作品的獨創(chuàng)性2

引言獨創(chuàng)性理論自產(chǎn)生以來，已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，而且從它產(chǎn)生至今，圍繞它的爭議從未間斷，然而這些變化和爭議未能從根本上動搖獨創(chuàng)性，在爭議中獨創(chuàng)性顯得越發(fā)生機勃勃。兩大法系國家對于獨創(chuàng)性的規(guī)定有著根本性的區(qū)別，即使同一法系的國家和地區(qū)之間，或者同一個國家不同種類作品之間，獨創(chuàng)性的界定也并不一致，但是，獨創(chuàng)性作為作品受著作權法保護的必要條件這個原則已經(jīng)獲得了世界各國的承認，并成為著作權法上最為基本的原則，為著作權保護的作品提供了基本的框架。也許正因為獨創(chuàng)性本身所具有的不確定性和抽象性，才為著作權法的發(fā)展提供了廣闊的空間，也使得獨創(chuàng)性理論只有在具體的社會經(jīng)驗的檢驗中不斷完善，在完善中不斷適應社會的變化。伴隨著現(xiàn)代科學技術的發(fā)展，信息時代的到來，著作權的保護范圍不斷擴展，獨創(chuàng)性理論如何發(fā)揮自身價值予以應對，恰當?shù)奶幚碜髌繁Ｗo的范圍，使得著作權法既不過分維護作者權利從而損害公共利益，同時又能適當?shù)谋Ｗo作者從而對作者進行激勵，滿足公眾長期利益的需要，實現(xiàn)著作權法維護社會公眾利益，促進科學、文化、藝術領域繁榮進步的終極目標，是我們當前面臨的一個急切解決的核心問題。獨創(chuàng)性是一個具有深厚文學內(nèi)涵的理論，然而，我國學者對獨創(chuàng)性的研究，大多從某一具體作品種類為出發(fā)點，對于獨創(chuàng)性的概念、起源、判斷標準、價值等內(nèi)容，還缺乏系統(tǒng)宏觀的研究。第一章獨創(chuàng)性的概述第一節(jié)對獨創(chuàng)性概念的一般理解一、獨創(chuàng)性一詞的來源作為作品，想要成為受著作權保護的對象，必須具備基本條件，那其中一點就是獨創(chuàng)性，著作權法中的獨創(chuàng)性的說法是從何而來的呢？“獨創(chuàng)性”一詞起源于英國，英國著名的《安娜法》是最早的現(xiàn)代意義上的著作權法，因而我們可以認為，在《安娜法》頒布之前，作為現(xiàn)代著作權法重要基石的獨創(chuàng)性理論是不可能存在的。從1709年的《安娜法》到1842年的《著作權法》，都沒有關于獨創(chuàng)性的規(guī)定。①1911年修訂的著作權法，第一次確立了獨創(chuàng)性要求。因此，本文認為對獨創(chuàng)性的探討可以追溯到《安娜法》頒布后。與英國同屬于版權法系國家的美國，其關于獨創(chuàng)性的探討也同樣不容忽視。1976年美國修改著作權法，在第102條中明確規(guī)定了作品須具備獨創(chuàng)性。事實上，美國對獨創(chuàng)性的貢獻無論在實踐上，還是在理論上，都遠遠超過了它的“前輩”一英國。二、獨創(chuàng)性含義的認識對于作品獨創(chuàng)性概念應包括獨立性和創(chuàng)造性兩個層次的含義這一觀點，許多國家已達成共識。但是對于獨創(chuàng)性的具體含義，各國從學理到立法表述各有不同，即使同一國家在不同時期對獨創(chuàng)性的理解也不同。②在我國，著作權法實施條例第二條對著作權作品的概念進行了界定，使“獨創(chuàng)性”成為版權作品構成的關鍵要件。實施條例第3條又對何謂著作權意義上的“創(chuàng)作”進行了解釋，說明我國著作權法所要求的作品也必須是作者創(chuàng)造性的智力勞動成果。這種所謂的獨創(chuàng)性，首先應該由作者個人努力獨立創(chuàng)作完成，即作者須發(fā)揮自己的聰明才智獨立完成從而產(chǎn)生的勞動成果，而不是從他人那里剽竊、抄襲趙林青：《淺議作品的獨創(chuàng)性標準》，載《理論導刊》2006年9月。