刑法立法中介組織的權(quán)力體制分析

刑法立法中介組織的權(quán)力體制分析

立法的最終原則通常包括對立法的適用。然而，由于行政主體的雙重性，雙重性直接影響立法代碼與立法代碼之間的對應(yīng)關(guān)系，立法代碼不能與司法部門直接區(qū)分。在刑法解釋領(lǐng)域,刑事立法解釋權(quán)同刑事立法權(quán)、司法解釋權(quán)的混淆反映了刑事立法解釋權(quán)變相地對立法權(quán)、司法權(quán)的侵犯,而對于被告人而言,這種侵犯將意味著他可能處于事后法這一不公正的處境之中。本文對此略加探討,希望能對這一問題的深入研究有所裨益。一、立法法的確立與立法法的權(quán)力內(nèi)容之間的沖突(一)立法解釋與立法權(quán)從權(quán)力的角度,立法者試圖盡力地將立法權(quán)和解釋權(quán)加以區(qū)分。憲法第67條將兩者規(guī)定為兩種并列的權(quán)力,并且《中華人民共和國》立法法,(以下簡稱《立法法》)也將全國人大常委會的解釋權(quán)與立法權(quán)分別規(guī)定,其程序也存在區(qū)別。例如有權(quán)提請立法解釋的主體范圍要比有權(quán)提出刑法修改草案的主體范圍寬;同時,雖然法律草案和法律解釋草案表決稿都是由常務(wù)委員會全體組成人員的過半數(shù)通過,但是前者在此之前經(jīng)過了更為復(fù)雜的審議、討論等階段,包括法律委員會、有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機構(gòu)以座談會、論證會、聽證會等多種形式聽取各方面的意見,并且常務(wù)委員會工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將法律草案發(fā)送有關(guān)機關(guān)、組織和專家征求意見,將意見整理后送法律委員會和有關(guān)的專門委員會,等等。而對于解釋草案,只是規(guī)定常務(wù)委員會工作機構(gòu)研究擬訂法律解釋草案,由委員長會議決定列入常務(wù)委員會會議議程;經(jīng)常務(wù)委員會會議審議,由法律委員會根據(jù)常務(wù)委員會組成人員的審議意見進行審議、修改,提出法律解釋草案表決稿。法律草案應(yīng)當(dāng)由國家主席簽署主席令公布,而法律解釋案則以全國人大常委會名義頒布。在形式上又通過“解釋”名稱加以區(qū)分。從發(fā)展淵源上講,解釋權(quán)在一定程度上成為全國人大常委會立法權(quán)的補充,甚至在某個時期通過解釋權(quán)實現(xiàn)了立法權(quán)限的擴張。也正如此,立法機關(guān)的解釋權(quán)和立法權(quán)在其起源上就相互糾纏。另外,即便全國人大常委會沒有立法權(quán),由于解釋在理論上的擴張性以及其界限的含糊性和不易確定性,因而如何界定解釋超越了立法規(guī)范的界限,轉(zhuǎn)變成為一種新的規(guī)范制定,更加成為一件人云亦云的事情。這樣的特性決定了立法權(quán)和解釋權(quán)的區(qū)分在實踐中的確極為困難,這是兩者區(qū)分在理論上的困境。這樣的困境成就了立法機關(guān)的解釋權(quán),加劇了兩者之間的混淆1。以迄今為止的刑事立法解釋為例。一般而言,從解釋內(nèi)容同規(guī)范內(nèi)容的對應(yīng)性看,立法解釋大多數(shù)屬于明確規(guī)范內(nèi)容,由于對規(guī)范內(nèi)容并不存在一個通常含義的“射程”,因此很難講是當(dāng)然解釋還是擴張解釋,例如《關(guān)于刑法第313條的解釋》、《關(guān)于刑法第384條第1款的解釋》等。