論上訴不加刑原則的適用

論上訴不加刑原則的適用

上訴無刑事原則起源于1877年德國刑法法典。此后，它先后被西方、前蘇聯(lián)、東歐國家和中國等所接受。它已成為世界上大多數國家在立法上明確承認并在實踐中實施的重要刑事訴訟原則。所謂上訴不加刑原則，是指第二審人民法院審判只有被告人一方上訴的案件，不得以任何理由加重被告人的刑罰的審判原則。上訴不加刑原則是刑事訴訟第二審程序中的特殊原則,被稱為保障被告人上訴權的基石。刑事訴訟法修改以來,尤其是最高法院在《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(簡稱《解釋》)中對適用上訴不加刑原則作出具體司法解釋后,在第二審程序中,對僅有被告人一方上訴的案件能夠貫徹上訴不加刑原則,基本杜絕直接加刑的問題。這對保障被告人的合法權益,體現(xiàn)訴訟民主和現(xiàn)代司法文明都起到積極作用。但是,實踐中也存在利用與第二審程序相關聯(lián)的審判監(jiān)督程序和發(fā)回重審制度,對僅有被告人一方上訴的案件變相加重被告人刑罰的問題。本文對這一問題進行剖析,并從司法和立法兩個層面上提出完善上訴不加刑制度的一些建議。加重不加刑原則目前,理論界和實務界對上訴不加刑原則適用中最大的爭議,莫過于二審法院能否通過審判監(jiān)督程序糾正上訴案件中一審判決刑罰畸輕的錯誤。具體而言:對于僅有被告人上訴的案件,二審法院認為一審判決量刑畸輕且需要加刑的,可在第二審判決、裁定生效后,按照審判監(jiān)督程序改判加刑。上述爭議問題，刑事訴訟法沒有明確規(guī)定,最高人民法院則持肯定態(tài)度,《解釋》第257條第5項規(guī)定:“對事實清楚、證據充分,但判處的刑罰畸輕,或者應當適用附加刑而沒有適用附加刑的案件,不得撤銷第一審判決,直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑,也不得以事實不清或者證據不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的,應當在第二審判決、裁定生效后,按照審判監(jiān)督程序重新審判?！崩碚摻鐚ι享椧?guī)定持“兩分法”的態(tài)度。一方面絕大多數學者都贊成最高法院關于“不得直接改判加重被告人刑罰,也不得通過發(fā)回重審加重被告人刑罰”的規(guī)定。因為在第二審程序中對被告人一方上訴的案件,直接加重被告人的刑罰就明顯違背了上訴不加刑原則,而發(fā)回重審的案件必須是事實不清或者證據不足,量刑畸輕不在此理由之例,所以這類案件不得通過發(fā)回重審而加重被告人的刑罰。另一方面則對“第二審法院能否通過審判監(jiān)督程序加重被告人刑罰”認識不一,且相當一部分學者持否定意見。筆者認為,《解釋》允許通過審判監(jiān)督程序加重上訴人刑罰的規(guī)定,說到底,是未能將上訴不加刑原則的精神貫徹到底,其背后仍然存在著嚴重的“重實體輕程序”觀念,將會引發(fā)諸多弊端。一是“變相加刑”。該規(guī)定對量刑畸輕的一審判決,雖規(guī)定不得以事實不清或證據不足為由,發(fā)回重審而變相加刑,卻允許先維持原判,再啟動審判監(jiān)督程序加刑。比較兩種加刑方法,前一種方法,在二審程序中就直接否定一審判決,再通過發(fā)回重審加刑;而后一種方法在二審程序中雖沒有直接否定一審判決,看似遵守上訴不加刑原則,只不過繞個圈子,通過審判監(jiān)督程序加刑而已。因此,它們形式上所適用的法律程序不同,但實質上都是達到加重被告人刑罰的目的結果。這是用一種貌似合法的“變相加刑”方法掩蓋另一種“變相加刑”,違背了上訴不加刑原則的立法宗旨。二是對上訴人更為不利。首先,被告人不是法官,被告人無法確認一審判決是重罪輕判還是輕罪重判,不服一審判決而提出上訴,一旦被二審法院認為量刑畸輕,將面臨著被隨后的審判監(jiān)督程序加重處罰的巨大風險,使自己處于更加不利的境地。其次,被告人上訴總是希望上級法院作出有利于自己的判決,二審法院卻因一審判決重罪輕判作出駁回上訴、維持原判的終審裁定，對被告人而言,這種貌似合法的“加刑”程序還不如二審直接撤銷原判、發(fā)回重審。