金渝林，《論作品獨創(chuàng)性》，《法學研究》，1995年第4期。過來的。再者，要達到具有獨創(chuàng)性，還需作品所包含的智力成果能體現(xiàn)作者的個性。具體地說，作者創(chuàng)作是指將思想或感情通過外在形式傳給他人的行為,是作者將素材、主題進行構思、分析、整理、加工，并按照自己意志通過一定媒體得以表達的過程，通過自己的獨立構思，運用自己的技巧、技能和方法，直接產(chǎn)生了反映個性特點的作品。不同的表現(xiàn)形式蘊涵著個人不同的人生觀、價值觀,并表現(xiàn)了其所追求的目標或境界。這樣一來，即使是表達相同的思想內(nèi)涵或中心，通過對于一個問題各個方面的輕重選擇或是順序編排及措辭的不同，便可辨別出個人的思想信念與追求目標，從而窺探出作者獨有的人格魅力與個性。第二節(jié)獨創(chuàng)性的價值一、獨創(chuàng)性的地位縱觀各國著作權的發(fā)展歷程，都可以看出獨創(chuàng)性在著作權中發(fā)揮著不可替代的作用，就我國而言，著作權法對作品采取的標準就是作品必須具有獨創(chuàng)性，這個可以從我國著作權立法目的及實現(xiàn)過程可以看出。我國《著作權法》第1條規(guī)定，“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！痹?001年的修訂時第一條沒做任何改動，這表明盡管著作權法的內(nèi)容發(fā)生了變化，但著作權的立法目的卻沒有任何變化。著作權法通過創(chuàng)設有期限的著作權并將它授予給創(chuàng)作作品的作者而激勵作者創(chuàng)作出對社會有用的作品，而由于有這種有期限的著作權的激勵，作者就會根據(jù)其自利的理性人的本性而努力創(chuàng)作出對社會有用的作品，從而促進了“科學的發(fā)展”。③土會給予作者對其作品的一定期限的排他權和作者給予社會的作品相互之間是一種對價關系。社會給予作者的對價是對其作品在法定期限的著作權，在著作權期限內(nèi)只有作者能夠利用該作品，作者在著作權期限內(nèi)可以通過對該作品的利用獲得收益。作者給予社會的就是他的作品，這顯然要求作者的作品必須對“科學的發(fā)展”作出了一定的貢獻，不然的話社會給予作者的著作權就沒有對價，作劉春田，《知識財產(chǎn)權解析》，《中國社會科學》，2003年第4期。者也就不能享有著作權。顯然，作品獨創(chuàng)性是衡量作者的作品“對科學的發(fā)展”作出的貢獻的基本指標，這一指標也是衡量作者是否擔得起著作權激勵的基本標準。這就是作品獨創(chuàng)性在著作權法上的正確位置。二、獨創(chuàng)性的作用（一） 恰當?shù)莫殑?chuàng)性程度能夠?qū)崿F(xiàn)社會各方面利益的統(tǒng)一因為作品的獨創(chuàng)性，他人未經(jīng)許可不得使用，而不具有獨創(chuàng)性的作品則會為公眾自由使用。作品是否有獨創(chuàng)性獨創(chuàng)性成為了作品處于著作權保護之下還是處于公共領域的分界線。不過即使有這種分界線，但是我認為這種分界線卻不應該是固定或一成不變的。這種分界線應該社會環(huán)境的變化而進行調(diào)整，如果規(guī)定或要求的獨創(chuàng)性程度越高，處于著作權保護之下的作品越少，而處于公共領域中的材料就多，社會公眾利益得到了更多關照；反之，規(guī)定或要求的獨創(chuàng)性程度越低，則處于著作權保護之下的作品就越多，處于公共領域中的材料就越少，創(chuàng)作者的利益得到了更多重視。著作權制度應該通過對作品獨創(chuàng)性程度高低的把握來確定著作權保護的恰當范圍，協(xié)調(diào)作者與社會公眾之間的利益關系，以使得著作權法能夠適應社會經(jīng)濟文化的發(fā)展。恰當?shù)莫殑?chuàng)性程度將既有利于激勵作者的創(chuàng)作行為，也不會過度損害社會公共利益，這樣的話就能夠?qū)崿F(xiàn)社會各方面利益的統(tǒng)一。