論我國賄賂犯罪的完善

論我國賄賂犯罪的完善

通過比較中國刑法和聯(lián)合國反腐敗條約（以下簡稱《公約》）的規(guī)定，比較對象集中在關(guān)于《公約》的許多規(guī)定上，但與《公約》和國外刑法的規(guī)定相比，這一點很少。我們認(rèn)為,《公約》規(guī)定關(guān)注于腐敗犯罪的犯罪設(shè)計,而對相應(yīng)的刑罰適用并沒有限制。所以在參照《公約》規(guī)定的同時,也對比一下外國刑法(典)規(guī)定,應(yīng)是有利于較為全面地完善我國刑法規(guī)定。有鑒于此,本文擬對我國行賄犯罪立法的不足及修改進行比較分析。一、與罪的規(guī)定進行比較1.行賄罪的適用條件《公約》對行賄犯罪進行了較為詳盡的規(guī)范,在其第15條、16條、18條和21條中均規(guī)定有行賄犯罪的內(nèi)容。具體地說,其罪名分別是:第15條第1款第1項規(guī)定的對本國公職人員行賄罪、第16條第1款第1項規(guī)定的對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪、第18條第1款第1項規(guī)定的對有交易影響力人員行賄罪以及第21條第1款第1項規(guī)定的對私營部門工作人員行賄罪?！豆s》第26條還規(guī)定了“各締約國均應(yīng)當(dāng)采取符合其法律原則的必要措施,確定法人參與本公約確立的犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任……”等內(nèi)容,表明《公約》認(rèn)同那些承認(rèn)法人犯罪的國家可以規(guī)定單位行賄犯罪和對單位行賄犯罪。2.大利刑法典的規(guī)定從德國刑法典的規(guī)定看,其在“針對競爭的犯罪行為”中第299條規(guī)定了業(yè)務(wù)交往中的贈賄罪;“職務(wù)中的犯罪行為”中第333條和第334條分別規(guī)定了提供利益罪和贈賄罪。從日本刑法典的規(guī)定看,其在“瀆職罪”中第198條規(guī)定了行賄罪(不過《日本改正刑法草案》已經(jīng)把行賄罪規(guī)定在“有關(guān)職務(wù)的犯罪”中第143條里面)。從意大利刑法典的規(guī)定看,其在“侵犯公共管理罪”中第321條和第322條分別規(guī)定了行賄罪和教唆行賄罪。從法國新刑法典的規(guī)定看,其在“個人妨害公共行政管理罪”中第433-1條規(guī)定了由個人施行的行賄罪;在“危害歐洲共同體、歐盟成員國、其他外國與公共國際組織之公共管理罪”中第435-2條規(guī)定了向歐洲共同體公務(wù)員、歐盟成員國公務(wù)員、歐洲共同機構(gòu)的公務(wù)員行賄罪,第435-3、435-4條規(guī)定了向歐盟成員國之外的其他外國公務(wù)人員或歐洲共同體機構(gòu)之外的國際公共組織的人員行賄罪。從俄羅斯聯(lián)邦刑法典的規(guī)定看,其在“經(jīng)濟活動領(lǐng)域中的犯罪”中第184條規(guī)定了收買職業(yè)體育比賽和游藝商業(yè)競賽的參加者和組織者罪;在“商業(yè)組織和其他組織中侵犯服務(wù)利益的犯罪”中第204條規(guī)定了商業(yè)賄買罪;在“侵害國家政權(quán)、國家公務(wù)利益和地方自治機關(guān)公務(wù)利益的犯罪”中第291條規(guī)定了行賄罪。從美利堅合眾國法典(UnitedStatesCode)的規(guī)定看,其主要是在該法典第18編第201條和第666條所規(guī)定的“聯(lián)邦賄賂法”里規(guī)定了行賄罪(公務(wù)員賄賂罪方面)。3.應(yīng)重視在部分不涉及國家公共事務(wù)的罪我國刑法(及修正案)在“貪污賄賂罪”中第389條、391條和393條分別規(guī)定了行賄罪、對單位行賄罪和單位行賄罪;在“破環(huán)社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中第164條規(guī)定了對公司、企業(yè)或者其他單位工作人員行賄罪。