試論逾界建筑及其法律效力

試論逾界建筑及其法律效力逾界建筑的效力是民法物權(quán)制度相鄰關(guān)系中的一個具體。它討論的是建筑權(quán)人于有權(quán)建筑的土地上建筑房屋逾越疆界，在何種情況下，以存續(xù)逾界建筑為條件，權(quán)衡逾界建筑人和鄰地權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。逾界建筑題目在實(shí)行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對緊張的國家和地區(qū)十分突出，例如在日本和我國。在這些國家和地區(qū)，寸土必爭的現(xiàn)實(shí)需要，促使他們建立了相對完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實(shí)行土地公有，人們一直習(xí)慣于向國家、集體申請土地建筑房屋。申請者無須越界往擠占那一點(diǎn)點(diǎn)土地，由于主管部分往往按照實(shí)際需要和法律規(guī)定劃撥，而且不必交納土地使用費(fèi)，或者交納很少的土地使用費(fèi)。所以過往很長一段時(shí)間，我國沒有培育民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。改革開放予我們方方面面以深刻的。國家為了保護(hù)和開發(fā)土地資源，公道利用土地，頒布了一系列土地治理法規(guī)，規(guī)定了國有土地使用權(quán)等重要權(quán)利，一改全部由國家直接支配、使用土地的局面。在這種新情勢下，土地的所有者，尤其是各類土地使用權(quán)人開始真正關(guān)注土地利益。一、逾界建筑制度的價(jià)值思考與各國立法例從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實(shí)質(zhì)上是在對傾向于保護(hù)個體利益還是傾向于保護(hù)整體利益進(jìn)行權(quán)衡取舍后，采取了不同的和制度。按照傳統(tǒng)的一般侵權(quán)責(zé)任理論，逾界建筑人于鄰地權(quán)人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權(quán)人的土地所有權(quán)、土地使用權(quán)或者其他土地權(quán)利，鄰地權(quán)人有權(quán)請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達(dá)保護(hù)鄰地權(quán)人個體利益之目的，自無不當(dāng)。這種作法體現(xiàn)在立法中，表現(xiàn)為對逾界建筑題目不作特別規(guī)定，而僅依一般侵權(quán)行為處理?！斗▏穹ǖ洹芳磳俅肆小５请S著的，人口急劇膨脹，可利用資源相對減少，人們開始關(guān)注共同的生存空間，社會公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑題目上，人們的著眼點(diǎn)不僅僅局限于鄰地權(quán)人遭受損害的土地利益，而是擴(kuò)展到逾界建筑本身。這時(shí)的逾界建筑已經(jīng)不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會財(cái)富的巨大載體而存在了。例如：在，隨著人們生活水平的進(jìn)步和傳統(tǒng)思想的推動，農(nóng)村建筑出現(xiàn)了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界題目往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責(zé)訟拆除逾界建筑之損害顯然遠(yuǎn)大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結(jié)構(gòu)和框架結(jié)構(gòu)的高層建筑為主。