有的立法解釋則屬于當(dāng)然解釋,例如《關(guān)于刑法第228條、第342條、第410條的解釋》;有的屬于擴張解釋,例如《關(guān)于刑法有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》;而有的則屬于立法性質(zhì)的類推解釋,例如《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》。刑法典第93條第1款規(guī)定,本法所稱國家工作人員,是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員,即我們通常所說的國家機關(guān)工作人員。直觀地按照規(guī)范用語,國家機關(guān)工作人員的特征應(yīng)當(dāng)包括:首先,他必須在國家機關(guān)中工作。這一特征要求單位性質(zhì),但并不要求機關(guān)編制,在某一單位工作同其是否具有特定編制并沒有必然聯(lián)系,因此編制無限制說是正確的2。另外,“在國家機關(guān)中工作”也可以做擴大解釋,即雖然屬于國家機關(guān)的人員(例如其在編人員),但為國家機關(guān)派出的人員當(dāng)然也應(yīng)被認為屬于國家機關(guān)工作人員。其次,他必須是從事公務(wù)的人員。但是最高人民檢察院對這一問題的態(tài)度卻采取了擴張理念,采取了單位性質(zhì)無限制說3。立法解釋的內(nèi)容同樣直接違背了刑法第93條的規(guī)定。既然按照刑法第93條規(guī)定,規(guī)定單位性質(zhì)是必須的,那么關(guān)鍵問題就在于能否擴張地解釋國家機關(guān)的范圍。以該立法解釋所確定的范圍為例,依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織或者受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織,在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時,是否能夠被解釋為國家機關(guān)?顯然,有兩種不同的標(biāo)準(zhǔn):單位性質(zhì)和單位職能。根據(jù)憲法第三章關(guān)于國家機構(gòu)和有關(guān)國家機關(guān)組織法的規(guī)定,國家機關(guān)應(yīng)該是指組成國家機構(gòu)并行使國家權(quán)力的部門,包括國家權(quán)力機關(guān)、國務(wù)院和地方各級人民政府即行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)和軍事機關(guān)。顯然,是否能夠被解釋為國家機關(guān),只能按照單位的本來性質(zhì)加以認定。對于國家機關(guān)的準(zhǔn)確范圍,檢察機關(guān)也認為:只有國家機關(guān)才具有憲法所賦予的管理國家和社會的各項職能,因此刑法典第93條第1款規(guī)定國家工作人員是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員,科學(xué)準(zhǔn)確地反映了國家工作人員的本質(zhì)屬性。因此,將合同制民警以國家機關(guān)工作人員論,實際上是說他并不是國家機關(guān)工作人員。(P411)這一表述足以充分地說明,司法機關(guān)做出解釋時對自己解釋結(jié)論的類推性質(zhì)是一清二楚的。如果按照職能的角度認為國家機關(guān)當(dāng)然地包含擬制的國家機關(guān),實際上完全架空了刑法典第93條第1款的規(guī)定。雖然出于其他考慮,例如我國當(dāng)前改革和社會管理的實際情況,黨政不分、政企不分的問題還沒有完全解決,一些國有企業(yè)、事業(yè)單位還在行使政府的某些職能,政協(xié)、各民主黨派、人民團體等機構(gòu)工作人員和其他一些依法從事公務(wù)的人員還在廣泛參與著對國家和社會的管理活動,因此將這些人員排除在國家工作人員以外,與我國政治、經(jīng)濟等社會管理的實際情況并不相符,也不利于對國家和人民利益的有效保護,但是這屬于立法所要解決的問題,不能成為解釋越權(quán)的正當(dāng)化理由。