就罪名種類上與《公約》相比可以看出,一方面,《公約》中部分行賄犯罪可以直接在我國刑法中找到大致的對應(yīng),主要體現(xiàn)在:(1)《公約》第15條中對本國公職人員行賄罪近似于我國刑法中行賄罪;(2)《公約》第21條中對私營部門工作人員行賄罪近似于我國刑法中對公司、企業(yè)或者其他單位工作人員行賄罪;(3)《公約》第26條所認(rèn)同的法人犯罪情況可用我國刑法中單位行賄罪和對單位行賄罪與之對應(yīng)。另一方面,《公約》中有些行賄犯罪在我國刑法中則找不出直接對應(yīng)罪種,它們分別是第16條中對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪和第18條中對有交易影響力人員行賄罪。同時從刑法典規(guī)定情況看,不考慮法人犯罪的情況,我國與上述國家相比可謂居于中等。既不像日本刑法典規(guī)定得稍顯簡略,在刑法典里只規(guī)定了一個罪(但須說明日本的附屬刑法中是另有一些相關(guān)規(guī)定的),也不如德國刑法典和俄羅斯聯(lián)邦刑法典規(guī)定得比較細(xì)密,兩者均規(guī)定了三個罪。從罪種涉及的領(lǐng)域看,與日本等國把部分不涉及國家公共事務(wù)的行賄犯罪規(guī)定在附屬刑法中不同,德國、俄羅斯和我國都基本上把一般私營經(jīng)濟領(lǐng)域里行賄犯罪和國家公共事務(wù)領(lǐng)域里行賄犯罪的罪種均設(shè)置在刑法典里。由于德、俄、意等國尚不承認(rèn)法人犯罪的存在,而日、美兩國刑法(典)中又沒有直接規(guī)定法人犯罪,故而我國《刑法》中單位行賄罪和對單位行賄罪(盡管后者也會涉及到一些自然人犯罪主體)不納入比較。不可忽視的是,在法國新刑法典中既明確規(guī)定了向有交易影響力人員行賄罪,又明確地規(guī)定了向歐洲共同體公務(wù)員、歐盟成員國公務(wù)員、歐洲共同機構(gòu)的公務(wù)員行賄罪和向歐盟成員國之外的其他外國公務(wù)人員或歐洲共同體機構(gòu)之外的國際公共組織的人員行賄罪。而且盡管在上述其他國家刑法(典)中幾乎也沒有與《公約》中所規(guī)定的對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪和對有交易影響力人員行賄罪相對應(yīng)的罪種規(guī)定。但是美國、日本等國已經(jīng)在其他法律中規(guī)定了對外國公職人員行賄罪,前者在其制訂的《防止海外腐敗行為法》中規(guī)定了對本國企業(yè)向外國公務(wù)員贈送賄賂的行為加以處罰;后者在其修訂的《防止不正當(dāng)競爭法》里規(guī)定對外國公務(wù)人員的增賄罪。所以我國刑法應(yīng)當(dāng)重視并及時設(shè)置《公約》規(guī)定的這兩個罪。這是因為:首先,就對外國公職人員或國際公共組織官員行賄罪而言,但是隨著經(jīng)濟全球化的不斷加速,國際經(jīng)濟領(lǐng)域里的賄賂犯罪將不斷增多,國際社會也將越來越重視對該類犯罪現(xiàn)象的打擊,所以從長遠(yuǎn)看該犯罪行為將逐步遭到各國的刑法禁止。而且盡管我國《刑法》第9條規(guī)定主要針對的是有關(guān)國際犯罪的普遍管轄,但同時也是我國對國際社會所作的一個承擔(dān)國際條約義務(wù)的承諾。因此既然還沒有該罪的規(guī)定,那就應(yīng)該早日通過立法將其犯罪化,以此獲得對該類行賄行為在國內(nèi)法上的刑事處罰依據(jù),從而更好地履行我國承擔(dān)的締約國義務(wù),向世界各國展示出我國竭力打擊行賄犯罪的最大誠意。