詳細解讀司法考試各門學科

目錄詳細解讀司法考試各門學科

各部門法復(fù)習法則

司考輔導：三分鐘牢記刑法總則的“應(yīng)當與可以”

《商法課堂筆記》精選之股權(quán)的救濟

我國的公共秩序保留制度

五方面涵蓋行政法復(fù)習重點民訴、刑訴中不計入審理期限的有哪些情況詳細解讀司法考試各門學科一、法理學、法制史、司法制度與法律職業(yè)道德法理學是司法考試中一項基礎(chǔ)性學科，每年的大綱都會隨著學術(shù)研究以及政治形勢的新動向作出適當調(diào)整。因此，每年的大綱變動和新增考點都會成為當年司法考試的重點內(nèi)容。但是，法理學基本的知識點和結(jié)構(gòu)框架都是固定的。法理學的重要知識點集中在法的本質(zhì)、法的價值、法律原則和法律規(guī)則的關(guān)系、法的溯及力、法律體系、法的運行方式、法的繼承和移植、法與道德、法與人權(quán)、法治與法制的區(qū)別以及社會主義法治理念、社會主義法治國家。根據(jù)近幾年出題的規(guī)律，法理學的測試越來越注重運用法學知識分析、評價有關(guān)的案例、事例或者法條。自2003年開始，每年都會考查一道法理學的論述題。法理學所占的分值也逐漸加大，接近50分。因此，法理學的地位非常重要，值得重點關(guān)注。法制史的內(nèi)容比較少，教材上所有的內(nèi)容僅占幾十頁，考查的形式是選擇題，分值在10分上下。法制史的重點一直比較突出，中國法制史方面集中在各朝法制思想、婚姻繼承制度、司法制度，著名法典、重要刑罰制度及其入律時間、清末修律、“預(yù)備立憲”等內(nèi)容上。外國法制史主要掌握羅馬法、美國憲法、英美司法制度、兩大法系、大陸法系中憲法與民法的主要內(nèi)容。這些知識點要理解并能夠運用其分析相關(guān)案例。相比較而言，法制史的考題難度不大，是考生拿分的科目。司法制度與法律職業(yè)道德的地位和法制史相類似，分值在12分上下。司法制度的重點內(nèi)容集中在司法的基本原則、審判、檢察、公證制度的基本原則。法律職業(yè)道德的重點內(nèi)容包括法官、檢察官的任職回避、法官、檢察官、律師的違反職業(yè)道德的行為類型，這部分內(nèi)容參照《法官法》、《檢察官法》《律師法》以及相關(guān)法律規(guī)范學習，會起到更好的效果。二、民法民法歷來是司法考試中的所占分值最多的科目，故有“得民法者得天下”的說法。民法內(nèi)容博大精深，需要我們?nèi)胬斫獠⑷跁炌?。司法考試考查的比較全面，但還是有重點可循，而且這些重點在歷年的考試中反復(fù)考查。民法總則部分，主要集中在意思表示、不當?shù)美c無因管理、訴訟時效、代理、特殊侵權(quán)等重點內(nèi)容。物權(quán)法的重點主要包括物權(quán)變動、物權(quán)的效力、共有、用益物權(quán)、擔保物權(quán)。合同法中，重點是要約規(guī)則、締約過失責任、合同的效力、買賣合同和贈與合同等?；橐龇ㄖ饕性诜蚱薰餐敭a(chǎn)和債務(wù)承擔，繼承法集中在遺產(chǎn)的分配這一重要考點上。知識產(chǎn)權(quán)法在14分左右，《著作權(quán)法》是重心，試題難度也最大。當前的知識產(chǎn)權(quán)法命題越來越集中于侵權(quán)行為的認定?！吨鳈?quán)法》還易于考核權(quán)利主體、合理使用和權(quán)利內(nèi)容。《專利法》易于考核專利的新穎性，《商標法》易于考核商標的構(gòu)成條件。由于知識產(chǎn)權(quán)法愈來愈側(cè)重理論考查，試題幾乎都是擬制的案例，考生僅僅靠復(fù)習法條是絕對行不通的。建議在全面了解相關(guān)的法律、行政法規(guī)和司法解釋的基礎(chǔ)上認真閱讀教材或接受培訓和輔導。三、 刑法相信不用多說，大家都明白刑法的重要地位。刑法也是司法考試中體現(xiàn)“重者恒重”這一特點的學科。在刑法總則中，著重掌握刑法的基本原則、犯罪構(gòu)成、排除犯罪事由、共犯、犯罪停止形態(tài)及其處罰、罪數(shù)形態(tài)、刑罰的種類以及數(shù)罪并罰的原則。