接待當(dāng)事人的情況及指導(dǎo)老師點(diǎn)評(píng)

接待當(dāng)事人的情況及指導(dǎo)老師點(diǎn)評(píng)接待咨詢情況1.我收到新疆胡楊河番茄制品有限公司已知債權(quán)人通知書和清償債務(wù)通知書，既然新疆胡楊河番茄制品有限公司（以下簡稱胡楊河公司）欠我錢，我也欠胡楊河公司錢，能不能直接抵銷呢？回答:根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，作為管理人無權(quán)直接抵銷你與胡楊河公司之間的債權(quán)債務(wù)，若要抵銷債權(quán)債務(wù)必須由你向管理人提出抵銷申請(qǐng)，符合法律規(guī)定才可以抵銷。因此，你必須先向管理人申報(bào)債權(quán)，管理人確認(rèn)你的債權(quán)之后，你亦認(rèn)可欠付胡楊河公司款項(xiàng)，你再向管理人提出抵銷申請(qǐng)，符合法定抵銷情形時(shí)，管理人確認(rèn)抵銷，并向你送達(dá)抵銷確認(rèn)書?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條規(guī)定：債權(quán)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前對(duì)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：(一)債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理后取得他人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)的；(二)債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí)，對(duì)債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請(qǐng)一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外；(三)債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí)，對(duì)債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請(qǐng)一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。因此，只要你的債權(quán)或者債務(wù)取得在破產(chǎn)申請(qǐng)受理之前都可以抵銷。指導(dǎo)老師點(diǎn)評(píng)：2.問題：我們公司與A公司長期存在貿(mào)易往來，但最近我將一批貨物賣給A公司并開具了增值稅專用發(fā)票后，我?guī)状未呖?，A公司都沒有付款。因?yàn)槲覀児緝?nèi)部管理也不是那么嚴(yán)格，出庫單、收據(jù)什么的都沒有了，我憑借增值稅專用發(fā)票向法院起訴A公司返還貨款，證據(jù)充分嗎？回答：你的這種情況法律有明確規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同合同糾紛案件適用法律問題的解釋》地八條規(guī)定：出賣人僅以增值稅專用發(fā)票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標(biāo)的物義務(wù)，買受人不認(rèn)可的，出賣人應(yīng)當(dāng)提供其他證據(jù)證明交付標(biāo)的物的事實(shí)。合同約定或者當(dāng)事人之間習(xí)慣以普通發(fā)票作為付款憑證，買受人以普通發(fā)票證明已經(jīng)履行付款義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。根據(jù)法律規(guī)定，僅憑增值稅專用發(fā)票，如果對(duì)方不認(rèn)可收到貨物，你必須提交其他證據(jù)證明你向A公司交付貨物，否則很可能面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。指導(dǎo)老師點(diǎn)評(píng)：在這種情況下，應(yīng)當(dāng)積極嘗試尋找其他證據(jù)幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其訴訟請(qǐng)求，比如建議當(dāng)事人與A公司進(jìn)行對(duì)賬，確認(rèn)欠款金額，有了對(duì)賬單證據(jù)就更扎實(shí)。在處理問題時(shí)，不要只看到眼前的證據(jù)，還應(yīng)當(dāng)運(yùn)用發(fā)散思維，多角度解決問題。3.問題：2015年4月2日，我公司收到新疆胡楊河番茄制品有限公司管理人的《已知債權(quán)人通知書》，針對(duì)破產(chǎn)企業(yè)，如何申報(bào)債權(quán)，需要提交哪些文件資料？回答：根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，你需要填寫債權(quán)申報(bào)書、提交法定代表人身份證明、營業(yè)執(zhí)照、證據(jù)清單、申報(bào)人信息登記確認(rèn)表，如果不是企業(yè)法定代表人本人來申報(bào)債權(quán)還需要授權(quán)委托書授權(quán)他人。管理人會(huì)依法向你出具破產(chǎn)債權(quán)受理通知。需要說明的是，在申報(bào)債權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)書面說明債權(quán)的數(shù)額和有無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，并提交有關(guān)證據(jù)。申報(bào)的債權(quán)是連帶債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)說明。指導(dǎo)老師點(diǎn)評(píng)：對(duì)于破產(chǎn)法中的基本債權(quán)申報(bào)掌握得不錯(cuò)。4.