合同訂立和履行的風(fēng)險和防范課件

合同訂立和履行的風(fēng)險和防范

合同訂立和履行的風(fēng)險和防范

提綱

一、合同訂立中的風(fēng)險及防范

（一）合同當(dāng)事人

（二）合同內(nèi)容

（三）合同代理

（四）合同效力

二、合同履行中的風(fēng)險及防范

（一）合同履行中的第三人

（二）合同變更、轉(zhuǎn)讓

（三）合同解除

（四）違約責(zé)任的承擔(dān)提綱一、合同訂立的誤區(qū)和防范案例：甲公司和乙公司簽訂合同。乙公司購買甲方中標(biāo)的電視臺黃金時段的廣告。雙方簽訂合同時甲乙雙方都是董事長簽字和蓋章，并加蓋公司公章，但合同沒有約定違約金條款。雙方后來簽訂了補充協(xié)議，約定了違約金是1000萬元。補充協(xié)議上，甲方是公關(guān)經(jīng)理張某簽字，乙方是市場經(jīng)理王某簽字。雙方都沒有加蓋公司的公章。后甲方違約，乙公司方要求甲公司支付違約金1000萬元。

問：法院是否會支持乙的訴訟請求？一、合同訂立的誤區(qū)和防范

（一）合同的當(dāng)事人

第二條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

第一，公司營業(yè)執(zhí)照的查詢：是否辦理登記（注冊資本、經(jīng)營地點、法定代表人、是否年報、是否注銷）注意簽約主體的審核

法定代表人應(yīng)提供身份證明。

其他代表人應(yīng)審查授權(quán)委托書

第二，自然人身份的查明（核查身份證的信息）

《擔(dān)保法》

第八條

國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。第九條

學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。第十條

企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。合同訂立和履行的風(fēng)險和防范課件（二）合同訂立的程序【案例】A公司：我公司需要某型號的鋼材1000噸，如貴公司有貨，請速與我公司聯(lián)系，我公司希望購買此類型的鋼材。ＢC公司都回復(fù)說有這批貨，并告訴A公司價格，C公司同時將1000噸鋼材裝上車，送往A公司。A公司經(jīng)過比較認(rèn)為B的價格更加便宜，便回復(fù)說，購買1000噸，請速備貨。B公司回復(fù)，有現(xiàn)貨，三天后送到。此時，C公司已經(jīng)將1000噸鋼材送到，為了避免更多的損失，A公司同意收100噸。（二）合同訂立的程序并同時告訴B公司說，只送900噸。B回復(fù)說，鋼材已經(jīng)在路上了，當(dāng)鋼材送到時，A公司只收900噸，雙方為此發(fā)生糾紛，BC公司雙方均向法院起訴，要求A公司賠償損失。問：本案應(yīng)如何處理？為什么？并同時告訴B公司說，只送900噸。B回復(fù)說，鋼材已經(jīng)在路上了解題:A公司發(fā)出的是要約邀請（不具備價格）BC的回復(fù)是要約A對B的答復(fù)是承諾（合同成立）A同意收100噸是要約,C不同意，合同沒有成立A要求B只交付900噸，是合同的變更解題:1要約（1）要約的概念：是指一方向另一方發(fā)出的訂立合同的意思表示。發(fā)出意思表示的稱為要約人，另一方稱為受要約人。（2）要約的構(gòu)成要件第一，要約必須向相對人發(fā)出

第二，

要約必須具有訂立合同的意圖。一方向另一方傳達(dá)商業(yè)信息，或者發(fā)布有關(guān)的價目表或銷售廣告，但沒有明確表明要與對方簽約，都不是要約。第三，要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條件。一項要約一般應(yīng)包括三項內(nèi)容，即標(biāo)的、數(shù)量、價格合同訂立和履行的風(fēng)險和防范課件（3）要約和要約邀請的區(qū)別：所謂要約邀請，又稱要約引誘，是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約。自動售貨機商品的標(biāo)價陳列商品的價目表廣告招標(biāo)公告、拍賣公告、招股說明書（3）要約和要約邀請的區(qū)別：（4）要約的生效：發(fā)信主義：英美國家認(rèn)為要約自發(fā)出時生效。到達(dá)主義：大陸法系國家認(rèn)為要約自到達(dá)相對人時起生效。我國法律規(guī)定要約到達(dá)受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。（4）要約的生效：2、承諾：（1）承諾的概念：是指受要約人同意接受要約的全部條件締結(jié)合同的意思表示。承諾的法律效力在于，承諾一經(jīng)作出，并送達(dá)要約人，合同即告成立，要約人不得拒絕。（2）承諾的構(gòu)成要件：承諾須由受要約人做出。因為只有受要約人才能取得承諾的資格。如果第三人作出承諾則否認(rèn)了要約的實質(zhì)性拘束力。因為承諾人的權(quán)利是要約人給予的，而要約人只給予受要約人承諾的權(quán)利。承諾須向要約人做出。向非要約人作出的不是承諾，而是一項新要約。承諾須在合理期限內(nèi)作出。承諾的內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致