顯然,擬制的國家機關(guān)工作人員同擬制的國家工作人員完全不同。由于刑法典第93條第2款的規(guī)定,后者是一種立法的擬制,而通常的罪刑法定主義并不反對立法擬制4,這是因為立法擬制通常作為一種立法技術(shù),立法者可能出于法益侵害的類似性甚至立法手段的經(jīng)濟性等不同考慮,直接、硬性地規(guī)定某一事物按照另一事物等同處理,這完全屬于立法權(quán)的當(dāng)然范疇。但是司法的擬制不同,將針對某一構(gòu)成要件所作的規(guī)定,適用于另一構(gòu)成要件,在刑法中可能會構(gòu)成對被告人不利的類推。司法的擬制掩蓋了決定性的理由,即它要主張的是正確性,而不應(yīng)從事規(guī)定,將說理貶抑為表象說理(P162),是司法機關(guān)所應(yīng)避免的。因此,由最高人民法院和最高人民檢察院建議全國人大常委會對此做出明確解釋,而不再是由司法機關(guān)針對具體個別情形繼續(xù)解釋下去,在現(xiàn)行體制下,應(yīng)當(dāng)說是一個明智的做法。但是司法解釋不能超越的,立法解釋也同樣不能超越?；谌缟戏治?前述立法解釋實際上也不僅是對刑法典第93條第1款的解釋,而是在實質(zhì)意義上形成了一種立法。即“根據(jù)該解釋,除國家機關(guān)工作人員以外,在行使國家權(quán)力時,玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”的還包括上述三類人員;并且這一立法解釋所要解決的不是這三類人的“血統(tǒng)”、“身份”問題,而是要解決當(dāng)這些人在行使國家機關(guān)職權(quán)過程中,有瀆職行為構(gòu)成犯罪時,如何適用刑法追究刑事責(zé)任的問題。(二)立法機關(guān)不得以立法文明法替代立法區(qū)域我們需要解釋的是,為什么在全國人大常委會能夠行使其立法權(quán)的前提下,仍然愿意并且尤其愿意在刑法領(lǐng)域運用立法解釋權(quán)來替代立法權(quán)?首先,立法權(quán)的運作首先開始于法律提案,而法律案同法律解釋案在內(nèi)容的體系性和完整性上存在著很大的不同,一般法律案的內(nèi)容更加體系化,通常都是針對一個制度性的問題或者提出一個整體的解決方案,而解釋案則可以針對某一條文甚至詞匯進行解釋,因而更為簡便。因此在面對一個細微的具體問題時,立法機關(guān)就會更傾向于以立法解釋的形式加以解決。其次,立法法盡可能地通過立法程序的不同規(guī)定將立法權(quán)和解釋權(quán)相區(qū)分,使得立法程序較之解釋程序更為復(fù)雜,變化因素更大,因而導(dǎo)致立法權(quán)的成本極高,效率較低,整個立法時期可能會持續(xù)較長一段時間。但是解釋所面對的實踐問題通常具有解決的急迫性,不適宜過長地拖延,這就為立法機關(guān)使用解釋權(quán)提供了動力。尤其在刑法領(lǐng)域中,某一問題的解決往往對政治的管理、國家的穩(wěn)定和社會秩序的維護具有重要意義,因而更不允許立法機關(guān)經(jīng)過拖沓冗長的程序加以處理。再次,雖然針對一個較小的問題,但是當(dāng)立法機關(guān)是明確地對原有刑法規(guī)范進行顯而易見的修改時,立法機關(guān)也不可能適用立法解釋形式加以解決,例如現(xiàn)有大部分的刑法修正案均涉及到對原有規(guī)范的構(gòu)成要件要素進行了添加、修訂或者對法定刑進行了提升,而這些都不可能以解釋形式加以解決。但是由于同一個權(quán)力主體同時握有不同的權(quán)力,在沒有任何規(guī)范明確兩種權(quán)力的不同行使范圍或者其行使極易混淆的情形下,例如刑法規(guī)范的解釋同創(chuàng)制在很多時候并不容易區(qū)分,在這樣的場合(而這樣的場合又極為常見),立法機關(guān)就敢于運用解釋形式來完成應(yīng)該由立法完成的任務(wù)。