依據(jù)該類樓房建筑本身的性質(zhì)，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴(yán)重影響建筑物本身的安全性能和使用價(jià)值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構(gòu)件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也經(jīng)常會危及到整座建筑物的安全性，因而往往***拆除整座建筑物或者建筑物的相當(dāng)部分進(jìn)行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價(jià)值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費(fèi)大量人力物力，巨額社會財(cái)富付諸東流，以致于沖擊到社會整體利益。是存續(xù)逾界建筑，還是保全鄰地權(quán)人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的回屬，夸大所有權(quán)的盡對性抑或重視物的利益，夸大物的社會化之間進(jìn)行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權(quán)是完全的、盡對的支配物的權(quán)利，維護(hù)所有權(quán)的盡對性是羅馬法物權(quán)制度的基本原則。自由資本主義時(shí)期的各國民法，也視私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進(jìn)了資本主義的發(fā)展。但是，隨著資本主義進(jìn)進(jìn)壟斷時(shí)期，所有權(quán)盡對性原則越來越不適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權(quán)受到一定限制。違法建筑相關(guān)法律適用觀點(diǎn)一、違法建筑涉及的法律問題：違法建筑的法律界定和財(cái)產(chǎn)屬性、違法建筑引發(fā)的財(cái)產(chǎn)糾紛的處理、違法建筑能否成為執(zhí)行標(biāo)的、拆遷中對違法建筑的處理等。二、違法建筑的含義1、違法性和行政許可時(shí)違法建筑界定的實(shí)質(zhì)要素和形式要素，缺一不可。2、從行政許可的法律淵源上看主要是法律、行政法規(guī)及規(guī)章地方性法規(guī)、省級規(guī)章可在一定條件下設(shè)定行政許可，其余規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。3、違法建筑時(shí)違反了法律文件的義務(wù)性、禁止性規(guī)定，未經(jīng)相應(yīng)行政主管部門審批、許可或者違背審批、許可的范圍而修建的建筑物、構(gòu)筑物或者相關(guān)設(shè)施。4、分為違法進(jìn)行的建設(shè)行為和違法建設(shè)后形成的建筑物兩個層次。三、違法建筑的司法困惑1、權(quán)屬認(rèn)定。民法通則第七十二條規(guī)定：財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。物權(quán)法第七條規(guī)定：物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律、尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。第三十條規(guī)定：因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。上述規(guī)定可見，我國法律將權(quán)利取得限定為合法取得，違法建筑不能取得物權(quán)登記，違法的事實(shí)建造行為在我國不能設(shè)立物權(quán)。但是，違法建筑客觀存在。自然屬性上與合法建筑一樣投入了人力物力，實(shí)際成為工人居住和使用的空間。在行政主管機(jī)關(guān)確認(rèn)房屋的性質(zhì)及責(zé)令拆除之前，違法建筑在保有階段以物的客觀形態(tài)存在，且具有一定社會功用性，也成為民事活動的標(biāo)的，且違法建筑未必不可能轉(zhuǎn)化為合法建筑。在這個待定狀態(tài)下，能否確認(rèn)權(quán)利及權(quán)利歸屬？2、違法建筑建造人與施工人利益平衡。違法建筑的建造過程涉及施工合同的效力，建造人與施工人之間的關(guān)系。最高法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛解釋中僅涉及施工人資質(zhì)對合同效力的影響，并未明確建造人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證的情況下簽訂的施工合同的效力問題。