（二） 獨創(chuàng)性可以擴張著作權的保護范圍在印刷著作權時代，著作權法保護的是傳統(tǒng)的“印刷作品”，而在今天數(shù)字和網(wǎng)絡技術時代，著作權法追隨著科技進步的腳步，將原來不予保護的主題也納入了作品的范疇，除“印刷作品”外，還涵蓋了具有現(xiàn)代技術特征的“電子作品”，錄音錄像作品、電影作品、計算機軟件包括計算機程序及其有關文檔，各國大都將其作為文字作品對待，給予著作權保護。在網(wǎng)絡時代下，作品使用方式的增加使得作品越來越容易逃出作者的“掌控”，導致著作權人利益失控，著作權法利益的天平需要適當向著作權人傾斜一適當擴張保護范圍。因而，獨創(chuàng)性理論又被用于擴張著作權保護的范圍，可以說現(xiàn)代科學技術的發(fā)展催生了獨創(chuàng)性的這一功能。一方面，新技術的發(fā)展需要對創(chuàng)造新技術的人提供激勵，使高科技成果納入著作法領域得以現(xiàn)實;著作權保護手續(xù)簡便，能夠適應新技術的迅猛發(fā)展，是提供創(chuàng)作激勵的最好選擇，另一方面，著作權擴張后，著作權法容許在后作者復制先前作者作品的程度就縮小了。在后作者為了避免著作權侵權的風險，在創(chuàng)作后續(xù)作品時將盡量避免與其相似，這可能會增加在后作者創(chuàng)作作品的成本，但同時也為社會提供了更加絢爛多彩的作品。從著作權的分配效率角度來說，著作權擴張后，我們可以增加對原創(chuàng)作品的投資回報，將創(chuàng)造性勞動融入著作權作品的創(chuàng)作之中，從而增加智力作品的數(shù)量和種類。（三）獨創(chuàng)性理論對著作權保護有一定的限定作用獨創(chuàng)性理論的存在，減少了著作權制度的缺陷和對其他利益的沖擊，促進人類文化的傳承和發(fā)展。獨創(chuàng)性理論就是一種對著作權范圍進行限制的工具，即通過將作品劃分為受保護的獨創(chuàng)性部分和不受保護的非獨創(chuàng)性部分，從而將著作權保護范圍限制在一定范圍之內(nèi)。著作權之所以要將作品的保護范圍限定于獨創(chuàng)性部分，主要是因為作品的創(chuàng)作具有繼承性和社會性，新作品的產(chǎn)生是建立在吸收和借鑒前人優(yōu)秀文化遺產(chǎn)的基礎之上的。在此意義上，作品不僅是作者發(fā)揮聰明才智的智力創(chuàng)造成果，也是人類的共同資源和社會的文化遺產(chǎn)。獨創(chuàng)性對作品保護范圍的限制即將對作品的保護范圍限制在作者獨創(chuàng)的部分而不涉及公有領域的素材，不僅減少了作者自由使公共素材的成本，而且便利了公眾對作品的“接近”。④此外，著作權法通過授予作者有限的專有權，有效控制他人對其作品的使用，從而使得作者通過控制作品的傳播收回投資，可見，獨創(chuàng)性對作品保護范圍予以適當限制，不僅不會影響作者行使作品的專有權，不會傷害作者的創(chuàng)作熱情，還有利于防止因著作權的過度限制而出現(xiàn)妨礙作者回收創(chuàng)作成本情況。第二章國外理論界對于獨創(chuàng)性構成要件的確定馮曉青：《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第722一727頁。按照傳統(tǒng)，人們把現(xiàn)代法律制度分為大陸法系和英美法系。這兩大法系由于立法的根源不同，所以他們在很多方面存在著分歧，著作權法領域也不例外，也存在著作者權體系與版權法體系的分別。作者權體系以法德為代表，版權體系以英美為代表，下面對其分別進行論述。第一節(jié)作者權法系國家對獨創(chuàng)性的界定一、 德國的獨創(chuàng)性判斷標準德國著作權法上的獨創(chuàng)性標準不僅包括反映作者個性和創(chuàng)造性的內(nèi)容，還要求作品體現(xiàn)作者思想感情并且達到“一定的創(chuàng)作高度”。