最后,由于先是第二審程序終結,屬于第二審案件,再啟動審判監(jiān)督程序,應當按照第二審程序進行審判,所作出的是終審裁判,被告人不得上訴,這就意味著被告人將失去普通救濟機會。三是轉嫁過錯責任?？陀^地說,對事實清楚、證據充分,但判處的刑罰畸輕,或者應當適用附加刑而沒有適用的一審判決錯誤,一審法院和作為公訴、法律監(jiān)督機關的檢察院都應承擔過錯責任,應當追究司法機關自身的責任。被告人并沒有故意隱瞞犯罪事實,不承擔過錯責任。但是,正是由于被告人的上訴,使上級二審法院發(fā)現(xiàn)和糾正一審判決錯誤。通過再審程序加重被告人刑罰以糾正一審判決錯誤,實際上是以犧牲上訴不加刑原則為代價,將司法機關的過錯轉嫁到被告人身上,讓被告人承擔責任,這既不合理又不合情。如果被告人因害怕加刑而不敢上訴,二審法院因此會缺少及時發(fā)現(xiàn)和糾正一審判決錯誤的重要渠道,不利于強化上級法院對下級法院的監(jiān)督和指導。四是有損司法信譽。上訴不加刑是國家對被告人所作出的一種司法承諾,目的是保障被告人上訴權。被告人受上訴不加刑原則的保護,能夠預測上訴后要么減輕處罰、要么維持原判的二審結果,沒有顧慮行使上訴權,從而依法維護自己的合法權益。高法該《解釋》規(guī)定,違背了原先承諾,失信于被告人,阻嚇了被告人有效行使上訴權。量刑畸輕的適用《刑法》第61條規(guī)定:“對于犯罪分子決定刑罰的時候,應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度,依照本法的有關規(guī)定判處?！边@是刑法關于量刑原則的規(guī)定,是罪刑相適應原則的具體化。可見對犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節(jié)、量刑情節(jié)等認定錯誤,均會影響正確量刑,導致量刑偏差,量刑畸輕是量刑偏差的一種結果。從影響正確量刑的因素看,容易引起爭議的是,對因認定罪名錯誤造成量刑畸輕的上訴案件,能否通過審判監(jiān)督程序加重上訴人的刑罰。認定罪名(定罪)又稱認定犯罪性質(定性),定罪是量刑的前提,只有確認行為構成何種犯罪,才能進入量刑的過程,否則對量刑就是違法。因定罪不當造成量刑畸輕的情況,主要發(fā)生在此罪與彼罪的認定上,且一般是將重罪名錯定為輕罪名。如司法實踐中較容易混淆貪污罪與職務侵占罪，如果一審判決將貪污罪錯定為職務侵占罪,那么必然適用法律錯誤,最終導致量刑畸輕。對上述情況是否需要糾正,《解釋》第257條第5項沒有明確規(guī)定是否可以適用,《解釋》第257條第2項也僅規(guī)定:“對原判認定事實清楚、證據充分,只是認定的罪名不當的,在不加重原判刑罰的情況下,可以改變罪名?！钡?我們將這一問題細加推敲,則會發(fā)現(xiàn)可以適用《解釋》第257條第5項規(guī)定。因為根據《刑事訴訟法》規(guī)定,適用審判監(jiān)督程序的前提條件,必須是生效判決適用法律確有錯誤?！督忉尅返?57條第5項對允許啟動審判監(jiān)督程序糾正量刑畸輕的案件僅是限定原判決必須事實清楚、證據充分,而沒有限制造成量刑畸輕的原因。認定罪名、犯罪情節(jié)、量刑情節(jié)不當或者適用刑罰錯誤等均系一審判決適用法律確有錯誤,且均有可能發(fā)生量刑畸輕的情況,因此符合《解釋》第257條第5項的適用精神。但這樣推理的結論是,在被告人一方上訴的第二審程序中,只要一審判決適用法律確有錯誤并導致量刑畸輕的,都可以在二審終審后。通過審判監(jiān)督程序予以糾正,甚至可以不問一審判決是否事實清楚、證據充分。筆者認為,上述結論實質上違背了在上訴程序中應當遵守上訴不加刑原則的立法宗旨。聯(lián)系《解釋》第257條第2項和第5項規(guī)定看,至少沒有授權二審法院對上訴案件可以按照審判監(jiān)督程序糾正原判決因罪名認定不當所造成量刑畸輕的錯誤。因此,筆者主張對這種情況,二審法院應當指出一審判決認定罪名不當的錯誤,再根據《刑事訴訟法》第190條第1款規(guī)定,闡明上訴案件應當適用上訴不加刑原則,作出“駁回上訴、維持原判”的終審裁定，而沒有必要再啟動審判監(jiān)督程序重新審判,來加重上訴人的刑罰?！