刑法分則的罪名當中，盜竊、搶劫、綁架、故意殺人、故意傷害、強奸罪、拐賣婦女兒童、詐騙、貪污賄賂犯罪是歷年考查的重點，必須要牢牢掌握。刑法的試題難度較大，需要投注較多的精力復(fù)習。除了對教材的細致把握之外，相關(guān)的司法解釋、刑法修正案也是重點內(nèi)容。四、 憲法、行政法憲法在司法考試中所占分值為20分左右。憲法的內(nèi)容比較多，但考查難度不大，雖側(cè)重于對法條的考查，但近幾年對理論也有加強考查的趨勢，而且論述題的出現(xiàn)，也需要考生對憲法基本理論予以把握。憲法的重點主要是公民的基本權(quán)利義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)力、選舉制度、立法體制以及港澳基本法的重點內(nèi)容。行政法由于學科特點以及理論的深度決定了對該科的掌握難度較大。在司法考試中，對行政法的考查內(nèi)容繁雜、題目靈活，考生不易得分。行政法涉及行政法的基本理論、行政復(fù)議、行政許可、行政處罰、政府采購、公務(wù)員法、國家賠償法以及應(yīng)急條例等內(nèi)容。行政訴訟法的考查集中在證據(jù)以及和民事訴訟程序的不同之處。另外，需要格外關(guān)注的是，自2003年始至今，有3年都考了行政法的論述題，而且都是考行政法的基本原則，這就需要在對行政法的掌握深度上，比其他學科要深刻。五、 民訴從題型來看，無論是單項選擇題、多項選擇題、不定項選擇題還是案例分析都有考查民事訴訟法的題目。所占分值在70分左右，也是司法考試的“大戶”。民事訴訟法是程序法，故掌握起來宜按照程序的開始、進行、結(jié)束這一過程來學習。從歷年司法考試出題的內(nèi)容來看，管轄、審理程序是必然的重點。此外，第三人、共同訴訟、證據(jù)、調(diào)解、財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行、執(zhí)行等也是重要內(nèi)容。仲裁法部分主要集中在訴訟和仲裁的關(guān)系、仲裁協(xié)議、仲裁程序、仲裁裁決的撤銷和執(zhí)行。作為程序法來說，司法考試考查的題目幾乎都可以從法條找到依據(jù)，因此，對《民事訴訟法》、《仲裁法》及其相關(guān)司法解釋的掌握非常重要，但是，隨著司法考試整體上對理論考查力度的加大，對當前的理論熱點也要予以關(guān)注。六、 刑訴刑事訴訟法是程序法，相比較民訴而言，在所占分值上略高于民訴。其內(nèi)容更多、程序更細致，掌握起來的難度也更大。具體而言，復(fù)習法條是必要且非常有效的方法。刑事訴訟中的重要內(nèi)容比較多，集中在管轄、偵查程序、律師在偵查階段的權(quán)利、回避、辯護人、審判程序、簡易程序、刑事附帶民訴、死刑復(fù)核程序。尤其要注意公、檢、法在處理某一案件時，相互的聯(lián)系和制約。另外，刑事訴訟法的基本理論近幾年來也是熱點，也有出論述題的可能，不能掉以輕心。刑事訴訟部分要拿高分，《刑事訴訟法》、《刑訴解釋》、《高檢規(guī)則》等法條必須牢記。各部門法復(fù)習法則基于各個部門法自身所具有的不同特點以及在司法考試體系中的重要性的不同，在對各部門法的復(fù)習方法上，也是有區(qū)別的。根據(jù)本人的復(fù)習經(jīng)驗，可以將其分為四個梯隊：第一梯隊：包括刑法和民法。如前所述，得民刑者得天下，對于民法和刑法必須高度重視。從最近兩三年的司考來看，對這部分內(nèi)容的考查越來越側(cè)重理論，所以，對這兩門部門法一定要看透筆記，這是基礎(chǔ)，當然，對于刑法，可以只看總則部分，刑法學的理論基本集中在總則部分。對它們，必須站在理論的高度來學習，掌握原理性的知識點，而并非單純的去記憶法條。然后在看重點法條，對于重點法條必須完全掌握，做到運用自如。之后，在把所有法條都看一遍，達到融會貫通之功效。第二梯隊：包括刑事訴訟法和民事訴訟法（包括仲裁法）。這兩個部門法和第三梯隊的行政訴訟法的分值一般在180分左右，占了司法考試的三分之一，因此，從考試得分的層面看，必須把三大訴訟法放在最重要的位置。