解釋同創(chuàng)制在學(xué)理上的微妙區(qū)分為立法機關(guān)運用立法解釋權(quán)替代立法權(quán)提供了可能。因此,正是不同權(quán)力在同一主體的集中配置,使得權(quán)力的界限發(fā)生了混淆,而同時正是因為立法成本問題,使得立法機關(guān)更加愿意運用刑事立法解釋權(quán)來處置一些需要立法權(quán)加以解決的問題,造成了有意識的混淆。通過刑法立法解釋,立法機關(guān)能夠更為便捷地、混同地運用權(quán)力以規(guī)制社會,從而避免了一些繁瑣程序的限制。二、混合權(quán)力和侵犯權(quán)利(一)通過修改現(xiàn)行法律相內(nèi)容整合我國的刑法立法憲法第67條規(guī)定,全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán):……(3)在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律進行部分修改和補充,但是不得同該法律的基本原則相抵觸。因此在理論上,全國人大常委會的立法權(quán)限本身就受到嚴格的限定。如果允許全國人大常委會對刑法做大范圍的補充和全面、根本性的修改,勢必架空全國人大的刑法立法權(quán)。但是,在程序上截然區(qū)分立法權(quán)和解釋權(quán)的情況下,通過刑法立法解釋程序達到刑事立法的效果,無疑削弱了刑事立法審查的嚴肅性,導(dǎo)致立法權(quán)流于形式,從根本上也不利于刑事立法質(zhì)量的保障。(二)立法解釋活動中的類推解釋通過前述立法解釋中國家機關(guān)工作人員的擬制論,印證了前述結(jié)論:刑事立法解釋權(quán)實際上同時包括了立法權(quán)和具體適用活動的解釋權(quán)。《立法法》第42條規(guī)定的需要解釋的情形包括法律制定后出現(xiàn)新的情況,需要明確適用法律依據(jù)的。無論屬于那種新情況,如果超越了構(gòu)成要件可能容納的范圍,理論上都不屬于解釋范疇而屬于立法范疇。有的學(xué)者認為,這種情況下,在法律制定后出現(xiàn)新的情況,如果符合原來法律規(guī)定的精神,是原來的法律規(guī)定所能包含的,則可以通過法律解釋的方法,明確其法律適用依據(jù),以減少對法律的修改,保持法律的穩(wěn)定性。此時采用立法解釋還是應(yīng)當(dāng)修改法律的界限一般是:凡屬于不需要改變原來的法律規(guī)定,而是作為一種特殊情況對法律進行變通執(zhí)行的,可以采用立法解釋的方法,不修改法律;如果問題的性質(zhì)應(yīng)該修改法律,但問題比較具體,修改法律一時提不上議事日程,可以先采取立法解釋的方法。(P143)顯然,這樣的解釋活動實質(zhì)上就是一種變相的立法。由于立法解釋活動既具有解釋性,又具有立法性,通過立法解釋活動就可以填補法律漏洞,為新情況尋找法律依據(jù)從而擴大法律規(guī)范的適用范圍。對于規(guī)范體系而言,并沒有產(chǎn)生任何新規(guī)范,所適用的法律依據(jù)完全是已經(jīng)存在的現(xiàn)有規(guī)范,但是這一規(guī)范的內(nèi)容已經(jīng)因立法解釋的充實補充而更新,因而在實質(zhì)意義上是一個不同于以往的規(guī)范。這樣通過立法解釋達到了立法的效果。如此一來,刑事法律規(guī)范呈現(xiàn)出一種開放性的體系。在為新情況尋找法律依據(jù)的過程中,立法解釋機關(guān)(雖然同為立法機關(guān))主要地通過立法解釋活動中的類推解釋,而不間斷地過渡到開放的法的續(xù)造階段。這種造法活動使這一解釋活動已經(jīng)完全超越了或者不僅僅單純地停止在對某一具體個案或者類型性案件的法律適用,而成為一種溯及既往的立法活動。正是因此,立法解釋的立法性混淆甚至掩蓋了其類推性。