同時根據(jù)“透明國際”組織于2006年10月4日發(fā)布的行賄指數(shù)(BribePayersIndex,BPI)排名情況看,2006年中國在30個出口大國(地區(qū))中名列倒數(shù)第2位,被評價為“CompaniesfromemergingexportpowersIndia,ChinaandRussiarankamongtheworst”,該組織認(rèn)為其原因是“InthecaseofChinaandotheremergingexportpowers,effortstostrengthendomesticanti-corruptionactivitieshavefailedtoextendabroad.”這無疑在表明“透明國際”組織對中國政府僅僅致力于懲治國內(nèi)的腐敗現(xiàn)象但對本國公司等實體在海外的腐敗活動則關(guān)注不夠的一種較為委婉的批評。其次,就對有交易影響力人員行賄罪來說,情況則稍顯復(fù)雜一點?！豆s》規(guī)定其行賄對象是“公職人員和其他任何人員”,當(dāng)對有交易影響力的公職人員進行賄賂時,其行賄行為大致可以被我國刑法中行賄罪所包括,因而直接適用行賄罪進行處罰倒也不會存在很大的障礙(是在對行賄罪修改之前,如果參照《公約》作了一定的修訂,那有該另當(dāng)別論了)。但當(dāng)行賄對象是其他非公職人員(原文中的“其他任何人員”)時,對其采取刑事制裁則會出現(xiàn)很大的問題,該行賄行為在我國刑法中找不到相應(yīng)的處罰依據(jù)。站在“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策立場上,為了更有效地打擊此類社會危害性大的行賄行為,同時也可以保持同《公約》規(guī)定的協(xié)調(diào),我們認(rèn)為刑法有必要增設(shè)對有交易影響力人員行賄罪,并把該罪規(guī)定與行賄罪規(guī)定視為“一般法條與特別法條”的關(guān)系。最后,還要注意上述兩個罪的主觀目的。與《公約》所規(guī)定的其他只要求一個主觀目的的行賄犯罪(下文將詳敘)不同,對外國公職人員或國際公共組織官員行賄罪所要求的是具備“以使該公職人員或者該官員在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為”和“以便獲得或者保留與進行國際商務(wù)有關(guān)的商業(yè)或者其他不正當(dāng)好處”兩個主觀目的。而對有交易影響力人員行賄罪中也是要求兩個目的,即“以使其濫用本人的實際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力”和“為該行為的造意者或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機關(guān)獲得不正當(dāng)好處”。這和我國現(xiàn)行刑法中行賄犯罪的主觀目的有一定的相似之處,所以在立法設(shè)置這兩個罪時,要注意與《公約》中的其他行賄犯罪有所區(qū)別。二、在主觀方面的比較在此主要是比較我國刑法與《公約》及上述國家刑法(典)對行賄犯罪各罪在犯罪主觀和客觀方面的異同,由于行賄犯罪都是持故意的主觀,因而在主觀方面的比較就只圍繞主觀目的進行。同時在行賄對象上,鑒于已有學(xué)者詳細(xì)分析了《公約》中“公職人員”范圍與我國刑法中“國家工作人員”的范圍基本一致;而且《刑法修正案(六)》中規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位工作人員”和《公約》中“以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實體或者為該實體工作的任何人”的范圍基本相當(dāng)。所以對客觀方面主要是比較行賄方式和行賄內(nèi)容上的異同。(一)關(guān)于賄賂與犯罪的主觀方面存在差異1.