而且，對這部分內(nèi)容的考查不像其它部門法那么靈活，訴訟法考查的多為法條的直接規(guī)定（行政訴訟法稍有不同）。在復(fù)習的時候，應(yīng)當直接面對法條，全面掌握訴訟法的每一個法條，應(yīng)該說，訴訟法的每一個法條都具有可考性，因為其都為操作性的內(nèi)容。而對于仲裁法，法條內(nèi)容不多，可每年分值都在10分左右，可以說，仲裁法是最好得分的一部法律。目標是“訴訟法不丟分”，我們也可以以此作為自己的復(fù)習目標，真正做到抓大放小、有的放矢。第三梯隊：包括行政法、行政訴訟法、商法、經(jīng)濟法、憲法、知識產(chǎn)權(quán)法和司法制度及法律職業(yè)道德。這部分內(nèi)容龐雜、法條冗多，而理論性相對較弱。對于這部分內(nèi)容，可以只看重點法條，并且，從經(jīng)驗來看，掌握重點法條已經(jīng)足夠。這些法律中有很多法條是不具有可考性的。比如《環(huán)境保護法》中只有第10、11、41、42條四條可能作為考查對象，因此，在復(fù)習時，只需掌握這四條內(nèi)容就可以了。如此，可以少走不少彎路。第四梯隊：包括法理學、法制史、三國法（國際法、國際私法、國際經(jīng)濟法）。這部分內(nèi)容本身沒有法條，而三國法部分的國際條約也沒有必要去看，其實也不可能有精力去掌握國際條約的內(nèi)容。因此，對于第四梯隊只看筆記即可。司考輔導：三分鐘牢記刑法總則的“應(yīng)當與可以”1、 中無損應(yīng)當免「沒有造成損害的中止犯，應(yīng)當免除處罰」；（第24條）2、 中有損應(yīng)當減「造成損害的中止犯，應(yīng)當減輕處罰」；（第24條）3、 未成年應(yīng)從減「已滿14周歲，不滿18周歲的人，應(yīng)當從輕或者減輕處罰」；（第17條）4、 僅從犯應(yīng)全三「從犯，應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰」；（第27條）5、 防避脅首大功應(yīng)減免「防衛(wèi)過當、緊急避險過當、脅從犯、自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當減輕或者免除處罰」；（第20條、第21條、第28條）6、 輕且首種自鏟可以免「犯罪較輕且自首的、非法種植毒品原植物在收獲前自動鏟除的，可以免除處罰」；（第67條、第351條）7、 聾又啞預(yù)或盲可全三「又聾又啞的人或盲人犯罪、預(yù)備犯（比照既遂犯），可以從輕、減輕或者免除處罰」；（第19條、第22條）8、 未唆精首或功可從減「未遂犯（比照既遂犯）、被教唆的人沒有犯被教唆的罪時的教唆犯、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的、自首的、有立功表現(xiàn)的，可以從輕、減輕處罰」；（第23條、第29條、第18條、第67條、第68條）9、 外已罰立大功貪萬退行介賄追前交可減免「在國外犯罪，已在外國受過刑事處罰的、有重大立功表現(xiàn)的、個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的（所以要貪別過一萬，否則就沒戲了，呵呵）、在被追訴前主動交代向公司、企業(yè)人員、國家工作人員行賄的，在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的，可以減輕或者免除處罰」；（第10條、第68條、第383條、第390條、第392條）《商法課堂筆記》精選之股權(quán)的救濟公司法中規(guī)定了若干制度增強對股權(quán)的保護。累積投票制度。這是股份公司中用來保護小股東權(quán)利，對資本多數(shù)決原則進行限制的一項制度。累積投票制度是指股東大會選舉董事、監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中行使的表決制度。累積投票制度只有在公司章程有規(guī)定或者股東大會形成相關(guān)決議的情況下，才可以采用。