德國1985年《著作權法》第2條規(guī)定:“本法所稱之著作，僅指人格的、精神的創(chuàng)作。”因此，作品是思想感情的要求，可以使公眾通過閱讀、欣賞作品，了解作者通過作品想要傳遞給公眾的思想內(nèi)涵。“一定的創(chuàng)作高度”要求作品體現(xiàn)創(chuàng)作者的“個性”。所謂“個性”，是個人特征在作品中的體現(xiàn)，是作品受保護的要件，也是在著作權受侵害時確定保護范圍的判斷標準。平均水準之創(chuàng)作人能力、單純的手工、機械性技術串聯(lián)形式、材料組成、按一定模型而成者，則在著作權保護之外。⑤可見，那些人人均可為之的東西不具有獨創(chuàng)性?！白屇撤N作品具有獨創(chuàng)性不僅意味著自己創(chuàng)作出某種東西，而且還意味著應當創(chuàng)造出某種具有想象力的特別的東西。創(chuàng)作必須更多地屬于在自己的作品類型領域比人們所期待的普通的智力勞動能帶來更多成果的活動。與普通的智力勞動相比，創(chuàng)作更具有獨特性。顯然，德國著作權之客體的保護要求高于普通法系，要達到嚴格的“創(chuàng)作高度”始受保護。這種嚴格的“創(chuàng)作高度”要求，超過一般人平均水平的智力創(chuàng)作活動，從而將一般的智力活動成果排斥在著作權的保護之外。二、 法國的獨創(chuàng)性判斷標準蔡明誠：《論著作之原創(chuàng)性與創(chuàng)作性之要件》，載《臺大法學論從》第26卷第一期。與英美不同，法國強調(diào)著作權的人格權性質(zhì)，傳統(tǒng)的法國著作權法認為，獨創(chuàng)性是指作者個性的反映;法國最高法院則將獨創(chuàng)性解釋為“表現(xiàn)在作者所創(chuàng)作作品上的反映作者個性的標記?！雹薇M管每個案件中的法官對獨創(chuàng)性判斷的解釋使用了不同的表達方式，如“作者個性的烙印”、“作者個性的反映”，但這些定義的實質(zhì)是基本相同的，即獨創(chuàng)性源自作者在創(chuàng)作過程中有創(chuàng)造性的智力勞動?？傮w看來，法國知識產(chǎn)權法典反映作者個性的要求，強調(diào)的是作品和作者的人格聯(lián)系，強調(diào)的是作品和作者的人格聯(lián)系。第二節(jié)版權法系國家對獨創(chuàng)性的界定一、 美國的獨創(chuàng)性判斷標準美國有關獨創(chuàng)性的規(guī)定體現(xiàn)在憲法第一章第八節(jié)第八款中。該款規(guī)定：“國會有權保障作者對各自著作在一定期限內(nèi)的專有權利，以促進科學和實用藝術之發(fā)展?！泵绹罡叻ㄔ菏状伪硎惊殑?chuàng)性作為著作權保護的先決條件是在1879年Trade一Mark商標案，而不是著作權案。法院認為，著作權保護的僅僅是具有“獨創(chuàng)性的，建立在思維創(chuàng)造力之上的”作品。直到1903年美國法院才對獨創(chuàng)性做出了規(guī)定，該規(guī)定表明只要作者獨立完成的作品“存在某些不可約減的東西’，它就具有獨創(chuàng)性。⑦到了1991年，美國最高法院才在費斯特出版公司訴鄉(xiāng)電話服務公司一案中作出了一個具有里程碑意義的判決制定出一個新的標準一一“創(chuàng)新的獨創(chuàng)性”。自費斯特案后作者不僅必須證明他們獨立的創(chuàng)造了作品，還要證明他們的作品具有“創(chuàng)造性火花”、“是（他們）智力勞動的成果”、展示了他們“個性”的“獨特之處”。二、 英國的獨創(chuàng)性判斷標準在英國，對于獨創(chuàng)性內(nèi)涵的理解，1916年皮特森法官的注釋被公認為是一種經(jīng)典解釋，至今仍被英國法院沿用。他認為，著作權法并不要求作品必須是創(chuàng)造的或新穎的，sterlingJ.A.L.，worldCopyrightlaw,LondonSweet&Maxwell（1998），P.255.