行賄從實目的角度界定了“以使”字《公約》中對本國公職人員行賄罪不要求行賄者在主觀上有“為謀取不正當(dāng)利益”的目的,但從原文的表述看,“inorderthattheofficialactorrefrainfromactionintheexerciseofhisorherofficialduties”應(yīng)當(dāng)理解為“以使(表明目的)該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為”,所以其強調(diào)的是行賄者主觀上要具有“意圖收買公職人員的職務(wù)行為”的目的。而且在對私營部門工作人員行賄罪中也不要求行賄者具有“為謀取不正當(dāng)利益”的目的,但要求具備“以使該人違背職責(zé)作為或不作為”,因此其同樣強調(diào)須具有“意圖收買該職員的職責(zé)行為”的目的。2.主觀目的不同從法條規(guī)定看,德國刑法典規(guī)定的提供利益罪和贈賄罪;意大利刑法典規(guī)定的行賄罪和教唆行賄罪;日本刑法典、俄羅斯聯(lián)邦刑法典規(guī)定的行賄罪以及美國刑法規(guī)定的行賄罪,這些行賄犯罪除了或多或少強調(diào)行賄者的目的是針對某種職務(wù)行為外,根本沒有涉及行賄者所謀取利益的性質(zhì)限制。即使是在那些明確規(guī)定有“利益”目的的行賄犯罪中也沒有限定其利益的性質(zhì)。例如,德國刑法典規(guī)定業(yè)務(wù)交往中的贈賄罪的主觀目的是“以競爭的目的”作為其行賄對象在涉及到商品或者職業(yè)性服務(wù)時以“不正當(dāng)?shù)姆绞綄Υ蛘咂渌说幕貓蟆?。俄羅斯聯(lián)邦刑法典規(guī)定商業(yè)賄買罪的主觀目的是“以便使其為了送禮者的利益實施與所擔(dān)任的職務(wù)有關(guān)的行為(不作為)”,盡管也要求有尋求“利益”的目的,但并不對“利益”定性,這種對行賄者所尋求利益的正當(dāng)與否不作限制的規(guī)定,顯然比要求一定是“不正當(dāng)利益”的規(guī)定,不但其打擊面要廣得多,而且更符合《公約》在該方面的要求。類似的立法規(guī)定還體現(xiàn)在該國規(guī)定的收買職業(yè)體育比賽和游藝商業(yè)競賽的參加者和組織者罪中,其主觀目的是“以對這些競賽或競爭的結(jié)果施加影響”。所以從總體上講,上述國家刑法(典)規(guī)定的行賄犯罪主觀目的與《公約》要求基本相當(dāng),都強調(diào)的是行賄者要具有“意圖收買某種職務(wù)(職責(zé))行為”,并不要求其謀取的是不正當(dāng)利益。3.取消“以布局是否為有利于反腐敗斗爭的主觀目的限制,是一個法律我國刑法中行賄犯罪主觀目的規(guī)定與上述規(guī)定有很大的不同,一是都要求“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀目的;二是并不都強調(diào)行賄者主觀目的一定是“意圖收買某種的職務(wù)(職責(zé))行為”。這在行賄罪中體現(xiàn)得非常明顯,因為所謀取的“不正當(dāng)利益”固然可以(而且可能相當(dāng)多)是通過受賄者利用職權(quán)來實現(xiàn)的,但司法實踐已經(jīng)證實相當(dāng)一部分“不正當(dāng)利益”不是受賄者利用其職權(quán)而是通過其地位等條件來達到的。這也是行賄罪能夠涵蓋《公約》中“對有交易影響力人員行賄罪”里涉及公職人員那部分情況的原因之一。所以在修改行賄罪時要特別注意這兩點區(qū)別,不能簡單地認(rèn)為取消了“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀目的要求,它就可以等同于《公約》中“對本國公職人員行賄罪”。面對如此差異,我們認(rèn)為我國《刑法》在行賄犯罪主觀目的上應(yīng)當(dāng)取消“為謀取不正當(dāng)利益”并代之以“意圖收買職責(zé)行為”。