股東表決權(quán)行使排除制度。股東會、股東大會就關(guān)聯(lián)交易進行表決時，涉及關(guān)聯(lián)交易的股東不得行使表決權(quán)。（第16條第3款）召開臨時股東會、股東大會的提議權(quán)與臨時股東會、股東大會召集權(quán)。有限公司中代表1/10以上表決權(quán)的股東提議時，股份公司中單獨或者合計持有10%以上的股東請求時，公司董事會應(yīng)召集臨時股東會、股東大會。董事會不履行或者不能履行召集職責的，監(jiān)事會應(yīng)當及時召集。監(jiān)事會不召集的，有限公司中代表1/10以上表決權(quán)的股東，股份公司中連續(xù)90日單獨或者合計持有10%以上股份的股東可以自行召集和主持。代位訴權(quán)。代位訴權(quán)又稱派生訴訟提起權(quán)，當公司董事、監(jiān)事、高級管理人員侵害公司利益，而公司董事會、執(zhí)行董事、監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的監(jiān)事怠于或者拒絕追究侵權(quán)人的損害賠償責任時，有限公司的股東、股份公司連續(xù)180天單獨或者合計持有1%以上股份的股東可以以自己的名義對行為人提起訴訟。（《公司法》第152條）我國的公共秩序保留制度我國在法律適用、司法救助、判決和裁決的承認和執(zhí)行上規(guī)定了公共秩序保留制度?！睹穹ㄍ▌t》第150條是關(guān)于法律適用的公共秩序保留制度，該條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！睂υ摋l如下解讀：1、 我國在立法中對公共秩序的表述用的是“社會公共利益”。2、 在公共秩序的標準上，我國用的是結(jié)果說（客觀說）。這里指的是外國法的適用結(jié)果不得違背“中華人民共和國的社會公共利益”，而不僅是外國法律的內(nèi)容本身。3、 我國的公共秩序保留制度限制不僅有外國法，而且包括國際慣例。4、 我國運用公共秩序保留排除外國法之后，用中國法代替，即適用中國的實體法。做法上屬于適用法院地法。依照《民事訴訟法》的規(guī)定，我國在司法協(xié)助、仲裁裁決的承認與執(zhí)行、外國法院判決的承認與執(zhí)行方面采用公共秩序保留制度?！逗贤ā返?條“當事人訂立、履行合同，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益”，是我國合同領(lǐng)域關(guān)于運用公共秩序的規(guī)定。五方面涵蓋行政法復(fù)習重點行政法雖然沒有一部統(tǒng)一的法典，但行政法在局部內(nèi)容上存在著法典，這些法典在以前的考試中都是重點。主要有《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》。因此，在進行行政法復(fù)習時，可以從五個方面進行重點復(fù)習：一、 行政主體行政主體是理解全部行政法的基礎(chǔ)與前提，該考點經(jīng)常出現(xiàn)在行政復(fù)議、行政訴訟中，是歷年命題的重點。行政主體具有如下特征：（1）行政主體是享有國家行政權(quán)力，從事行政管理活動的組織。這一特征將行政主體與其他國家機關(guān)、組織區(qū)別開來。（2）行政主體是能夠以自己的名義行使行政權(quán)力的組織。這主要是指行政主體應(yīng)當具有獨立的法律人格，能獨立地對外發(fā)布決定和命令，獨立采取行政措施等。這一特征將行政主體與行政機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu)和受行政機關(guān)委托執(zhí)行某些行政管理任務(wù)的組織區(qū)別開來。另外，受行政機關(guān)委托執(zhí)行某些行政管理任務(wù)的組織，如城市的治安聯(lián)防組織，由于其不能以自己的名義作出行政決定，而只能以委托的行政機關(guān)的名義作出，因此其不具有行政主體資格。（30行政主體是能夠獨立對外承擔其行為所產(chǎn)生的法律責任的組織。