如果建造人因違法法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，未取得行政許可即進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，合同是否當(dāng)然無效？此類違法建筑如同合法建筑一樣，涉及工程未完工、完工未驗(yàn)收、工程已交付等情形，且合同約定的結(jié)算方式有固定價(jià)、按定額結(jié)算、雙方按實(shí)結(jié)算等不同情形。實(shí)務(wù)中，一般認(rèn)為如工程質(zhì)量合格的情況下，基于建筑施工合同本質(zhì)是加工承攬合同，承攬人已按約向定作人交付成果，參照最高院的司法解釋第二條處理尚有一定法理依據(jù)。但在雙方有爭議的情況下，往往無法進(jìn)行工程合格與否的驗(yàn)收，相關(guān)部門也未必會作出工程合格的相關(guān)意見，處理此類案件常處于兩難境地：既擔(dān)心參照合同價(jià)款認(rèn)定會產(chǎn)生司法認(rèn)同違法建筑合法性的悖論以及工程質(zhì)量未明確的情況能否參照合同價(jià)款處理，又擔(dān)心不參照合同價(jià)款會產(chǎn)生對施工人的保護(hù)不力，那么司法如何對合同無效后雙方當(dāng)事人的利益作出衡平？（三）違法建筑財(cái)產(chǎn)糾紛中的利益保護(hù)違章建筑引起的買賣、租賃、賠償、分割財(cái)產(chǎn)等糾紛是否應(yīng)當(dāng)受理的問題上，有的法院持不予受理的態(tài)度，理由是這些糾紛均屬于給付之訴，給付之訴的前提是確認(rèn)之訴，既然違法建筑無法取得所有權(quán)，故確認(rèn)首先不成立。1984年最高法院民事訴訟法意見中，在起訴與受理問題上曾明確，違章建筑的糾紛告知原告向有關(guān)部門申請解決。這種認(rèn)識持續(xù)多年。但該意見是否僅針對違法建筑本身的糾紛，還是包括對違法建筑引發(fā)的財(cái)產(chǎn)糾紛并不明確。1993年全國民事審判工作座談會紀(jì)要明確規(guī)定：因違章建筑妨礙他人通風(fēng)采光或因違章建筑的買賣、租賃、抵押等引起的民事糾紛，人民法院可以受理。［4］現(xiàn)實(shí)有觀點(diǎn)認(rèn)為，物權(quán)具有排他性，這樣不認(rèn)定、不確權(quán)是否會產(chǎn)生物權(quán)成立的空白地帶。如否定建造人對違法建筑物享有一定的權(quán)利，那么是否任何一人均能成為違法建筑的占有人？違法建筑在自然屬性上的價(jià)值及使用價(jià)值該如何定性？如何在這些民事糾紛中使各方利益得以平衡？（四）違法建筑能否成為執(zhí)行標(biāo)的由于被執(zhí)行人對違法建筑不享有所有權(quán)，如對此采取強(qiáng)制措施，將有可能造成通過法院執(zhí)行達(dá)到規(guī)避行政管理的后果，在非法原因的基礎(chǔ)上產(chǎn)生合法的結(jié)果，使非法利益事實(shí)上轉(zhuǎn)化為合法利益。但是違法建筑仍具有價(jià)值和使用價(jià)值，被執(zhí)行人可以占有、使用、收益，如果讓申請執(zhí)行人面對被執(zhí)行人無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的情況，同時(shí)卻讓被執(zhí)行人擁有違法建筑并獲取物上效益，顯然有違法律的公平正義，那么如何使違法建筑的這種現(xiàn)存價(jià)值作為執(zhí)行標(biāo)的？三、違法建筑權(quán)屬界定及相關(guān)糾紛司法觀點(diǎn)（一）違法建筑權(quán)屬性質(zhì)的思考目前理論上對違法建筑權(quán)屬性質(zhì)有多種學(xué)說，包括了不動產(chǎn)所有權(quán)說、動產(chǎn)所有權(quán)說、不完全物權(quán)說、占有說。物權(quán)法不承認(rèn)違法建筑設(shè)立物權(quán)，建造人并不享有所有權(quán)?，F(xiàn)代民法理論認(rèn)為，不完整或者不自由的所有權(quán)，就不是所有權(quán)。嚴(yán)格意義上不存在不完全的所有權(quán)或有瑕疵的所有權(quán)一說。