公司股東會(huì)決議無效之訴等不屬于形成之訴，而屬于確認(rèn)之訴。但是，有爭(zhēng)議的是，這些訴的判決具有對(duì)世效力，所以就其實(shí)質(zhì)而言，這些訴又存在著近似形成之訴的一面。因此，許多人認(rèn)為，忽視這些訴的實(shí)質(zhì)的看法是不可取的。參見［日］高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第62～63頁。

21參見江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第151～158頁。

22［日］三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，第249頁。

23參見范光群：《主觀預(yù)備合并之訴在臺(tái)灣地區(qū)的發(fā)展》，載《法學(xué)家》1999年第5期。

24參見王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺(tái)灣廣益印書局1999年版，第259頁；［日］兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》（新版），白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第180～181頁。

25值得注意的是，這一解除條件的成就，必須待主位之訴獲得有理由判決確定時(shí)，非是一獲有理由判決解除條件立即成就。這是因?yàn)槿绻魑恢V的有理由判決，因?qū)Ψ疆?dāng)事人上訴而未確定時(shí)，備位之訴仍然系屬于第一審法院，可能存在因主位之訴在上訴審遭到敗訴判決而就備位之訴進(jìn)行審判。

26近年來，德國有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)備合并之訴，不僅無須先位請(qǐng)求與后位請(qǐng)求間存有互相排斥的關(guān)系，原告任意將無相關(guān)的先位之訴與后位之訴為預(yù)備合并的，亦為合法。換言之，這些學(xué)者認(rèn)為，預(yù)備合并之訴的合法成立，不受任何限制，不必以主位請(qǐng)求與后位請(qǐng)求之間具有一定事物關(guān)系為其合并要件。

27參見陳榮宗：《預(yù)備合并之訴》，載楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》（下），臺(tái)灣五南圖書出版公司1984年版，第538頁以下。

28參見［德］奧特馬·堯厄尼希著：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第443頁。

29在法定的當(dāng)事人變更情形中，原來的訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行，實(shí)際上仍然是原訴。在任意的當(dāng)事人變更情形中，將不適格當(dāng)事人換成適格當(dāng)事人，訴訟程序重新進(jìn)行，此時(shí)實(shí)際進(jìn)行的是一新訴。

30參見［日］三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，第161頁。

31最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條中規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。對(duì)此，我們認(rèn)為是不合理的。這樣的規(guī)定在事實(shí)上不當(dāng)限制了當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴。邵明