問題：我是新疆胡楊河番茄制品有限公司（以下簡稱胡楊河公司）的職工，胡楊河公司拖欠我一年多的工資、社保、公積金，我替胡楊河公司墊付的1萬元修車費(fèi)，在胡楊河公司破產(chǎn)后，這些錢能不能全額支付給我？回答：2015年2月15日，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)第七師中級(jí)人民法院受理胡楊河公司破產(chǎn)清算一案，破產(chǎn)清償順序依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條：破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：（一）破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金；（二）破產(chǎn)人欠繳的除前項(xiàng)規(guī)定以外的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和破產(chǎn)人所欠稅款；（三）普通破產(chǎn)債權(quán)。根據(jù)上述規(guī)定及胡楊河公司的拍賣價(jià)格，在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益費(fèi)用后，你的工資、社保、公積金都按第一順序清償，根據(jù)你這筆報(bào)銷款的性質(zhì)，在實(shí)際清償過程中，我們管理人也按第一順序清償，因此，根據(jù)胡楊河公司拍賣價(jià)格，你的這些債權(quán)應(yīng)該是全額清償。指導(dǎo)老師點(diǎn)評(píng)：解答得詳細(xì)清楚。5.問題：我和一個(gè)朋友合伙開了一家輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)，他出資90萬，我出資10萬元，我們約定的是普通合伙，共同經(jīng)營，按照出資比例分享利益，承擔(dān)責(zé)任。后來因?yàn)樘厥庠?，輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)出了問題，欠了學(xué)生學(xué)費(fèi)將近30萬。他在我不知情的情況下銷毀了財(cái)務(wù)賬本，卷走了企業(yè)剩余的所有款項(xiàng)，并且解散了公司的其他員工，現(xiàn)在也聯(lián)系不上人了。企業(yè)再無其他資產(chǎn)。因?yàn)槲沂侵饕?fù)責(zé)學(xué)生招生這一塊，所以現(xiàn)在所有的學(xué)生家長都問我要錢，請(qǐng)問現(xiàn)在這種情況我該如何處理，這筆欠款是需要我一個(gè)人償還嗎？我那朋友算不算詐騙？回答：根據(jù)你的表述，你跟你朋友屬于普通合伙關(guān)系，根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，普通合伙，全體合伙人對(duì)外承擔(dān)無限連帶責(zé)任，不論內(nèi)部如何約定權(quán)利與義務(wù)，對(duì)外都不得對(duì)抗第三人。既然你的朋友也是合伙人之一，那么你們?nèi)魏我蝗硕加袑?duì)外承擔(dān)所有債務(wù)的義務(wù)，現(xiàn)在他跑了，這30萬需要你來承擔(dān)是符合法律規(guī)定的。如果你承擔(dān)了這筆債務(wù)后，你可以按照你們之間的協(xié)議，去找你的朋友追償?，F(xiàn)在你的朋友找不到了，屬不屬于詐騙還要看具體情況是否符合刑法中詐騙的構(gòu)成要件，只有符合詐騙罪的構(gòu)成要件，你去報(bào)案，公安局才會(huì)受理，否則這只能是屬于民事案件?，F(xiàn)在就要看你接下來收集證據(jù)的情況能否進(jìn)一步證明對(duì)方構(gòu)成詐騙了。指導(dǎo)老師點(diǎn)評(píng)：對(duì)于一個(gè)案子，首先要分析法律關(guān)系，然后找準(zhǔn)切入點(diǎn)，分析問題、解決問題。解答得非常好。6.問題：前幾天，一個(gè)破產(chǎn)企業(yè)把我告上法庭，要求我支付2013年的貨款，可是，我記得法律上有個(gè)2年保護(hù)時(shí)間，這都2年半了，法律上是不是不會(huì)支持破產(chǎn)企業(yè)的要求？回答：最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（二）第十九條債務(wù)人對(duì)外享有債權(quán)的訴訟時(shí)效，自人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)之日起中斷。債務(wù)人無正當(dāng)理由未對(duì)其到期債權(quán)及時(shí)行使權(quán)利，導(dǎo)致其對(duì)外債權(quán)在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前一年內(nèi)超過訴訟時(shí)效期間的，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)之日起重新計(jì)算上述債權(quán)的訴訟時(shí)效期間。你說的2年保護(hù)時(shí)間在法律上稱為訴訟時(shí)效，一般的民事法律糾紛的訴訟時(shí)效是2年，但是仍有一些例外的規(guī)定。比如說破產(chǎn)法，破產(chǎn)法是特別法，根據(jù)我國立法法第九十二條規(guī)定特別法由于一般法，在破產(chǎn)案件中，優(yōu)先適用破產(chǎn)法的規(guī)定。破產(chǎn)企業(yè)對(duì)外享有的債權(quán)按3年計(jì)算訴訟時(shí)效。因此，根據(jù)法律規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的訴訟請(qǐng)求沒有超過訴訟時(shí)效。指導(dǎo)老師點(diǎn)評(píng)：法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人，這是訴訟時(shí)效的立法本意，以后在處理案件時(shí)一定要重視訴訟時(shí)效。7.問題：我在單位主要負(fù)責(zé)技術(shù)，擔(dān)任車間技術(shù)總監(jiān)，當(dāng)時(shí)和單位約定我離職后三年內(nèi)不得從事同行業(yè)工作，這條約定有效嗎？