姜穎：（（作品獨創(chuàng)性判斷標準的比較研究》，載《知識產(chǎn)權》2004年第3期。而只是要求它不是對另一作品的復制或者抄襲，也即作品必須是獨立創(chuàng)作的。⑧據(jù)此，只要是作者獨立完成的非抄襲或復制他人的作品都可以享有著作權。此外，在判斷作品的獨創(chuàng)性時，英國司法判例主要考慮兩個方面，一是獨立完成（即非抄襲或者復制他人的作品），另一方面是足夠的投入。這一判斷標準沿襲了英國傳統(tǒng)的“額頭流汗”原則，用作者“足夠的投入”給“獨立創(chuàng)作”限定了范圍。這種投入可以是作者的“技巧”、“勞動”、“資金”或者“判斷”，⑨對作者的這種投入程度要求并不高，但也必須達到一定的標準。第三章我國獨創(chuàng)性現(xiàn)狀考察通過研究兩大法系對獨創(chuàng)性標準比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，獨創(chuàng)性理論作為著作權法的關鍵概念，其在形成和發(fā)展的過程中始終受它所根治的社會環(huán)境、法律文化的影響，隨著社會環(huán)境和科學技術的不斷發(fā)展而逐漸成長和完善。我國的著作權制度主要以國外較成熟的著作權理論為依據(jù)建立的，以致這必然影響到我國各界對獨創(chuàng)性理論的理解。第一節(jié)學術界對獨創(chuàng)性的理解在學界，各位學者用“個性”、“創(chuàng)造性”、“智力勞動”解釋“獨創(chuàng)性”，但是我認為我們同樣難以較客觀地量化“個性”、“創(chuàng)造性”、“智力勞動”難以單獨清晰界定獨創(chuàng)性。⑩在我國最著名的案例就是電視節(jié)目預告表案。梁慧星教授和鄭成思教授關于電視節(jié)目預告法律保護的探討當屬經(jīng)典。獨創(chuàng)性理論以它獨特的魅力吸引著眾多學者的目光，至今仍是研究的重要課題之一。第二節(jié)立法對于獨創(chuàng)性的規(guī)定UniversityofLandonpressv.UniversityTutorialpressLtd，(1916)ZCh6o一，P.608.Ladbroke(Football)Ltd從WilliamHill(Football)Ltd， (1964)1W.L.R.273.蔡明誠：《論著作之原創(chuàng)性與創(chuàng)作性之要件》，載《臺大法學論叢》第26卷第1期。我國《著作權法實施條例》第2條規(guī)定：“著作權法所稱作品指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！庇纱丝梢?，具備獨創(chuàng)性是一件作品受到我國著作權法保護的必要條件。進而又規(guī)定，創(chuàng)作是指直接產(chǎn)生于文學、藝術和科學作品的智力活動。之后又規(guī)定了享有著作權作品的類型。這應該是我國著作權法中關于作品獨創(chuàng)性的全部立法內(nèi)容。從這一規(guī)定中我們并不能對獨創(chuàng)性的定義和判斷標準做出明確規(guī)定，雖然在第3條第2款雖然規(guī)定了“為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進行其他輔助活動，均不視為創(chuàng)作”，但這仍然未能明確界定創(chuàng)作的定義“創(chuàng)作”定義的模糊加大了我們對“獨創(chuàng)性”理解的難度。同時，在我國重要法律淵源的最高人民法院的相關司法解釋中，也沒有關于“獨創(chuàng)性”的明確說明第三節(jié)司法實踐對獨創(chuàng)性的審查整個司法系統(tǒng)重視規(guī)則的確定性、可預測性以及一致性。但獨創(chuàng)性固有的模糊性，使得獨創(chuàng)性極度不適于司法裁判。法院在判斷某一智力成果是否受著作權保護之前，必須厘清其是否具有獨創(chuàng)性，在確定是否構成侵權之前，也必須以獨創(chuàng)性認定為判決前提。