略論民事權(quán)利能力與人格的關(guān)系摘要：民事權(quán)利能力作為一個(gè)重要的民事能力，在民法總論諸制度中具有很高的重要性，它直接關(guān)系到民事主體資格的有無也直接影響到民事權(quán)利的享有與否。對(duì)于權(quán)利能力與人格的關(guān)系眾說紛紜。臺(tái)灣學(xué)者一般認(rèn)為二者是同一概念，權(quán)利能力即人格，人格即權(quán)利能力。而大陸學(xué)者一般認(rèn)為二者并不相同，不能相互替代。本文作者認(rèn)為，從二者關(guān)系上看，權(quán)利能力是從人格演變而來，它吸收了人格中作為權(quán)利義務(wù)主體資格的核心含義，現(xiàn)代民法中二者之間的區(qū)別已經(jīng)不大了，幾乎可以作為同義詞使用。關(guān)鍵詞：權(quán)利能力人格關(guān)系民法民事權(quán)利能力作為一個(gè)重要的民事能力，在民法總論諸制度中具有很高的重要性，它直接關(guān)系到民事主體資格的有無也直接影響到民事權(quán)利的享有與否。權(quán)利能力起源于古羅馬的“人格”。古羅馬由于存在著對(duì)人的等級(jí)劃分，立法上對(duì)人做出不同的規(guī)定?！叭烁瘛本褪且允聦?shí)上存在的人與人的不平等為基礎(chǔ)的、在立法上對(duì)人的不平等規(guī)定的概念。那么在現(xiàn)代民法上，權(quán)利能力與人格究竟是什么關(guān)系呢?本文將以此為主題，作一些探討。一、權(quán)利能力的概念與特征(1)權(quán)利能力的概念一般認(rèn)為，權(quán)利能力是指一個(gè)人作為法律關(guān)系主體的能力，也即作為權(quán)利享有者和義務(wù)承擔(dān)者的能力(或稱資格)。[①]用通俗的話來說，權(quán)利能力是一種權(quán)利義務(wù)的歸屬資格。我認(rèn)為，用“歸屬資格”來解釋法人的權(quán)利能力更符合其創(chuàng)設(shè)的本意。權(quán)利能力的規(guī)范目的在于：一個(gè)人是否能夠作為民事主體在民法上享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。因此，權(quán)利能力是一個(gè)人能夠取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的前提與基礎(chǔ)，但不是具體的權(quán)利或者義務(wù)。從上述定義可以看出，權(quán)利能力是從一個(gè)人能夠享有權(quán)利的角度規(guī)定的，而不是從其是否能夠主動(dòng)取得權(quán)利的角度去規(guī)定的，故有人認(rèn)為權(quán)利能力的規(guī)定是消極的，而有意義的應(yīng)當(dāng)是從行為能力中派生出權(quán)利能力。[②]這一觀點(diǎn)的代表人物法布里齊烏斯(Fabri-cius)認(rèn)為：權(quán)利能力是指人或者其他被認(rèn)可為權(quán)利主體的社會(huì)組織能有效地為法律行為或者能夠由其受托人、代理人或者機(jī)構(gòu)為此行為的能力。[③]德國學(xué)者赫爾德甚至更激進(jìn)地認(rèn)為：私權(quán)的本質(zhì)在于與權(quán)利人的愿望相結(jié)合，所以，這種權(quán)利的主體從法律上講與那些其意志毫無意義的人是不同的。這些無行為能力人不是自身權(quán)利的主體，而是一種外在的法律力量的客體。[④]德國學(xué)者拉倫茨反對(duì)說：確定某人具有權(quán)利主體資格，意味著將通過行使權(quán)利所獲得的利益歸屬于權(quán)利主體。事實(shí)上，有些人即使具有完全的行為能力，他們也是由其他人來行使其權(quán)利的。重要的是，這種行使權(quán)利的行為是為誰的利益而為的。因此，以此種方式來表達(dá)權(quán)利能力的相對(duì)化，相當(dāng)有效，值得贊同。我認(rèn)為，即使堅(jiān)持權(quán)利能力的傳統(tǒng)概念，也很難說這是一種消極的定義方式。這種所謂積極與消極的劃分，是康德與黑格爾哲學(xué)影響的體現(xiàn)，仍然是以“理性———主體———意志”圖式來定義民事主體的表達(dá)方式，即一個(gè)主體只能是具有理性意志的人，并能夠按照理性來支配自己的所有物、通過契約來設(shè)定自己的權(quán)利義務(wù)，并可因過錯(cuò)而被歸責(zé)，而不具有理性的東西只能是客體而非主體。于是，就形成了這樣的推理公式：凡民事主體均可以理性來設(shè)立權(quán)利義務(wù)。故從積極意義上來定義權(quán)利能力，即主體資格是合乎理性規(guī)則的。而按照這樣的邏輯結(jié)構(gòu)，不具有理性的剛剛出生的嬰兒或者有精神障礙的人就會(huì)被排斥在主體之外，使其有可能淪為客體。為避免此種結(jié)果的發(fā)生，立法者創(chuàng)造出了“法定代理人制度”而將代理人的意志與理性歸屬于這些無理性的人，從而使他們有了理性的合法外衣，也就自然地被當(dāng)作主體而非客體來對(duì)待。但問題恰恰是：代理人的意志何以被合乎邏輯地轉(zhuǎn)移到被代理人身上?這也正是代理制度難以解釋的問題。故人們只能用“擬制”的理性來解釋之。也就是說，這些人是作為例外而為主體的，即他們之所以是主體而非客體，是因?yàn)閭惱硪?guī)則而非理性規(guī)則，僅僅是以假定的理性來賦予其合理的外衣。我們不能忘記，自然人在民法上的權(quán)利能力的規(guī)定是對(duì)基本法規(guī)定的人的地位在私法上的積極呼應(yīng)。