建造人在建造之前及拆除之后對其投入的建筑材料享有動產(chǎn)所有權(quán)，但是拆除之前，客觀屬性是不可移動地附著于土地的定著物，違法建筑的行為并不能改變其自然屬性，所以動產(chǎn)所有權(quán)說難于讓人信服。筆者贊同占有說理論。但對占有的本質(zhì)究竟是一種事實(shí)還是一種權(quán)利，同樣在理論上有爭議。我國司法實(shí)務(wù)及民法理論也向來承認(rèn)占有制度。物權(quán)法第五編第十九章規(guī)定了占有制度，也未明確占有的性質(zhì)是權(quán)利還是事實(shí)。通說認(rèn)為，占有是指占有人對物的有事實(shí)上管領(lǐng)力的事實(shí)。這種事實(shí)上支配狀態(tài)可能源于合法的權(quán)利，也可能是通過非法手段而取得對某物的占有，即為有本權(quán)的占有與無本權(quán)的占有。［5］占有人可以對違法建筑進(jìn)行實(shí)際的管理與控制，基于這樣的事實(shí)狀態(tài)而受到法律的保護(hù)。除執(zhí)法機(jī)關(guān)依法處理違法建筑外，建造人自己可以對違法建筑占有、使用和收益，禁止他人侵犯。這里需要明確的是，對違法建筑的占有保護(hù)是在利益發(fā)生沖突時(shí)消極地承認(rèn)并給予保護(hù)，并非法律上的積極評價(jià)。違法建筑雖不能辦理登記，但是為了維護(hù)既定的社會經(jīng)濟(jì)秩序，保障交易安全，而在法律上推定違法建造人對建筑占有的權(quán)利。占有物被侵占、占有被妨害，占有人因此受到損害時(shí)，占有人也可以請求損害賠償。（二）違法建筑行為性質(zhì)認(rèn)定與處理建筑行為違法屬于行政法規(guī)范的范疇，其應(yīng)受到行政法的制裁。出于城市管理、土地利用的規(guī)劃，許多國家或地區(qū)都對建筑自由做出嚴(yán)格的限制，將違法建筑的認(rèn)定和處理歸屬于行政行為。如前所述，違法建筑是以實(shí)質(zhì)要素應(yīng)結(jié)合程序要素來確認(rèn)的，即建造人是否在獲得行政許可從事建筑行為。在實(shí)務(wù)中對違法建筑認(rèn)定及拆除時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮行政機(jī)關(guān)的職能，對違法建筑性質(zhì)的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)行政優(yōu)先，先由行政機(jī)關(guān)限期作出建造人行為違法性與否的確認(rèn)，并視違法的性質(zhì)，即屬程序性還是實(shí)體性違法建筑先行作出處理，以避免司法權(quán)過早介入帶來與行政權(quán)之間的沖突。其次則是，行政機(jī)關(guān)未在期限內(nèi)作出相應(yīng)處理，則司法權(quán)方可依據(jù)當(dāng)事人的請求介入并按違法的性質(zhì)作出認(rèn)定，并作出相應(yīng)的處理。如程序性違法建筑，一般責(zé)令停止建設(shè)或使用，限期改正并處罰款，改正后符合規(guī)劃要求，予以補(bǔ)辦手續(xù)；屬于實(shí)質(zhì)性違法建筑，對于在建的責(zé)令停止建設(shè)，對于已建成的責(zé)令停止使用、限期拆除或予以沒收，并處罰款，逾期拒不拆除，進(jìn)行強(qiáng)制拆除。（三）違法建筑承包人權(quán)利保護(hù)范圍作為合同標(biāo)的的建設(shè)工程屬違法建設(shè)，是否導(dǎo)致建設(shè)施工合同無效有不同的觀點(diǎn)。有的認(rèn)為在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)域范圍內(nèi)違法建設(shè)不影響合同效力。一系列行政審批、許可手續(xù)屬于建設(shè)單位合同前的義務(wù)，與合同本身無關(guān)，建設(shè)單位違反規(guī)定導(dǎo)致工程違法，應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任，并不影響合同效力。合同無效是私法上的法律后果，并非公法上法律后果。除非違反公法的行為損害了國家利益或社會公共利益。