督忉尅返?57條第5項規(guī)定的適用條件,主要是指犯罪情節(jié)和量刑情節(jié)。這里的“犯罪情節(jié)”是指不具有犯罪構成事實的意義,卻與犯罪構成事實的主客觀方面具有密切聯(lián)系,反映主客觀的情況或深度,從而影響犯罪的社會危害程度與行為人的人身危險程度的各種事實情況。刑法分則對于各種犯罪不同的犯罪情節(jié)規(guī)定了相應的法定刑。這里的“量刑情節(jié)”,是指在定罪和確定相應法定刑的基礎上,對犯罪分子量刑時據以從重從輕處罰、減輕處罰或者免除處罰以及暫緩執(zhí)行刑罰的,表明行為的社會危害程度和行為人的人身危險程度的主客觀事實情況。量刑情節(jié)包括罪中情節(jié)和罪前罪后情節(jié)。其中罪中情節(jié)有如犯罪預備、未遂和中止等;罪前罪后情節(jié)有如累犯、自首、立功等。可見,犯罪情節(jié)決定法定刑,量刑情節(jié)決定宣告刑。正確認定犯罪情節(jié)和量刑情節(jié),對于正確量刑具有特別重要的意義。《解釋》第257條第5項規(guī)定在司法實踐中很少適用。究其原因有三：一是類似量刑畸輕的案例較少;僅有被告人上訴而檢察機關未抗訴的原判決量刑畸輕的案件,實踐中更少發(fā)生；二是受到最高法院相關司法解釋的制約；三是在第二審程序中對上訴案件,二審法院即便發(fā)現(xiàn)原審判決有量刑不當的,通常直接作出維持原判的終審裁定,在第二審程序終結后很少啟動再審程序糾正,而且檢察機關一般也不另行提出抗訴。綜上分析,《解釋》第257條第5項允許通過審判監(jiān)督程序糾正原審判決刑罰畸輕的規(guī)定,違背了現(xiàn)代訴訟原理和上訴不加刑原則的立法宗旨,實踐中很少適用又難以發(fā)揮其預設功能。增設上訴不加刑的規(guī)定1.從限制再審加刑條件到取消再審加刑規(guī)定,全面貫徹上訴不加刑原則。對于事實清楚、證據充分,但判處的刑罰畸輕,或者應當適用附加刑而沒有適用的上訴案件,應堅持以無條件地適用上訴不加刑原則為前提,有條件地適用上訴不加刑原則為例外,采用限制再審加刑條件和取消再審加刑規(guī)定“兩步走”的方法,逐步實現(xiàn)司法層面上的完善。筆者建議,在今后刑事訴訟法和最高法院相關司法解釋修改中明確規(guī)定:凡是被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件,人民檢察院沒有提出抗訴或者自訴人沒有提出上訴的,第二審人民法院不得加重被告人的刑罰,也不得在第二審程序終結后按照審判監(jiān)督程序重新審判,加重被告人的刑罰。但是被害人及其法定代理人請求人民檢察院提出抗訴的,不受上訴不加刑原則的限制。主要理由是:首先,取消《解釋》第257條第5項關于可以再審加刑的規(guī)定，以促進人民法院加強審判工作和人民檢察院強化法律監(jiān)督。同時,應充分注意第二審程序與審判監(jiān)督程序之間的銜接與協(xié)調,明確規(guī)定:“只有被告人一方提出上訴的案件,不得以任何方式加刑,包括啟動審判監(jiān)督程序,且無論是法院自行決定還是檢察院抗訴引起的”,以徹底堵塞變相加刑的渠道。其次,在第二審程序中,上訴不加刑原則與有錯必糾原則發(fā)生沖突時,應該犧牲個體的實體公正,以實現(xiàn)整體的程序公正,來保障憲法規(guī)定的辯護權得以真正落實。同時,我們也應看到,隨著審判質量和審判水平的不斷提高,發(fā)生重罪輕判的差錯將會越來越少。2.限制重新審判加刑條件,在發(fā)回重審制度中實行有條件適用上訴不加刑原則。對于發(fā)回重審的上訴案件加刑問題,初步目標是嚴格限制重新審判加刑的條件。最終目標是改革現(xiàn)行發(fā)回重審制度。筆者建議取消《刑事訴訟法》第189條第3項關于因事實不清、證據不足發(fā)回重審的規(guī)定,徹底杜絕發(fā)回重審加刑渠道,革除變相加刑的弊端,但應保留因違反法定程序的發(fā)回重審條件。3.完善立法技術,適當擴大上訴不加刑原則適用范圍。在今后刑事訴訟法修改中,應對《刑事訴訟法》第190條修正,補充“