2、承諾：（3）承諾的生效：26/1規(guī)定，承諾到達(dá)相對人生效。第一，承諾通知送達(dá)到要約人控制的范圍內(nèi)生效

第二，承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。第三，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定特定計算機系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定計算機系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何計算機系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。（3）承諾的生效：26/1規(guī)定，承諾到達(dá)相對人生效。（4）承諾的撤回：承諾的撤回是指受要約人在其作出的承諾生效之前將其撤回的行為。27條規(guī)定：承諾可以撤回，但撤回的通知應(yīng)當(dāng)在承諾生效之前或與承諾同時到達(dá)要約人。承諾撤回，不發(fā)生承諾的效力，也就阻止了合同的成立。（5）承諾的遲延：又稱遲到的承諾，是指受要約人超過承諾人所要求的承諾期限所作出的承諾。不發(fā)生承諾的法律效力。

（4）承諾的撤回：承諾的撤回是指受要約人在其作出的承諾生效之（三）合同代理1.代理的概念：《民法通則》第六十三條

規(guī)定：“代理人以本人名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”在代理關(guān)系中，在被代理人和代理人之間，是代理權(quán)授予的法律關(guān)系，這也是代理最重要的特征之一。在代理人和第三人之間，是代理行為的法律關(guān)系；在被代理人和第三人之間，是代理效果歸屬的法律關(guān)系。

合同訂立和履行的風(fēng)險和防范課件2.無權(quán)代理【案例】甲是著名的收藏家，某日乙看見某古董，認(rèn)為甲肯定會收藏，于是以甲的名義向善意的丙購買該古董，后來，甲明確表示無意收藏該古董，丙因此受到損失。第四十八條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。2.無權(quán)代理

3.表見代理

甲和乙是親兄弟。甲委托乙代為出售房屋，并公證辦理了授權(quán)委托書。丙查看了乙的授權(quán)委托書后，與乙簽訂了房屋購買合同，并向乙支付了購房款100萬元，但沒有辦理房屋過戶登記。后因房價上漲，甲又將該房屋出賣給丁，并將房屋過戶給丁?，F(xiàn)丙起訴甲，要求其賠償一房二賣的損失400萬元。甲主張乙的行為是無權(quán)代理，因為在公證委托后其又撤銷了乙的代理權(quán)。

3.表見代理第四十九條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。（1.）表示行為授權(quán)第一，允許他人以其名義為營業(yè)。例如，公司允許他人以其支店名義為營業(yè)；公司允許他人以公司名義為同一營業(yè)；同意他人印制公司之名銜使用等。第二，將印章、支票等交給他人保管使用。法律后果：本人承擔(dān)授權(quán)責(zé)任，除非第三人明知行為人沒有代理權(quán)，或者根據(jù)其情形知道的。表見代理原為無權(quán)代理，第三人得于本人承認(rèn)前撤回。第四十九條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被（2.）容忍授權(quán)知道他人以本人代理人名義而為法律行為不為反對之表示，視為容忍他人的行為，本人對該行為承擔(dān)法律責(zé)任。我國《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。”（2.）容忍授權(quán)4.表見代表

王某是甲公司的法定代表人。王某以甲公司的名義向乙公司發(fā)出書面要約，愿意以10萬元的價格出售甲公司的一塊清代翡翠。王某在函件發(fā)出后2小時意外死亡，乙公司在要約規(guī)定的期限內(nèi)回函表示愿意以該價格購買。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未經(jīng)董事會同意為由拒絕發(fā)貨。問：(1)甲公司能否以未經(jīng)董事會同意為由主張要約無效？為什么？4.表見代表我國《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人，負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！痹诒绢}中，王某是甲公司的法定代表人，對外可以代表甲公司。他向乙公司發(fā)出要約的行為，即使沒有經(jīng)過董事會同意，超過其代表權(quán)限，在乙公司不知情的情況下，該要約還是有效的。(2)甲公司能否主張撤銷該要約？為什么？《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人作出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！痹诒绢}中，王某以甲公司名義發(fā)出要約后，乙公司在規(guī)定的期限內(nèi)作出了有效的承諾，該買賣合同已經(jīng)成立并生效。因此，甲公司不能再主張撤銷要約。如果甲公司拒絕發(fā)貨，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。我國《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人，（四）合同效力的風(fēng)險和防范1.合同不生效第四十四條依法成立的合同，自成立時生效。

法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

第四十五條當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。

當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

第四十六條當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

（四）合同效力的風(fēng)險和防范2.合同被撤銷第五十四條下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。2.合同被撤銷第五十五條有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；