因為在司法實踐中，獨創(chuàng)性除了確定作品是否享有著作權或者侵犯著作權外，獨創(chuàng)性還有助于區(qū)分演繹作品和復制品，有益于界定邊緣性成果是否享有著作權。11司法實踐運用獨創(chuàng)性標準判斷著作權是否侵權時，法官要準確判定當事人作品的獨創(chuàng)性并非易事。就原告作品來說，原告作品是否具有獨創(chuàng)性，以及作品獨創(chuàng)性的范圍，是一個比較難以證明的問題，而就被告作品來說，查明被告提出的復制或使用是否屬于法律允許的范圍，也是一個難以舉證的問題。因此，由于立法對于作品獨創(chuàng)性界定的模糊性，使獨創(chuàng)性判斷在我國司法實踐中，也是眾說紛紜，鮮有統(tǒng)一，其中不乏根本性的分歧。這種獨創(chuàng)性判斷的態(tài)意性和盲目性，不僅影響司法的公正和權威，也不利于鼓勵文化知識產(chǎn)品的創(chuàng)作和傳播。第四章獨創(chuàng)性理論的缺陷及其完善11金渝林：《論作品的獨創(chuàng)性》，載《法學研究》1995年第4期，第59頁。第一節(jié)獨創(chuàng)性理論的缺陷一、 定義的不確定性縱觀各國立法，不論是國外的還是我國的，均未對獨創(chuàng)性予以明確的定義，使其成為獨創(chuàng)性理論不得不面對的一個尷尬，獨創(chuàng)性成為了一個虛構的概念。我們有必要探究一下造成這一局面的原因。我認為獨創(chuàng)性至今未有明確界定的原因不在于獨創(chuàng)性本身的飄忽不定，而在于現(xiàn)代技術發(fā)展的速度突飛猛進，作為獨創(chuàng)性評價對象的創(chuàng)作方式層出不窮，作品種類花樣繁多，從而使得獨創(chuàng)性不得不“彈性”地適應不斷的變化需求，從而造成了獨創(chuàng)性高深莫測的假象。12人類正經(jīng)歷著傳統(tǒng)工業(yè)時代向信息技術時代的重大變革，計算機技術和通信技術的迅速發(fā)展為知識的網(wǎng)絡傳輸提供了發(fā)展的空間，知識的數(shù)字化、虛擬化使用和傳播已成為現(xiàn)代生活不可或缺的重要組成部分。新技術以高效便捷的方式為人們提供了大量的知識，但也給人們提出了有關知識使用和保護上的問題，尤其是網(wǎng)絡環(huán)境下作品的保護，給傳統(tǒng)著作權法的諸多理論帶來了巨大的沖擊。很難對作品的獨創(chuàng)性進行界定，也很難對各部分的著作權加以區(qū)分，因為單個作品之間的界限消失了，很難分清哪一部分是誰創(chuàng)作的。另外，伴隨著新技術的迅猛發(fā)展，作品的創(chuàng)作手段更加多樣化。二、 判斷標準的模糊性獨創(chuàng)性包含兩層含義，即獨立完成和創(chuàng)造性。然而創(chuàng)造性也是很值得探討的。各國法院對僅僅將作品表述為“機械性的”，“完全典型的’夕，“普通的’，，“明顯的”等等，不符合所要論證的“最低程度的創(chuàng)造性”。13法院不僅沒有給“創(chuàng)造性”下定義，而且也沒有描述一個統(tǒng)一標準。我們也明白，明確表達著作權獨創(chuàng)性是困難的。法院缺乏確定判斷創(chuàng)造性可操作性標準的能力，這是可以理解的。在著作權制度中，這個“現(xiàn)有作品”只有在一件作品被訴侵權時，被侵權作品才作為“現(xiàn)有作品”成為被訴侵權作品的比較12吳漢東：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社2005年版，第247頁。13明安香主編：《信息高速公路與大眾傳播》，華夏出版社1999年版，第240頁。對象。因此，總的來說，創(chuàng)造性的操作性不強，導致了獨創(chuàng)性理論的實際作用并沒有其表面上所顯示的那么強大。第二節(jié)獨創(chuàng)性理論的完善一、獨創(chuàng)性與公共領域合理的結合在有力的公共領域缺乏的情況下，大多數(shù)創(chuàng)作將是非法的，公共領域是使創(chuàng)作成為可能的原材料的主要法律保障。