只要在基本法上被承認(rèn)是人，那么，他在民法上就當(dāng)然具有權(quán)利能力而成為主體。至于說他是否能夠或者愿意親自去取得或者行使權(quán)利則是另外一個(gè)層面的問題，不能反過來否定其主體地位。沒有主體地位權(quán)利能力將變得毫無意義，而行為能力卻是主體是否具有理性的體現(xiàn)。因此，必須區(qū)分權(quán)利能力與行為能力，這不僅具有規(guī)范意義，也具有倫理說明意義。(2)權(quán)利能力的特征1、公民民事權(quán)利能力構(gòu)成條件的單一性所謂單一性，即公民享有民事權(quán)利能力僅以公民身份本身為條件，沒有其他任何附加條件。我國《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起至死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事義務(wù)?！敝灰褡鳛橛猩娜硕嬖?，就具有民事權(quán)利能力。與此不同，公民的政治權(quán)利能力和其他所有特殊權(quán)利能力，皆為復(fù)合條件構(gòu)成，即公民若具有這些權(quán)利能力，尚需具備其他條件。一為積極條件或必備條件，即只有具備了這種條件，公民才能具有某種權(quán)利能力。達(dá)到法定年齡是公民具有民事權(quán)利能力以外各種權(quán)利能力的必備條件，如根據(jù)我國法律規(guī)定，年滿18周歲的公民始享有政治權(quán)利能力;男性公民滿22周歲，女性公民滿20周歲，始具有結(jié)婚權(quán)利能力等。一為限制條件或排除條件，即公民除具有必備條件外，尚需排除法律規(guī)定的限制條件，也就是在限制條件不出現(xiàn)的情況下，才具有某種權(quán)利能力。如我國婚姻法關(guān)于禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚等規(guī)定，公司法中關(guān)于國家公務(wù)員不得擔(dān)任企業(yè)法人職務(wù)等規(guī)定，即屬限制條件。公民民事權(quán)利能力構(gòu)成條件的單一性與公民作為民事權(quán)利資格主體的普遍性實(shí)質(zhì)上等于同一命題。既然只要是公民便具有民事權(quán)利能力，那就沒有任何理由將任何公民排斥于民事權(quán)利資格主體范圍之外，這也表明將任何一種公民特殊權(quán)利能力劃歸公民民事權(quán)利能力的范圍都是錯(cuò)誤的，因?yàn)槟菍⒌贸瞿承┕癫粚儆谀承┟袷聶?quán)利資格主體的相反結(jié)論。2、公民民事權(quán)利能力與公民的不可分離性公民民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡，表明了民事權(quán)利能力與公民終身相隨，公民生命存在就是其具有民事權(quán)利能力存在的唯一標(biāo)志。正因如此，現(xiàn)代民法學(xué)才借助現(xiàn)代醫(yī)學(xué)在人的出生與死亡的時(shí)間的確定上進(jìn)行了大量的研究，以確定民事權(quán)利能力的存與否。公民與民事權(quán)利能力的不可分離性不僅表現(xiàn)在民法上沒有任何關(guān)于限制與剝奪公民民事權(quán)利能力的規(guī)定上，也表現(xiàn)在宣告死亡制度上。我國《民法通則》第24條規(guī)定：“被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的死亡宣告。有民事行為能力的人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效?！惫衩袷滦袨槟芰σ悦袷聶?quán)利能力為前提，這一規(guī)定表明法律不承認(rèn)存在任何形式的公民與民事權(quán)利能力之間的聯(lián)系的中斷。政治權(quán)利能力及其他特殊權(quán)利能力則不僅與未達(dá)到法定年齡的公民相分離，也可以由于限制條件及剝奪而與公民相分離。3、不可轉(zhuǎn)讓性與不可放棄性權(quán)利能力的不可轉(zhuǎn)讓與不可放棄是基于兩個(gè)方面的原因：其一是基于法律的倫理性及人文關(guān)懷，因?yàn)闄?quán)利能力是一個(gè)自然人為主體而非客體的標(biāo)志，因此，它與人須臾不可分離。基于此種對(duì)人的關(guān)懷，法律不允許轉(zhuǎn)讓與拋棄。德國學(xué)者拉倫茨指出，不存在有效地放棄權(quán)利能力的法律規(guī)定。[⑤]我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第16條也明確規(guī)定：權(quán)利能力不得拋棄。其二是不存在轉(zhuǎn)讓的市場(chǎng)，不可能發(fā)生轉(zhuǎn)讓權(quán)利能力的情況。4、抽象性權(quán)利能力是一個(gè)抽象而非具體的東西，只有在這一意義上才有偉大的說明意義。在具體生活中，權(quán)利能力的真正意義往往被行為能力的具體差異所淡化。二、對(duì)人格的研究早期人格的含義與現(xiàn)在的大不相同，羅馬法上的人格是有自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán)組成的。只有具有自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán)才能有法律上的人格，喪失三項(xiàng)權(quán)利的全部或一部，就會(huì)導(dǎo)致人格減等和變更，所以羅馬法上的人格概念是一個(gè)財(cái)產(chǎn)關(guān)系與身份關(guān)系合為一體，人格與身份兼容的概念。