這是因為:(1)要求主觀有“為謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定顯然比不限定所謀取利益性質(zhì)的規(guī)定要嚴(yán)格很多,前者對行賄罪的打擊面自然要小得多,也就會放縱大量的行賄行為,對國家反腐敗斗爭極為不利。(2)正如張明楷教授所言,“為謀取正當(dāng)利益,給予國家工作人員以財物的行為也是屬于權(quán)錢交易的行為?！睆男匈V行為的性質(zhì)上看,不論其謀取利益是否正當(dāng),其行為實質(zhì)都是對某種職務(wù)(職責(zé))行為的收買,也都侵害了法益。(3)從刑法學(xué)理論上講,一旦去掉該主觀目的要求,可以消除對諸如“不確定利益是否屬于不正當(dāng)利益”之類的繁瑣而又往往形成各執(zhí)一端的理論紛爭,也就能給司法實踐提供較為明確的指導(dǎo),可以在一定程度上減少不同地方不同法院審判結(jié)果相互矛盾的現(xiàn)象。(4)從刑事偵查的角度看,取消“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀目的限制,也就省去對行賄者主觀目的正當(dāng)與否的認(rèn)定,這就降低收集證據(jù)上的難度,能夠加快行賄案件的查證屬實,從而有利于司法實務(wù)部門對行賄者的快速打擊。(5)取消“為謀取不正當(dāng)利益”的限制,取而代之以“意圖收買職責(zé)行為”的目的規(guī)定,有助于我國刑法與《公約》銜接,也能夠縮短與國外刑法規(guī)定的差距。當(dāng)然在此應(yīng)當(dāng)分析一下對那種謀求正當(dāng)利益而行賄者(主動或被勒索)的處罰問題。我們不贊同這樣一種說法,對那種謀求正當(dāng)利益而行賄者(尤其是在被勒索的情況下)進行處罰是一種典型的法律強人所難。盡管該論點指出了一種現(xiàn)實的無奈,但我們還是認(rèn)為這種觀點帶有較大的片面性。如果僅站在刑法規(guī)范的立場上看問題,那些為取得正當(dāng)利益遭到索賄而不得不提供賄賂的人已經(jīng)是受害者,如果再對其施與刑罰的制裁,那他們確實是相當(dāng)?shù)臒o辜。但是如果換位處在行政法規(guī)范或其他法律規(guī)范的角度分析,那情況則大為有所不同了。這大致可分為以下兩種情形:一種情況是謀取資源國家壟斷性許可的正當(dāng)利益(需供二者地位往往存在不平等)。在這種情形下,除非該資源管理法律法規(guī)明顯不健全,否則通常都會對相關(guān)管理人員的職責(zé)內(nèi)容及履行方式、期限等做出規(guī)定,這可以從很多行政行為都被規(guī)定了其最長履行期限找到佐證。如果管理人員是在規(guī)定期限內(nèi)拖延,那實際上主要是一個辦事效率和責(zé)任心的問題,直接涉及的是該法律法規(guī)的進一步修訂問題或者是該單位內(nèi)部管理制度完善問題,但肯定不應(yīng)當(dāng)是刑法作出讓步的理由,否則只會加劇越來越多的事(政)以賄成的惡性循環(huán)。如果辦事人員是以規(guī)定期限外的拖延來索賄,那么謀求正當(dāng)利益者完全可以向有權(quán)部門舉報,讓索賄者受到相應(yīng)的法律法規(guī)制裁,這也就不存在刑法懲治謀求正當(dāng)利益者的問題,除非被索賄者愿意選擇提供賄賂而違法。另一種情況是尋求資源市場自由競爭的正當(dāng)利益(需供雙方地位常常基本平等)。在這種情形下,交易雙方都是自由的,任何一方都不具有強制或者挾制對方進行交易的權(quán)力。既然對資源的競爭是平等而非壟斷的,也就不存在必須依賴某一方的決定因素,那么只要不違反法律規(guī)定,資源控制者或者資源需求者無論是選擇何種交易對象,還是決定在何時何地以何種方式進行何種交易,都是其本人的法律無涉的自由。如果某交易者意圖通過行賄等利誘的方式促成交易而違反刑法,那刑法的介入也就成為理所當(dāng)然的事情,否則只會加劇市場不正當(dāng)競爭的惡劣風(fēng)氣。