（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

第五十五條有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：3.合同無效

第五十二條有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

3.合同無效合同無效的法律后果第一，合同自始沒有法律約束力。合同根本不發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，合同不具有履行的效力，不存在承擔(dān)違約責(zé)任的基礎(chǔ)。合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價賠償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第二，不產(chǎn)生物權(quán)變動的法律后果。合同無效的法律后果締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別1、前提不同前者是合同不成立、無效、被撤銷而產(chǎn)生的，后者是以合同關(guān)系的存在為前提的。2、賠償范圍不同前者的賠償只是信賴?yán)娴馁r償，從而使當(dāng)事人回復(fù)到合同從未訂立之前的狀態(tài)，違約的賠償是履行利益，目的是使當(dāng)事人回復(fù)到合同得到履行的狀態(tài)。4、歸責(zé)原則不同前者是過錯責(zé)任原則，后者是嚴(yán)格責(zé)任原則。5、責(zé)任的承擔(dān)方式不同。前者是損害賠償，后者還包含其他的方式。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別二、合同履行的誤區(qū)和風(fēng)險防范案例：甲和乙簽訂合同，甲賣給乙電視機1000臺。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了全部的貨款，同時，甲向乙交付了800臺。因貨源不足，甲公司無法向乙公司交貨。甲和丙商量，由丙向乙交付剩余的200臺電視。甲將200臺電視的貨款支付給丙公司。同時甲通知乙公司接受丙公司的發(fā)貨。丙收到甲給付的貨款后，向乙發(fā)出200臺電視。乙收到貨后，發(fā)現(xiàn)電視有質(zhì)量問題，要求甲退貨。甲不同意，應(yīng)由丙負(fù)責(zé)。乙向法院起訴，要求甲承擔(dān)違約責(zé)任。法院立案后，經(jīng)甲申請，追加丙為第三人。

問：法院應(yīng)判決如何判決？誰應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任？二、合同履行的誤區(qū)和風(fēng)險防范（一）合同履行中的第三人的風(fēng)險1.向第三人履行的合同《合同法》64條當(dāng)事人約定向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。2.由第三人履行的合同《合同法》六十五條當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

合同訂立和履行的風(fēng)險和防范課件(二）合同變更的風(fēng)險防范第七十七條當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。

法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

第七十八條當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

合同訂立和履行的風(fēng)險和防范課件2.債權(quán)轉(zhuǎn)讓第八十條債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。

債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。

3.債務(wù)轉(zhuǎn)讓第八十四條債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。

第八十五條債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。

第八十六條債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。

合同訂立和履行的風(fēng)險和防范課件（三）合同解除的風(fēng)險和防范1、約定解除附解除條件的，一旦條件成就，合同終止。約定解除的條件可以寬松，不要催告，不要目的不能實現(xiàn)，輕微的也可以解除。第九十三條當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。

當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。合同訂立和履行的風(fēng)險和防范課件2、法定解除權(quán)的解除（1）不可抗力使合同目的不能實現(xiàn)，雙方都可以解除權(quán)。（2）先期違約導(dǎo)致的解除權(quán)。在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)(3)延履行導(dǎo)致的解除權(quán)當(dāng)事人一方遲延履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行(4)根本違約當(dāng)事人一方遲延履行主要義務(wù)或者有其他的違約行為，致使不能實現(xiàn)合同的目的2、法定解除權(quán)的解除(5)法律規(guī)定的其他情形。租賃、委托合同等承攬合同/268條：定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。租賃合同/219:承租人未按照約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人可以解除合同并要求賠償損失。委托合同/410委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。合同訂立和履行的風(fēng)險和防范課件第九十六條當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。第九十七條合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。第九十六條當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的（四）違約責(zé)任1、違約責(zé)任的歸責(zé)原則第一百零七條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。（四）違約責(zé)任2、違約損害賠償?shù)姆秶谝话僖皇龡l當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。第一：可得利益的損害賠償?shù)诙嚎深A(yù)見性規(guī)則2、違約損害賠償?shù)姆秶讣碓矗鹤罡呷嗣穹ㄔ豪讖┙芘c鞠自全、鞠炳輝股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審案。裁判要旨：違約金和賠償損失可以同時適用，賠償?shù)姆秶呛贤喠r可以預(yù)見到的直接損失加間接損失。本案中，按照鞠自全、鞠炳輝與雷彥杰股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議第一條第2款約定，雷彥杰若成為金馬公司股東，持股比例應(yīng)為60%。而鞠自全、鞠炳輝向一審法院提交的2006年6月《關(guān)于錦繡花園項目申請報告》中載明，該項目預(yù)計利潤總額為500.7萬元，其60%為300.42萬元。這是當(dāng)事人雙方而非單方在轉(zhuǎn)讓股權(quán)之前所預(yù)算到的、所追求的最低利潤。合同訂立和履行的風(fēng)險和防范課件鞠自全、鞠炳輝在簽訂該協(xié)議前應(yīng)當(dāng)預(yù)