從類推解釋的價值觀上看,它并不是對某個詞句進行解釋,看某種行為包括不包括在此詞句內(nèi),而是從國家、社會全體的立場來看某一行為的不可允許,然后再設(shè)法找出類似的條文以資適用,即其既定的目標(biāo)就是千方百計地為現(xiàn)有行為尋找處罰依據(jù)。因而類推解釋(主要是不利于被告人的類推)與其說是一種解釋方法,不如說是一種法律適用的方式,很容易產(chǎn)生國家刑罰立法權(quán)的恣意行使,進而對公民個體的自由和權(quán)利產(chǎn)生不當(dāng)壓制,因而與實質(zhì)的罪刑法定原則沖突,是絕不能允許的。實際上,立法者也一直認為“在法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的”這一規(guī)定,包含著對立法權(quán)的適用。相應(yīng)的學(xué)理解釋認為這種情形一般包括三種情況:需要進一步明確法律界限的;需要彌補法律規(guī)定輕微不足的;對法律規(guī)定含義的理解產(chǎn)生較大分歧的。(P144)在此意義上,立法解釋權(quán)同立法權(quán)無法加以正當(dāng)?shù)貐^(qū)分,這種混淆使得刑事立法解釋權(quán)變相地侵犯了立法權(quán),而這在根本上又造成了對被告人的侵害。同民事法領(lǐng)域中的解釋的放射性和主動干涉性不同,在刑法領(lǐng)域中,解釋的功能是限制性的。類推性的立法解釋活動根本沒有存在的余地。但是由于立法解釋權(quán)力天然地包括了類推性立法解釋,造成立法解釋“可以對條文進行擴大解釋和限制解釋,并可闡明新的含義”(P240),因而在刑事立法解釋中恐怕很難避免類推立法的存在。刑法立法解釋所造成的解釋權(quán)和立法權(quán)之間的混淆,使得罪刑法定原則的適用存在了一定漏洞,立法機關(guān)甚至司法機關(guān)可以在罪刑法定原則的嚴格限制和靈活懲罰危害行為之間尋求一種“平衡”。這樣的平衡,由司法機關(guān)行使,可能會被人們批評為越權(quán),但是由立法機關(guān)來行使卻披上了“正當(dāng)?shù)耐馓住?。但?在應(yīng)然意義上,立法解釋權(quán)既然僅僅是一種對現(xiàn)有規(guī)范的解釋,那么罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)毫無疑義地適用于立法解釋。在刑法解釋領(lǐng)域,要求司法解釋做到的,立法解釋同樣需要遵循。有的學(xué)者認為,由于刑法立法解釋解釋主體的特殊性,導(dǎo)致它在遵循罪刑法定原則時的特殊性,即認為由于刑法立法解釋的主體為全國人大常委會,刑法立法解釋所受到的制約要小一點,解釋的任意性要大一點,在涉及犯罪構(gòu)成要件需要作明顯的擴大解釋時,尤其是關(guān)系到罪和非罪的界限時,應(yīng)進行刑法立法解釋,而司法解釋則應(yīng)當(dāng)嚴格遵循罪刑法定原則。這是一種錯誤的觀點。罪刑法定原則不僅僅是一種司法原則,同樣也是一種憲法性原則,對于任何解釋都應(yīng)毫無例外地適用,立法解釋同樣如此。這一原則的核心在于罪刑規(guī)范對于行為人的事先明確告知,刑事立法同樣不應(yīng)制訂不利于被告人的溯及既往的規(guī)范。而如果刑法立法解釋可以突破罪刑法定原則,那么罪刑規(guī)范的穩(wěn)定性、明確性、事先性就毫無意義,罪刑法定原則也就被因為刑法立法解釋而被空心化了,在根本上也就意味著刑事司法也將突破罪刑法定原則的限制。(三)立法解釋的溯及力與刑法的關(guān)系對于刑法立法解釋的權(quán)力合理性和正當(dāng)性的考察,應(yīng)當(dāng)同其所造成的溯及既往的可能性聯(lián)系起來加以判斷。僅僅是立法機關(guān)本身的權(quán)力混淆并不是最可擔(dān)憂的事情。因為上述兩種權(quán)力同樣屬于一個主體即全國人大常委會,因此混淆并不會造成侵奪。