有的觀點(diǎn)則認(rèn)為，違法建設(shè)違反了城鄉(xiāng)規(guī)劃法的強(qiáng)制性規(guī)定，在非規(guī)劃區(qū)域內(nèi)建設(shè)可能會給公共安全帶來隱患，影響城鄉(xiāng)整體布局，損害社會公共利益，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。本文認(rèn)為，違法建筑施工合同應(yīng)按無效認(rèn)定為宜。從長遠(yuǎn)視角看，建筑城鄉(xiāng)規(guī)劃關(guān)乎社會公共利益，對違法建筑的事實(shí)行為及標(biāo)的物本身進(jìn)行否定性評價(jià)對抑制違法建筑的產(chǎn)生具有現(xiàn)實(shí)的積極意義。而且按合同無效處理并不影響實(shí)際承包人的合法利益，相反更體現(xiàn)公平原則。建設(shè)工程合同確認(rèn)無效后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到合同簽訂前狀態(tài)，當(dāng)事人因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償?；诮ㄔO(shè)工程的特殊性，承包人投入的人力與物力已物化于建筑物之中無法返還，發(fā)包人則應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償，折價(jià)返還的處理過程中應(yīng)當(dāng)遵循公平合理之原則，當(dāng)無爭議。實(shí)務(wù)中最令人困惑的，是對承包人除投入的人力、物力以外的合理利潤是否保護(hù)的問題。對此，本文認(rèn)為，承包人按合同有效產(chǎn)生的合理利潤在認(rèn)定合同無效后不應(yīng)予以支持。雖然在違法建筑的保有階段，發(fā)包人仍享有占有、使用、收益建筑物的權(quán)益，但是如果縱觀違法建筑的建設(shè)施工合同的簽訂過程來看，固然建設(shè)方獲得相關(guān)行政許可方能進(jìn)行合法建筑，但是施工方也應(yīng)當(dāng)在合同訂立、履行過程中及時(shí)審查對方的許可手續(xù)，以避免損失的擴(kuò)大。而且有的違法建筑面臨著行政機(jī)關(guān)隨時(shí)查處拆除的可能，讓發(fā)包人按合同價(jià)款全額支付也會產(chǎn)生新的不公，也可能縱容承包人的違法建筑行為，在目前的情況下加大承包人的一定責(zé)任對抑制違法建筑的產(chǎn)生能夠起到一定作用。隨之又產(chǎn)生對工程成本價(jià)的認(rèn)定問題，低于成本價(jià)的約定一般可以作為合同無效的情形，但現(xiàn)實(shí)情況是無相應(yīng)鑒定機(jī)構(gòu)對工程的成本價(jià)作出鑒定，成本價(jià)也會隨工程產(chǎn)生一定的波動，而工程造價(jià)鑒定一般含有相應(yīng)的行業(yè)利潤。本文認(rèn)為，在認(rèn)定違法建筑合同無效的情形下，工程造價(jià)鑒定仍應(yīng)啟動，工程造價(jià)應(yīng)按定額標(biāo)準(zhǔn)鑒定，剔除當(dāng)前行業(yè)的基本利潤率，據(jù)此得出成本價(jià)，并據(jù)此要求建設(shè)方予以補(bǔ)償。（四）違法建筑引發(fā)的財(cái)產(chǎn)糾紛的處理從司法角度看，雖不能對違法建筑從法律上予以物權(quán)確認(rèn)，最高法院態(tài)度也明確對當(dāng)事人請求確認(rèn)違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容的，法院不予處理。但司法實(shí)踐不能回避涉及違法建筑引發(fā)的民事糾紛。所以，認(rèn)同建造人享有對違法建筑的占有事實(shí)有利于解決糾紛，避免資源浪費(fèi)，同時(shí)能防止對其過度保護(hù)而導(dǎo)致惡意違法建筑蔓延，維護(hù)交易秩序，達(dá)到私人利益和公共利益的平衡。從民法的事實(shí)行為和法律行為區(qū)別看，涉違法建筑的行為可分為非法建筑行為和其他民事行為。建筑行為違法屬于行政法規(guī)范的范疇；其他民事行為是不同于建筑行為而獨(dú)立存在，其效力是否受非法建筑行為的影響？現(xiàn)實(shí)之中，程序性違法建筑可以通過補(bǔ)救來完成，實(shí)體違法建筑則難以通過補(bǔ)救完成。