我們都知道“巧婦難為無米之炊”沒有豐富的公有的保障，任何人的私人財產(chǎn)權將如同“無源之水”失去合理性基礎，公有物能使私人獲取的財產(chǎn)權保持延續(xù)狀態(tài)。因為作品的創(chuàng)作不是“從無到有”的創(chuàng)造過程，而是對已有思想、事實、歷史的重現(xiàn)和再創(chuàng)作，這既是一個發(fā)揮自己聰明才智的創(chuàng)造性過程，又是一個汲取公共領域“養(yǎng)料”的借鑒過程14。我們處于文化長河的“知識鏈條”中，每一個創(chuàng)作者就他所創(chuàng)作的作品而言，他是知識產(chǎn)品的創(chuàng)作者，為后續(xù)作品提供了靈感和素材，但如果將文化長河無限延伸，任何創(chuàng)作者就其所創(chuàng)作的作品而言，他也僅是知識產(chǎn)品的使用者。因為人們進行的智力創(chuàng)作即吸收了同代人的智慧結品，又包含了人類共同的社會文化遺產(chǎn)。既然作品的創(chuàng)作離不開創(chuàng)作者對思想、信息、事實、歷史的吸收和借鑒，那么就應該確保公共領域的存在，公共領域?qū)嶋H上是給未來作者和社會公眾提供了一個獲取、學習文化知識，獲得和交流思想與信息的“自由地帶”。社會的發(fā)展離不開不斷增長的文化知識，社會上的任何人都有權從中吸取營養(yǎng)，并在此基礎上創(chuàng)作更多精彩的作品，促進文化繁榮，推動人類社會的發(fā)展。相反，如果沒有公共領域的存在，在后的創(chuàng)作者利用先前原始素材的權利就會受到質(zhì)疑，文化的傳承和發(fā)展也將受到制約。換句話說，如果給予作品完全的保護，不論是否作者獨創(chuàng)的部分都賦予壟斷權，這對于在后作者的創(chuàng)作、公眾的學習和文化的傳承都會有破壞性的后果。因為，一部作品中獨創(chuàng)性的表達是有限的，如果將非獨創(chuàng)部分也賦予專有的壟斷權，無疑是對公共領域中的共有資源的侵占，掠奪公眾接近原始素材的權利，這對于在后作者或者社會公眾來說無疑是不公平的沙在后作者和社會公眾利用人類遺產(chǎn)的權利要么受到限制，要么提高了使用成14馮曉青：《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第93頁。本，這必然會耗盡人類現(xiàn)存的公共文化資源，造成文化知識領域的枯竭。從著作權所追求的立法宗旨來說，獨創(chuàng)性與公共領域的結合反映了著作權立法所強調(diào)的保障對作者創(chuàng)作的激勵和避免過度保護侵蝕公共利益之間實現(xiàn)平衡的重要性。二、加強獨創(chuàng)性的可操作性加強獨創(chuàng)性的可操作性主要是指加強創(chuàng)造性的可操作性。獨創(chuàng)性已經(jīng)被多方證明是不易操作的，所以有必要對其進行加強。判斷一個作者是否從事了最低程度的創(chuàng)造，需要看作者是否在創(chuàng)作過程中加入了認知過程但是在司法實踐中，法官總是很難判斷究竟什么進入了一個人的大腦。這時我覺得可以采用一下兩種辦法。一種方法是設計一種能夠提供實際結果的客觀測試。從一個客觀角度評價作者的貢獻，而不是調(diào)查作者的內(nèi)心，用來決定是否滿足作品所要求的創(chuàng)造性。另一種方法是聘用醫(yī)學專家。比如，謀殺審判經(jīng)常成為精神病專家檢測被告是否心智健全的表演。采用一種客觀標準代替一種不切實際或者難以操作的主觀標準。舉例來說，所謂的“合同的客觀理論”已經(jīng)普遍的取代了“思想合意”的標準。那么，在著作權法中關于創(chuàng)造性的判斷，是否可以考慮由醫(yī)學專家通過測試來決定創(chuàng)造性的存在與否。醫(yī)學專家會見作者一;詢問有關作者的創(chuàng)作過程，來決定作者是否在創(chuàng)作過程中加入了自己的認知，作品是否具有最低程度的創(chuàng)造性。