回答：這種規(guī)定，屬于法律上的“競業(yè)禁止”條款?！案倶I(yè)禁止”合同只能適用于居于單位比較重要崗位、掌握企業(yè)商業(yè)秘密人員，而不是企業(yè)所有員工，針對(duì)企業(yè)所有員工而適應(yīng)的“競業(yè)禁止”條款是無效的。

《勞動(dòng)合同法》第二十四條第一款規(guī)定，“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”。

《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款規(guī)定，“對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。

《勞動(dòng)合同法》第二十四條第二款規(guī)定，競業(yè)限制人員“到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年”。

綜上所述，“競業(yè)禁止”條款主要針對(duì)的是高級(jí)管理、技術(shù)人員等重要崗位，像你這種情況應(yīng)屬于掌握企業(yè)商業(yè)秘密的高級(jí)技術(shù)人員，因此，你與單位約定的“競業(yè)禁止”條款有效，但是單位應(yīng)當(dāng)支付你一定的費(fèi)用。指導(dǎo)老師點(diǎn)評(píng)：解答有理有據(jù)，邏輯清晰。8.問題：2015年6月15日上午，6歲的何某某課間休息期間與其他小朋友嬉戲，無意間用鉛筆尖擲中正在教室里休息的7歲的鐘某某，致其右眼球挫裂傷，視力僅為光感，經(jīng)市法醫(yī)鑒定中心鑒定為八級(jí)傷殘。鐘某某受傷后，當(dāng)即被送往醫(yī)院治療，當(dāng)鐘某某的法定代理人要求該校償付部分賠償款時(shí)，卻遭到學(xué)校拒絕。鐘某某的法定代理人遂向法院起訴。學(xué)校辯稱，鐘某某是在課間休息時(shí)被何某某致傷，這一特定時(shí)間學(xué)生的任何行為都不屬學(xué)校管理職責(zé)范圍，他們認(rèn)為不應(yīng)對(duì)鐘某某的傷害承擔(dān)民事責(zé)任。請(qǐng)問這種情況下，學(xué)校是否承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任呢？回答：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百八十三條之規(guī)定：“在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成傷害，單位有過錯(cuò)的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償?！睂W(xué)生課間休息期間仍屬于在校生生活、學(xué)習(xí)時(shí)間，學(xué)校對(duì)學(xué)生仍應(yīng)承擔(dān)教育、管理、保護(hù)之義務(wù)。學(xué)校在課間休息期間未能對(duì)學(xué)生采取有效的安全管理措施是造成鐘某某受傷的主要原因之一，因此學(xué)校應(yīng)當(dāng)對(duì)鐘某某承擔(dān)適當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任。指導(dǎo)老師點(diǎn)評(píng)：本案中，學(xué)校是否承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)看學(xué)校是否存在過錯(cuò)，比如老師看到兩個(gè)學(xué)生打架沒有制止，但是本案中并沒有證據(jù)證明學(xué)校存在過錯(cuò)，而且學(xué)校即使存在過錯(cuò)也是承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，第一責(zé)任人應(yīng)當(dāng)是6歲何某某的監(jiān)護(hù)人，而學(xué)校只有在第一責(zé)任人不能承擔(dān)全部責(zé)任時(shí)且自身存在過錯(cuò)的情形時(shí)才承擔(dān)過錯(cuò)范圍內(nèi)的責(zé)任。9.問題：我在A公司工作一年了，但沒有訂立勞動(dòng)合同，公司也沒有給我繳納社保，如何證明我和A公司存在勞動(dòng)關(guān)系？

回答：根據(jù)勞動(dòng)保障部《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）

一、用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

二、用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊(cè)）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；

（二）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動(dòng)者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。根據(jù)上述法律規(guī)定，要證明你與A公司存在勞動(dòng)關(guān)系，你需要提供工作證等證明你在A公司工作的證件，或者找單位的同事給你作證，證明你在單位上班，至于發(fā)放工資記錄、考勤等證據(jù)由A公司提供。因?yàn)閱挝粵]有給你繳納社保，所以單位本身就是違法的，既然你在單位工作了，肯定會(huì)留有痕跡，而且法院已經(jīng)把主要的證明責(zé)任交給單位，因此，只要你確實(shí)在A公司工作過，要證明你與A公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系，最好的辦法就是找你的同事給你作證。指導(dǎo)老師點(diǎn)評(píng)：找同事作證從理論上行得通，但實(shí)際效果如何呢？且不說他的同事是否愿意出庭作證，就算他的同事同意給他作證，那他能否繼續(xù)留在的單位？如何與單位領(lǐng)導(dǎo)相處？要結(jié)合實(shí)際，不能脫離社會(huì)。10.問題：我和我老公分居兩年半了，他在甘肅張掖，我在烏魯木齊，因?yàn)樗?jīng)常打我，對(duì)我實(shí)施家暴，所以我要跟他離婚，我能不能在烏魯木齊起訴離婚呢？我能不能分得全部財(cái)產(chǎn)？回答：對(duì)于一般的離婚訴訟案件，起訴地一般在被告一方所在地。所以，雖然你離開甘肅已經(jīng)一年多，但是仍然要在你老公一方所在地起訴離婚，即在甘肅張掖?！痘橐龇ā返谌艞l規(guī)定：離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照