但是在刑法領(lǐng)域,類推解釋的本質(zhì)缺陷就在于對個體歸責(zé)時往往會進行不利的溯及既往,立法解釋也是如此。在此涉及到刑事立法解釋的時間效力問題。不同的觀點包括:其一,認為立法解釋的時間效力是一個難題,因為“立法解釋無法解決是否有溯及力的問題”;其二,認為立法法規(guī)定法律解釋的效力等同于法律的效力,所以刑法立法解釋的時間效力等同于刑法的時間效力,并以立法法規(guī)定了全國人大常委會做出的有關(guān)立法解釋由常委會發(fā)布公告予以公布,但沒有規(guī)定具體生效時間為理由;其三,認為應(yīng)當(dāng)考察解釋內(nèi)容究竟是當(dāng)然解釋還是補充規(guī)定,如果是前者,則生效時間與刑法立法同步,立法機關(guān)無需對解釋的生效時間做出規(guī)定,若是以補充規(guī)定的形式對法律本身進行了補充,則應(yīng)當(dāng)規(guī)定立法解釋的生效時間。但是迄今為止所有的刑法立法解釋都沒有規(guī)定生效時間(包括“從公布日期之日起生效”的規(guī)定),因此,全國人大常委會暗示著,立法解釋應(yīng)當(dāng)附屬于被解釋的法律規(guī)范,自然也就沒有必要討論溯及力的問題。而事實上討論補充性和解釋性也是一件人云亦云的事情,無法做出確定的厘清,全國人大常委會更不可能去明確什么是補充性的解釋,因而實踐中也無法對此做出區(qū)別的溯及力規(guī)定。所以,溯及力問題恐怕是立法解釋所無法加以解決的。而按照2000年6月29日最高人民檢察院《關(guān)于〈全國人大常委會關(guān)于刑法第93條第2款的解釋〉的時間效力的批復(fù)》規(guī)定,立法解釋是對刑法規(guī)定的進一步明確,并不是對刑法的修改,因此,立法解釋的效力適用于修訂刑法的施行日期,其溯及力適用修訂刑法第12條的規(guī)定。即立法解釋的溯及力問題無需獨立地進行討論,而是附屬于其所解釋的刑罰規(guī)范。立法解釋公布之前還沒有判決的案件,應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法解釋的精神適用有關(guān)刑法條文做出判決。但是,如果立法解釋并非是對刑法規(guī)定內(nèi)涵的明確,而是類推適用,實質(zhì)上使舊的刑法規(guī)范產(chǎn)生一個新的適用領(lǐng)域,那么將這樣的立法解釋的效力適用于修訂刑法的施行日期而非始于其本身的頒布日期(立法解釋并不獨立規(guī)定生效日期),必然導(dǎo)致對個體歸責(zé)不利的溯及既往,破壞罪刑法定原則。對于刑事立法解釋而言,由于其中程序設(shè)置等問題,其創(chuàng)造性較之刑事立法更大,缺少更多的限制,因而可能對罪刑法定造成更大的破壞。事實上,現(xiàn)在有的刑事立法解釋已經(jīng)被認為具有不利于被告人的溯及既往性質(zhì)5。因此,在刑法領(lǐng)域,通過溯及力的變通,立法解釋權(quán)軟化了罪刑法定原則。因此,在補充性的刑法立法解釋和現(xiàn)行的溯及力規(guī)定之間始終存在著悖論:如果承認刑法立法解釋中存在著不利于被告人的類推解釋,那么刑法解釋的溯及力必然違反了即便是刑法規(guī)定本身都要遵守的禁止事后法的原則;如果認為刑法立法解釋的溯及力具有附屬性,那么刑法立法解釋無論如何都不能超越規(guī)范的可能范圍,解釋權(quán)與立法權(quán)在何種意義上都不能混淆。顯然,在關(guān)注司法解釋越權(quán)問題的同時,現(xiàn)在我們不得不更加警惕立法機關(guān)以刑事立法解釋的名義,行刑事立法之實,并借助類推的溯及適用,從而破壞罪刑法定原則的實現(xiàn)。正是由于刑法立法解釋于立法修正、補充在實踐上無法加以區(qū)分,加上立法解釋欠缺溯及力的禁止,使得它成為罪刑法定的一個明顯的體制漏洞,而存在著巨大的法治風(fēng)險。三、刑法立法解釋與法院的讓渡理論上,在法律解釋中,更多地必須從實際應(yīng)用而非邏輯推論的意義討論規(guī)范的模糊性。