人類的文明史是一個(gè)人格逐漸解放的過程，自然人的身份作用逐漸減少，經(jīng)濟(jì)聯(lián)系逐漸增多。隨著社會(huì)的進(jìn)步和法律制度的變遷，人格的內(nèi)涵和外延發(fā)生了巨大的變化，在法律面前人人平等原則的旗幟下，人不再在法律上被看成不同身份和等級(jí)的了，封建的身份制度已被摧毀，所有的人被賦予了平等之人格，人格就不再是限制人取得法律主體資格的條件了，而成為了人作為法律主體基于自身因素和社會(huì)因素應(yīng)受法律保護(hù)的基本要素了。因此在法國民法典中沒有人格的規(guī)定，以私權(quán)的享有取代之，因?yàn)榉▏苏J(rèn)為既然所有法國人都有人格，那么就沒有必要再對(duì)人格加以規(guī)定了。只不過法國學(xué)者在解釋法國民法典第八條的規(guī)定的時(shí)候，受到了羅馬法的影響，創(chuàng)造了“人格”一詞，以人格代替國籍，并以人格的有無作為自然人能否適用法國民法和享有私權(quán)，成為權(quán)利主體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。到了德國民法典時(shí)，德國人以權(quán)利能力取代了人格一詞，而后來的瑞士民法典中又同時(shí)出現(xiàn)了權(quán)利能力和人格，并將人格作為屬概念，認(rèn)為人格是民事主體獨(dú)立地位在法律上的綜合反映，主要由能力制度、名稱制度和住所制度組成。總體說來，人格在現(xiàn)代民法中有三中含義：第一、人格是指具有獨(dú)立的法律地位的人和組織，主要包括自然人和法人。法律上這種人格概念的觀點(diǎn)意味著人格是與獨(dú)立主體，獨(dú)立的人的概念相同的，其特點(diǎn)就是表現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、意思自主、責(zé)任獨(dú)立等方面;第二、人格是指作為民事主體的必備條件的民事權(quán)利能力;第三、是從人格權(quán)的客體的角度來理解人格的概念的，即人格是指一種受法律保護(hù)的利益即主體在安全、活動(dòng)自由、社會(huì)評(píng)價(jià)等方面的利益。[⑥]三、權(quán)利能力和人格的關(guān)系對(duì)于權(quán)利能力與人格的關(guān)系眾說紛紜。臺(tái)灣學(xué)者一般認(rèn)為二者是同一概念，權(quán)利能力即人格，人格即權(quán)利能力，如“權(quán)利能力即人格之別稱，享有權(quán)利，負(fù)擔(dān)義務(wù)之資格也”[⑦]，“可以享有權(quán)利之資格，(法律上之地位)謂之權(quán)利能力，亦曰人格，其享有權(quán)利能力者，即曰權(quán)利主體。亦即法律上之人格者?！盵⑧]又如“堪為權(quán)利主體之地位或資格，謂之‘權(quán)利能力’，亦曰人格，在法、日民法稱為‘私權(quán)之享有’，德、瑞民法則稱為‘權(quán)利能力’?！盵⑨]而大陸學(xué)者一般認(rèn)為二者并不相同，不能相互替代。其主要觀點(diǎn)是“現(xiàn)代民法學(xué)也把權(quán)利能力視為一種資格，但是它和人格概念中的資格，其內(nèi)在含義使不大相同的。人格是可以成為民事主體的資格，而權(quán)利能力是可以享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的資格。前者是主體的資格，后者是享有權(quán)利的資格。前者是條件，即具有什么樣調(diào)教才能成為主體。后者指的是范圍，即民事主體可以享有的權(quán)利的范圍。前者是前提，是主體可以享有權(quán)利的前提。沒有主體資格，一切權(quán)利義務(wù)無從談起。后者指的是內(nèi)涵，是主體可以享受權(quán)利的內(nèi)涵。對(duì)現(xiàn)代民法中的自然人來說，不存在人格的概念，所以只有權(quán)利能力的概念。而對(duì)于法人來說，這兩個(gè)概念是萬萬不可混淆的。前者指法人應(yīng)該具備的條件，后者指依據(jù)法律或法人組織章程規(guī)定的法人從事活動(dòng)或經(jīng)營的范圍。前者是區(qū)別法人與非法人團(tuán)體的準(zhǔn)繩，區(qū)別應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的準(zhǔn)繩，后者是區(qū)別法人所實(shí)施的行為是否超出其權(quán)限范圍，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的范圍從事非法經(jīng)營的責(zé)任問題?！盵⑩]另外也有人認(rèn)為，“從權(quán)利能力與人格的關(guān)系而言，如果說權(quán)利能力是由羅馬法上的persona及法國法上的‘人格’精細(xì)化而創(chuàng)設(shè)的話，只能說‘權(quán)利能力’是由‘人格’演變而來，二者間有一脈相承的關(guān)系，并不屬于同一層面的概念。從時(shí)間上看，德國羅馬法學(xué)家薩維尼于1804年提出權(quán)利能力概念至德國民法典正式使用這一概念并建立制度，其相距已近五十年的時(shí)間。從法國民法典頒行至德國民法典的制定，其時(shí)間跨度已有一個(gè)世紀(jì)，由法國實(shí)踐和法學(xué)理論的成就所決定，二者蘊(yùn)涵的理念已不可同日