(二)關(guān)于賄賂犯罪的客觀方面的相似之處1.對“實體”的認(rèn)定《公約》對所有的行賄犯罪都規(guī)定了“直接或間接地許諾給予、提議給予或?qū)嶋H給予”三種提供行賄的方式,不過不同的罪名之間其具體規(guī)定也有差異。在對有交易影響力人員行賄罪中,許諾、提議或?qū)嶋H給予的對象都只能是具有交易影響力的本人;而在對本國公職人員行賄罪、對私營部門工作人員行賄罪以及對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪中,除了可以直接或間接地對該公職人員(工作人員、外國公職人員或者國際公共組織官員)本人進行許諾、提議或?qū)嶋H給予外,實際給予的對象還可以是“其他人員或?qū)嶓w”(例外的是對私營部門工作人員行賄罪中實際給予對象不含“實體”)。德國刑法典規(guī)定行賄方式是“表示給予、約定或者提供”。日本刑法典規(guī)定行賄方式是“提供”、“進行申請或約定”。俄羅斯聯(lián)邦刑法典把行賄方式規(guī)定為“行賄”(行賄罪)、“收買”(商業(yè)賄買罪)、“非法送交”或“非法提供”(收買職業(yè)體育比賽和游藝商業(yè)競賽的參加者和組織者罪)。意大利刑法典規(guī)定行賄方式是“給予”、“許諾給予”或者“提議給予”。美國刑法規(guī)定行賄方式是“直接或間接地給予、提出或允諾給予”。所以除俄羅斯以外,其他幾國的規(guī)定與《公約》保持了基本一致,其中美國最吻合《公約》規(guī)定。我國刑法規(guī)定行賄方式是“給予”,按一般的理解此“給予”是指實際給予,這樣與《公約》及上述國家規(guī)定相比,我國刑法規(guī)定的行賄方式太呆板,以致最終能夠定罪處罰的行賄行為面太窄。對此我們可以參照《公約》中的具體規(guī)定,借鑒國外的立法成果,在完善法條內(nèi)容時增設(shè)類似的規(guī)定,也可以用立法解釋的形式,針對不同的情況將“給予”解釋成“許諾給予、提議給予或者實際給予”。不過需要注意的是,如果完全依照《公約》規(guī)定,那么根據(jù)前面的分析,在不同的罪名中“實際給予”的對象可能有所不同,比如在行賄罪中“實際給予”的對象可以是國家工作人員,也可以是其他人員等等。2.性賄收的行為在實體法上存在著一定的價值《公約》規(guī)定行賄犯罪的行賄內(nèi)容范圍是“不正當(dāng)好處”。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋,“好處”是指“使人有所得而感到滿意的事物”,而“不正當(dāng)”簡略地講,就是不應(yīng)得,因而“不正當(dāng)好處”是一個外延相當(dāng)寬泛的概念,它可以包括財物、財產(chǎn)性利益、非財產(chǎn)性利益等一切能夠使人感到滿意的不應(yīng)得的利益。換句話說,它就是指一切不正當(dāng)?shù)睦?。這樣《公約》中的行賄內(nèi)容“不正當(dāng)好處”就與我國刑法理論界對“財物”理解最寬泛的“利益說”較為接近。德國刑法典規(guī)定行賄內(nèi)容是“某種利益”,但沒有對“利益”內(nèi)容進行限制。日本刑法典對賄賂內(nèi)容也沒有具體規(guī)定,不過依據(jù)牧野英一的見解,日本判例采用的是“以為不問有形與無形,并不問可當(dāng)金錢與,包含充足人之需要之一切利益”學(xué)說。而且在上世紀(jì)80年代中一個有關(guān)性賄賂的判例也再次維持了該學(xué)說。日本當(dāng)代的經(jīng)濟刑法學(xué)者芝原邦爾也認(rèn)為“賄賂是指作為職務(wù)行為的代價所贈受的不法報酬”,“它包括能夠滿足人需求與欲望的一切利益”。17可見日本刑法中行賄罪的賄賂內(nèi)容外延非常廣泛,甚至超過《公約》的要求范圍。