本文認(rèn)為，在認(rèn)定涉違法建筑的民事行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理平衡當(dāng)事人意思自治與社會公共利益，在不違背社會公共利益的前提下，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。最高法院對合同效力的態(tài)度一貫主張可以采用補(bǔ)救制度彌補(bǔ)。［6］對程序性違法建筑也可以通過無效合同補(bǔ)救制度來彌補(bǔ)，及時(shí)補(bǔ)辦手續(xù)的，合同效力得以補(bǔ)正。處理涉違法建筑的民事糾紛中，應(yīng)當(dāng)遵循下列審查原則：首先應(yīng)優(yōu)先通過行政途徑處理。因?yàn)閷`法建筑的判定是從違法性與行政許可的雙重要素出發(fā)的，行政機(jī)關(guān)在行政許可過程中也存在對主體行為合法性的審查，屬行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，所以應(yīng)先由行政機(jī)關(guān)確認(rèn)及處理。司法過程中應(yīng)當(dāng)切實(shí)加強(qiáng)與行政機(jī)關(guān)的溝通，有效地界定是否系違法建筑及其相應(yīng)類型，最佳的方案是向行政機(jī)關(guān)發(fā)出司法建議限期認(rèn)定的函件、通知。如逾期不作出認(rèn)定或處理，而司法實(shí)踐又不能不處理涉違法建筑的民事糾紛，可從違法建筑占有的事實(shí)狀態(tài)進(jìn)行處理同時(shí)不涉及所有權(quán)歸屬。法院應(yīng)在裁判說理中指出“因訴爭未經(jīng)許可，當(dāng)事人未辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，不享有訴爭建筑所有權(quán)?！北苊夤姰a(chǎn)生對法院處理違法建筑糾紛時(shí)判決違法建筑所有權(quán)確認(rèn)的認(rèn)識。繼承、分家析產(chǎn)等糾紛中，此類糾紛是基于人身關(guān)系變化而發(fā)生，僅關(guān)系到占有人的變化，并不針對違法建筑作為標(biāo)的的民事行為。實(shí)務(wù)中，可依據(jù)人身關(guān)系變化而產(chǎn)生相應(yīng)的占有人對違法建筑享有占有、使用、收益的權(quán)利進(jìn)行判斷。租賃糾紛中，最高法院關(guān)于城鎮(zhèn)房屋租賃合同的司法解釋一方面限定了無效合同的范圍，在違法建筑物范圍認(rèn)定上也作出界定，［7］另一方面在合同效力處理上采取了無效合同補(bǔ)救性措施，即當(dāng)事人只要在一審法庭辯論終結(jié)前，取得了法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，不存在合同法第五十二條規(guī)定的無效情形就認(rèn)定合同有效。［8］對于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房，對涉及權(quán)屬歸屬及相關(guān)內(nèi)容仍應(yīng)不予受理，因?yàn)檫@種違反法律禁止性規(guī)定，未經(jīng)許可的開發(fā)建設(shè)行為，顯然與倡導(dǎo)的法治思維與方式的理念格格不入，否則某種程度上在縱容這種不規(guī)范行為。買賣糾紛中，本文持標(biāo)的物違法而認(rèn)定買賣合同無效的觀點(diǎn)。因?yàn)樵谶`法建筑的使用收益即關(guān)于“租賃”的認(rèn)定上，司法解釋的態(tài)度明確無效。舉輕以明重，雖我國對不動產(chǎn)采用債權(quán)行為與物權(quán)行為二元論模式，但債權(quán)行為是以物權(quán)變動為目的，顯然重于準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)的租賃。鑒于現(xiàn)行司法解釋的態(tài)度，應(yīng)認(rèn)定涉違法建筑的買賣合同無效為妥，也有利于抑制違法建筑的層出不窮現(xiàn)象。認(rèn)定無效后，仍應(yīng)按無效合同處理原則互相返還。針對有的違法建筑已存在多年，買受人也已裝修入住多年的情況，實(shí)務(wù)中有的認(rèn)為不宜返還，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)返還。