任何法律解釋不管表面上直接針對的是不是法律條文本身,實際上都要結(jié)合或針對一定的問題或個案事實對法律條文本身進行解釋。因而立法解釋與司法解釋的內(nèi)容并無不同,無法形成真實的區(qū)分。以現(xiàn)有的刑法立法解釋為例,所有的解釋內(nèi)容實際都來源于實踐中的問題,這些問題或者帶有一定的群體性、典型性,或者來源于案件事實,屬于相應(yīng)主管機關(guān)或者司法機關(guān)管轄的范圍,甚至根本上就是審判工作或者檢察工作中的問題,有些甚至也完全無需進行所謂的明確性解釋,例如《關(guān)于刑法第228條、第342條、第410條的解釋》中所謂“‘違反土地管理法規(guī)’是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關(guān)行政法規(guī)中關(guān)于土地管理的規(guī)定”,法律委員會也認為相應(yīng)規(guī)范的解釋當(dāng)然包含這一內(nèi)容,因而可以進行明確。問題在于,這一當(dāng)然解釋從技術(shù)上完全沒有必要由全國人大常委會通過立法解釋加以解決?，F(xiàn)有刑法立法解釋案的提出中,《關(guān)于刑法第93條第2款的解釋》、《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》由最高人民法院、最高人民檢察院建議解釋,《關(guān)于刑法第228條、第342條、第410條的解釋》則是在國務(wù)院提交的《刑法第342條、第410條修正案(草案)》基礎(chǔ)之上制定的,《關(guān)于刑法第294條第1款的解釋》、《關(guān)于刑法第384條第1款的解釋》則均由最高人民檢察院提出解釋請求,其余解釋案雖然由法律委員會制作提出,但是仍然同最高人民法院、中國人民銀行等機構(gòu)具有相關(guān)性。因而整體上,刑法立法解釋無論是意義明確型還是糾紛裁決型,都是被動性的。這一被動性的另一面就是,刑法立法解釋往往出現(xiàn)于解釋發(fā)生爭議的場合,或者是司法機構(gòu)之間的解釋糾紛,或者司法機構(gòu)同其他機構(gòu)之間的解釋爭議。無論如何,在刑法領(lǐng)域,全國人大常委會成為相應(yīng)機構(gòu)尋求正確解釋的最后機構(gòu)。顯然,刑法立法解釋的存在,首先并不是因為解釋的內(nèi)容只能由立法機關(guān)做出,其次也并不是因為從技術(shù)的角度,立法機關(guān)是最正確的解釋主體,而僅僅因為從權(quán)力的角度,立法機關(guān)成為最適宜的解釋主體(有的時候是從解釋權(quán)、解釋結(jié)論發(fā)生爭執(zhí)的角度,有的時候從相應(yīng)其他機構(gòu)在現(xiàn)行體制下無法進行最適宜的政治決定角度)。依賴這樣的制度,相應(yīng)機關(guān)從全國人大常委會那里尋找到了自身解釋的合理性和正當(dāng)性,并能夠?qū)ζ渌麢C構(gòu)的解釋結(jié)論進行抵制,或者能夠使自身的工作或者職權(quán)得到進一步的刑法保護,進而能夠在其主管范圍上擴張其范圍或者強化其保護手段。因此,立法解釋權(quán)對司法權(quán)或者行政權(quán)在理論上的侵奪并不是一種真正的侵奪,而是司法等機構(gòu)主動的讓渡,但這一讓渡的真正目的在于,它指望能夠從全國人大常委會那里獲得另外一種形式的對其權(quán)力的認可和強化?；蛘哒f,人們所要指望從立法機關(guān)那里得到的并不是正確的解釋結(jié)論,而是解釋結(jié)論所外在的權(quán)力色彩。刑法立法解釋的動力更多,或者因為尋求正當(dāng)性的強化或者立法機關(guān)對其工作的支持,或者因為這一結(jié)論存在機構(gòu)之間的爭議而需要立法機關(guān)做出裁判。