能否獨立承擔法律責任，是判斷行政機關(guān)及其他組織是否具備行政主體資格的關(guān)鍵性條件。如果某一組織僅僅行使國家行政權(quán)力，實施國家行政管理活動，但并不承擔因此產(chǎn)生的法律責任，則不是行政主體。要成為行政主體，必須能夠獨立參加行政復(fù)議和行政訴訟活動，獨立承擔因?qū)嵤┬姓?quán)力而產(chǎn)生的法律責任?？此遣皇切姓黧w，主要是看它能否在行政復(fù)議中充當被申請人、在行政訴訟中能否充當被告、在國家賠償中能否充當賠償義務(wù)機關(guān)。需要注意區(qū)別的概念主要有：行政機關(guān)與行政機構(gòu)、授權(quán)與委托、職務(wù)行為與個人行為、行政主體與行政機關(guān)、行政主體與行政法主體、行政機關(guān)與相關(guān)組織、中央行政機關(guān)與地方行政機關(guān)、派出機關(guān)與派出機構(gòu)。二、 行政行為行政行為及其分類也是司考?？嫉闹攸c內(nèi)容之一，考生在復(fù)習時尤其要分清楚抽象行政行為及具體行政行為。行政許可：對于行政許可法，重點掌握：（1）行政許可范圍?！缎姓S可法》第12、13條。（2）行政許可的設(shè)定權(quán)。注意：①國務(wù)院設(shè)定許可。國務(wù)院的各部門不可以設(shè)定許可。②省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)章，可以設(shè)定臨時許可。③地方設(shè)定許可有三點限制。（3）行政許可的程序。（4）行政處罰與行政許可聽證程序的區(qū)別。行政處罰：對行政處罰，重點掌握3個問題：行政處罰的原則、行政處罰的種類與設(shè)定、行政處罰的程序（簡易程序、一般程序、行政處罰執(zhí)行程序。難點問題：（1）聽證程序的適用范圍與具體內(nèi)容（處罰法第42條）。（2）行政處罰中的裁執(zhí)分離原則及其例外（處罰法第46、47、48條）。三、 行政復(fù)議重點問題：（1）期限問題，行政復(fù)議法中有多個條文涉及期限問題，足見行政復(fù)議中期限問題的重要性，考生對此必須予以高度重視。（2）不可提請復(fù)議的事項（第9條）。（3）一般管轄。（4）行政復(fù)議參加人。（5）受理問題。（6）復(fù)議中的調(diào)解。（7）復(fù)議決定的類型。難點問題：（1）復(fù)議范圍。（2）行政復(fù)議的管轄。（3）行政復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的含義。（4）行政終局裁決。四、 行政訴訟在行政訴訟法部分，第一個比較重要、需要考生認真對待的重點問題是行政訴訟和民事訴訟的聯(lián)系和區(qū)別問題。該問題的重要性體現(xiàn)在：對行政訴訟和民事訴訟異同的理解有利于考生在總體上對行政訴訟特征的把握：在以往的考試中，常常針對某個具體問題、某一具體制度考查行政訴訟法、民事訴訟法和刑事訴訟法具體規(guī)定的異同。這就要求考生既要在宏觀上把握行政訴訟和民事訴訟的區(qū)別和聯(lián)系，又要在微觀層面注意兩大訴訟法在具體問題上規(guī)定的細微差異。司考中常考的行政訴訟法知識點包括：（1）行政訴訟受案范圍。（2）中級法院管轄的案件。（3）特殊情況下的地域管轄。（4）管轄權(quán)異議。（5）行政訴訟參加人。（6）訴訟時效。（7）法律適用（行政訴訟法第52、53條）。（8）證據(jù)。（9）行政訴訟中的撤訴制度。（10）二審程序中的幾種特殊情形。（11）判決、裁定及決定。（12）對行政機關(guān)的行政措施。難點問題：（1）行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系、復(fù)議前置與復(fù)議和訴訟擇一的情形（司法解釋第34條）。（2）不屬于行政訴訟受案范圍的情形。（3）行政訴訟被告的確定。（4）行政訴訟被告改變原具體行政行為的處理。（5）行政訴訟判決類型。五、 國家賠償國家賠償范圍包括三類：