俄羅斯聯(lián)邦刑法典只在收買職業(yè)體育比賽和游藝商業(yè)競賽的參加者和組織者罪中規(guī)定其行賄內(nèi)容是“金錢、有價證券、其他財產(chǎn)”或“財產(chǎn)性質(zhì)的服務(wù)”,但在行賄罪和商業(yè)賄買罪中則沒有規(guī)定行賄內(nèi)容,依據(jù)有關(guān)的解釋,“收買用的標(biāo)的物是在使用時本來應(yīng)該付費的財物和財產(chǎn)性質(zhì)的服務(wù)”,而且其解釋還舉例予以說明,“提供工作,簽訂應(yīng)實際履行的合同,介紹認(rèn)識婦女或男人,即使他們是從事賣淫的,都不是財產(chǎn)性質(zhì)的服務(wù)?！币獯罄谭ǖ湟?guī)定行賄內(nèi)容是“錢款或其他利益”。美國刑法規(guī)定行賄內(nèi)容是“任何有價物(anythingofvalue)”,對“有價物”的理解,聯(lián)邦法院采取的是“主觀性”判斷標(biāo)準(zhǔn),具體地講,作為賄賂所授受的“賄賂物”無論客觀上或?qū)嶋H上是否真正有價值,只要當(dāng)事人主觀上認(rèn)為或賦予其價值,就構(gòu)成“任何有價物”,屬于“賄賂物”,存在于賄賂的范圍之內(nèi)。但其中是否包括性賄賂,美國多數(shù)學(xué)者持反對意見。11由此可見,對于行賄內(nèi)容的范圍,國外的刑法規(guī)定也有一定的分歧,不過除俄羅斯主張“財物和財產(chǎn)性質(zhì)的服務(wù)”外,其余幾國都不同程度傾向于不限定內(nèi)容的“利益”,其中日本走得最堅決。我國刑法規(guī)定行賄犯罪的行賄內(nèi)容是“財物”,在司法實踐中的人定一般是指“各類物質(zhì)性財物”。但在理論上對界定其范圍則有三種意見:其一,財物說,認(rèn)為賄賂僅限于金錢和可以用金錢計算的物品,不包括其他利益。其二,物質(zhì)利益說,認(rèn)為賄賂除了包括金錢計其他財物而外,還應(yīng)當(dāng)包括可以用金錢計算的物質(zhì)性利益,如提供房屋使用權(quán)、免費旅游、免除債權(quán)等。其三,需要說,又稱利益說,認(rèn)為凡是能夠滿足人的物質(zhì)或精神需求的一切有形或者無形、物質(zhì)或者非物質(zhì)、財產(chǎn)或者非財產(chǎn)性的利益應(yīng)視為賄賂,其中含非財產(chǎn)性利益,包括安排子女入學(xué)就業(yè)、提供出國機會、提職晉級、乃至提供色情服務(wù)等等。顯然從字面就可以看出,《公約》規(guī)定的行賄內(nèi)容范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國刑法規(guī)定,而且就是和外國刑法規(guī)定相比,我國也存在一定的差異。因此我們傾向于贊同把行賄犯罪中的“財物”修改為“利益”。這是因為:一是可以消除以往理論上圍繞“財物”解釋所形成的“狹義財物說”、“財產(chǎn)性利益說”和“利益說”等觀點分歧之爭,從而統(tǒng)一司法實踐中的適用標(biāo)準(zhǔn),有助于增強司法公正。二是近年來行賄犯罪已經(jīng)由“錢與權(quán)相交易”單一形式發(fā)展為“色與權(quán)相交易”(如性賄賂等)、“利與權(quán)相交易”(如安排子女留學(xué)等)多樣形式,僅僅局限于“各類物質(zhì)性財物”的解釋已經(jīng)不能有效打擊那些日益增多的行賄犯罪。三是從行賄犯罪的本質(zhì)上講,采用什么樣的行賄內(nèi)容只是其中的表象,行為危害性的關(guān)鍵在于其用之來實現(xiàn)對職務(wù)行為的收買(即賄買性),這樣無論行送什么利益,其行為實際上都會侵犯職務(wù)行為的不可收買性(或者說是廉潔性),所以將“財物”修改為“利益”對定罪來講障礙不會很大(只是在量刑上應(yīng)當(dāng)有不同的考慮)。四是如趙秉志教授所言,“是否將不正當(dāng)好處作為賄賂看待,取決于中國刑事政策的反應(yīng)?！