因此,正是由于最高人民法院在整個刑法解釋制度中的強勢地位以及它在訴訟體制中的最終裁判者地位,使得相對于最高人民法院而言,其他機關(guān)例如最高人民檢察院、行政機關(guān)等,更愿意從全國人大常委會那里尋求自身解釋結(jié)論的合法性和權(quán)威性,也更愿意從立法解釋的角度挑戰(zhàn)最高人民法院的權(quán)威性。但是,全國人大常委會的刑法立法解釋權(quán)又的確對司法權(quán)形成了沖擊和侵害。這種沖擊主要但并非全部地表現(xiàn)為刑法立法解釋權(quán)對最高人民法院的司法解釋權(quán)的沖擊6。在現(xiàn)行的立法解釋體制下,最高人民法院從來就不是最高的法律解釋主體,即便在刑事犯罪這樣一個最終都可能會提交人民法院予以審判的領(lǐng)域中,最高人民法院的司法解釋權(quán)也受到了極其苛刻的限制。立法解釋制度本身并不是人們通常所理解的那樣,僅僅是反映了“有權(quán)制定法律就有權(quán)解釋法律”這一原則的不合理性,而是在于:它導(dǎo)致了最高人民法院自始至終都不能夠成為最高司法機構(gòu),而僅僅是最高審判機構(gòu)。最高司法機構(gòu)意味著它對法律的實施具有最終的決定權(quán),因而包括法律解釋在內(nèi)的職能均應(yīng)由其行使,法院的法律解釋就是最終的結(jié)論,就代表著法律之中所認可的真正含義,其他機構(gòu)只能服從而不能提出異議。前已經(jīng)論證,從技術(shù)上或者內(nèi)容上,并不存在著只能由全國人大常委會進行解釋的必要的前提下,立法解釋體制對最高人民法院司法解釋權(quán)的沖擊,首先地在于規(guī)定了法律解釋要求的平行提出制度,即《立法法》第43條規(guī)定,國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋要求。雖然僅僅是提出法律解釋請求,但是在其請求報告中往往會提出自己相應(yīng)的主張或者結(jié)論。這一體制使得上述任一機構(gòu)理論上都可以對最高人民法院的解釋結(jié)論甚至具體案件判決結(jié)果(在可以歸納為一個規(guī)范的解釋問題的前提下)提出異議,要求立法機關(guān)進行解釋,實質(zhì)上是要求其進行裁決。在這樣的意義上,立法解釋往往都具有被動裁決性,因而變成一種十足的權(quán)力運作行為。這樣的體制同我們的訴訟體制、人民法院在權(quán)力體系中的地位完全相對稱,在后者中,人民法院的判決也始終沒有能夠獲得真正的終局意義,總是存在著某種途徑尤其是外來途徑(例如檢察機關(guān)在判決生效后的抗訴以及通過人民代表大會的個案監(jiān)督等等制度性或政策性的措施)予以推翻的可能。因此刑法立法解釋的潛在影響在于,它維持了我們一向地對司法機關(guān)的權(quán)威性、終局性所進行的消解,并且肯定了其他不同性質(zhì)的機構(gòu)對司法的制約和監(jiān)督。其次,從另一方面,通過立法解釋制度,全國人大常委會真正地奠定了立法機關(guān)高于其他行政機關(guān)、司法機關(guān)的地位,具有了高于其他機關(guān)在規(guī)范解釋上的話語權(quán),實現(xiàn)了其監(jiān)督權(quán)。從政治制度上講,國務(wù)院、最高人民法院、最高人民檢察院等國家機關(guān)都是全國人民代表大會及其常委會的執(zhí)行機關(guān),只有受人民代表大會及其常委會監(jiān)督的義務(wù),而擁有監(jiān)督權(quán)就必須要求有法律解釋權(quán)加以保障,要求權(quán)力機關(guān)享有最高、最后的解釋權(quán),否則監(jiān)督權(quán)就無從實現(xiàn)。如果立法機關(guān)的影響無法及于法律適用領(lǐng)域,其高級地位可能僅僅是理論上的,因為行政機關(guān)、司法機關(guān)完全可能以解釋技術(shù)篡改了立法機關(guān)的本來含義(無論是否存在立法原意,至少在立法機關(guān)予以否認的角度上可以發(fā)現(xiàn)其中的矛盾),因而使得法律實際上就變成了法官或者法院的法律。