本文認(rèn)為，司法裁判應(yīng)有基于一定的價(jià)值判斷進(jìn)行，既然已作出違法建筑性質(zhì)的認(rèn)定，即應(yīng)當(dāng)對此有相應(yīng)的否定評價(jià)，否則會讓公眾誤解司法在違法行為的問題上仍有變通做法，反而會影響司法的權(quán)威。而且違法建筑的利益也只存在于保有階段，一旦認(rèn)為不能返還而維持現(xiàn)狀，反而不利于保護(hù)買受人利益。因裁判中的價(jià)值判斷與執(zhí)行中的價(jià)值判斷具有一定差異，執(zhí)行中往往可以結(jié)合被執(zhí)行人的經(jīng)濟(jì)能力、標(biāo)的物的性質(zhì)等多種因素作出自由考量，當(dāng)事人可以通過和解、政府綜合協(xié)調(diào)、司法啟動救助渠道等方法解決裁判結(jié)果的落實(shí)問題。但是司法根據(jù)合同效力確認(rèn)作出應(yīng)然的裁判，方能向社會昭示價(jià)值判斷。相鄰糾紛中，審查是否影響通風(fēng)采光等相鄰關(guān)系，仍涉及相鄰人之間事實(shí)狀態(tài)的確定。此類糾紛著重考量是否超過了相鄰人的容忍程度，而且此種容忍程度應(yīng)不得高于合法建筑物的相鄰人的容忍程度，以此確保相鄰人不得在違法建筑行為下獲得了更多的利益。侵權(quán)糾紛中，涉及違法建筑的倒塌或其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成他人損害，違法建筑的占有人具有管理之義務(wù)，此類糾紛應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)物件損害責(zé)任的相關(guān)規(guī)定處理。拆遷糾紛中，有人主張違章建筑不予補(bǔ)償。但此種觀點(diǎn)未能充分考慮違法建筑形成的歷史、經(jīng)濟(jì)、政策等原因，某種程度上還有政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)但無力承擔(dān)的社會保障責(zé)任，一律不予補(bǔ)償難免會產(chǎn)生不可調(diào)和的矛盾。結(jié)合我國土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃的相關(guān)制度發(fā)展的進(jìn)程，以“87摸底”［9］為界限，在拆遷中應(yīng)區(qū)分對待，87年之前建筑的，尊重歷史認(rèn)定為合法建筑；87年之后建筑的，雖未經(jīng)行政許可，行政機(jī)關(guān)認(rèn)定屬程序性違法建筑，原則上可以通過補(bǔ)辦手續(xù)完成，僅面臨拆遷無須補(bǔ)辦。（五）違法建筑有條件地可以成為執(zhí)行標(biāo)的如前所述，不可否認(rèn)違法建筑具有一定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，建造人對違法建筑具有事實(shí)上的管領(lǐng)與控制，享有占有利益，對違法建筑可實(shí)際占有、使用和收益。尤其有的違法建筑可以補(bǔ)救進(jìn)行合法化追認(rèn)，有的雖屬強(qiáng)制拆除之列，但尚未拆除，有的雖立即拆除，但拆除后還產(chǎn)生殘值。上述情形下的違法建筑如不作為執(zhí)行標(biāo)的有違公平正義，也不能切實(shí)維護(hù)債權(quán)人的利益。因此，應(yīng)該本著實(shí)事求是物盡其用的思路，同樣應(yīng)采用行政優(yōu)先的原則，先行由行政機(jī)關(guān)作出認(rèn)定與處置。如逾期不認(rèn)定，執(zhí)行程序中可作出適當(dāng)處理，考慮到違法建筑利益僅存在于保有階段，執(zhí)行中可對違法建筑現(xiàn)存的利益適當(dāng)?shù)炙阋匝a(bǔ)償價(jià)值，從而妥當(dāng)平衡各方利益。注：［1］參見國務(wù)院1984年1月5日頒布旅行的《城市規(guī)劃條例》第五十、五十一條，城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部1988年發(fā)布了《關(guān)于房屋所有登記工作中對違章建筑處理的原則意見》，1990年的《城市規(guī)劃法》第四十條，則是首次在立法上使用違法建筑的稱謂。［2］參見江必新：《〈中華人民共和國行政強(qiáng)制法〉條文理解與運(yùn)用》，人民法院出版社2011年版，第230頁；王才亮、陳秋蘭：《違法建筑處理實(shí)務(wù)》，法律出版社，第