边m當(dāng)擴大行賄犯罪圈并注意合理配置對應(yīng)的法定刑,符合寬嚴(yán)相濟刑事政策要求,采用“利益”的提法正是較為有效地擴大行賄犯罪圈的途徑。五是盡管也可以將“財物”最寬泛地解釋為“一切利益”,但這樣一來的問題是在詞語的用法上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其本來的含義,不太符合現(xiàn)代漢語詞語的一般用法,容易給人帶來很大的誤解。而“利益”看似范圍太廣,讓人不易把握,但這樣的用語讓人一眼就看得出立法的著重點在于禁止那些意圖對職務(wù)(職責(zé))進行賄買的行為,因而其實際上可以發(fā)揮刑法的鑒別功能和預(yù)防功效。當(dāng)然不可否認(rèn)的是,將賄賂內(nèi)容規(guī)定為“利益”在定罪量刑的時候會增加一些認(rèn)定難度。既然是一切利益,那就既包括財產(chǎn)性利益,也包括非財產(chǎn)性利益。對于財產(chǎn)性利益而言,由于最終是能夠折算出其數(shù)額的,所以繼續(xù)按照修訂前的行賄犯罪認(rèn)定方法——按照行賄數(shù)額的情況裁定犯罪的成立及程度——應(yīng)該說是不成問題的。但是對于非財產(chǎn)性利益來說,由于不少是其本身價值折算難度較大或者道德難以容忍進行數(shù)額折算,所以僅僅依靠數(shù)額認(rèn)定方式來定罪處刑是不大可行的。對于這類提供非財產(chǎn)性利益的情形,其定罪量刑最好是要區(qū)分行賄行為和行賄后果來判定,即以行賄行為認(rèn)定犯罪和以行賄后果裁量刑罰。就以性賄賂這一當(dāng)前的熱點話題為例,按照以行賄行為認(rèn)定犯罪和以行賄后果裁量刑罰的方案,首先一旦證據(jù)證明有意圖收買職責(zé)行為而提供非法性服務(wù)行為,那么在不具備情節(jié)顯著輕微,危害不大的條件下,就可以認(rèn)定該行賄者構(gòu)成行賄犯罪,然后再根據(jù)證據(jù)所證明的性賄賂后果情況去裁量刑種和刑期等。三、更有利于規(guī)范刑罰的嚴(yán)厲性行為在適用于行賄罪刑事由于《公約》中并未涉及行賄犯罪的具體刑罰問題,故在此不再將其納入對比,而只與外國刑法(典)的相關(guān)規(guī)定比較。1.從刑罰種類上看,除意大利刑法典只規(guī)定了剝奪自由刑外,其余國家均規(guī)定了財產(chǎn)刑。德國刑法典規(guī)定有自由刑和金錢刑。日本刑法典規(guī)定有懲役和罰金。美國刑法規(guī)定有自由刑和罰金。俄羅斯聯(lián)邦刑法典要復(fù)雜一點,其在行賄罪中規(guī)定有罰金和自由刑;在收買職業(yè)體育比賽和游藝商業(yè)競賽的參加者和組織者罪中規(guī)定有強制性工作、勞動改造、拘役和剝奪自由(該罪也沒有規(guī)定財產(chǎn)刑,可見其刑法內(nèi)部也不是非常協(xié)調(diào));在商業(yè)賄買罪中規(guī)定有罰金、剝奪權(quán)利、自由刑(限制自由和剝奪自由)。我國刑法在行賄罪中規(guī)定有自由刑和沒收財產(chǎn);在對公司、企業(yè)或者其他單位工作人員行賄罪中規(guī)定有自由刑和罰金。盡管比較根本沒有規(guī)定財產(chǎn)刑的意大利刑法典,我國刑法不算刑種設(shè)置最差的國家,但是這不能掩蓋財產(chǎn)刑上的缺陷,我國設(shè)置的沒收財產(chǎn)和罰金基本上是在判處最高一檔徒刑的時并處,既很少在其他刑檔中并處的余地,更沒有在犯罪情節(jié)較輕時單處的可能。這對懲治行賄犯罪是不夠完善的,刑法理論和實踐都證明,在很多情況下,對這類貪利性犯罪處以一定財產(chǎn)刑(尤其是罰金)往往會取得更好的懲治功效。所以我國刑法在刑種上一方面要調(diào)整罰金刑的設(shè)置,另一方面要借鑒俄刑法商業(yè)賄買罪的規(guī)定增設(shè)資格限制刑。2.從刑罰嚴(yán)厲程度看,德國、日本、俄