模式重構(gòu)與基本評價

模式重構(gòu)與基本評價

【內(nèi)容提要】本文在考察1997年刑法修訂以來刑法改進模式的基礎上，對修正案與單行刑法修法模式進行比較分析，認為修正案是今后我國局部修訂刑法的唯一模式。同時對刑法改進的內(nèi)容進行評析，認為刑法改進之失在：放棄立法定義權(quán)、對罪名體系缺乏通盤性考慮、刑法改進突破刑法總則性原則。檢討立法得失，研究如何改進立法技術，即：法言法語與刑法改進語詞規(guī)范化；“增……

自1997年刑法典頒行以來，全國人大常委會共頒布兩個單行刑法和三個刑法修正案。第一個單行刑法(1998年12月29日)是關于騙購外匯、逃匯與非法買賣外匯犯罪；第二個單行刑法(1999年10月30日)是關于邪教犯罪。刑法修正案一(1999年12月25日)是關于破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪的；刑法修正案二(2001年8月31日)是關于毀林開墾和亂占濫用林地的犯罪；刑法修正案三(2001年12月29日)是關于恐怖活動犯罪。三個修正案與單行刑法涉及對刑法的多處修改，比較修法模式的優(yōu)劣評點修法得失以今后之參考和借鑒，是研究切近實際的重要途徑。

一

一部法典的頒行實際上標志著法典的滯后。1997年刑法典頒行后，圍繞局部完善1997年刑法典，存在三條思路：一是采取刑法修正案方式對刑法典本身條文加以修改完善；二是按照以往修訂1979年刑法時的舊套路“因事制宜”地頒布單行刑法；三是以附屬刑法方式在相關的行政法中規(guī)定刑事條款。

采取單行刑法或附屬刑法修改刑法，能生簡便、快捷、迅速之效，一競因時制宜、因事制宜之功。這從1979年刑法典頒行以來通過的25部單行刑法以及附于百余部其他部門法律中的附屬刑法規(guī)范可以看出。但此種修法方式弊端較為明顯：從刑事立法言，刑法典無以應對特別刑法的沖擊，刑事立法學中的特別刑法“肥大癥”(注：林山田：“論特別刑法”，載臺灣《輔仁法學》1985年第4期。)不利于一般公民對刑法忠誠和遵循的培養(yǎng)。從司法適用言，如何判別刑法典還是單行刑法的時效問題和是否適用問題，往往存在偏差，普通刑法與特別刑法之間是否存在沖突或者不協(xié)調(diào)之外，理解上存在爭議，司法適用中勢必反映為執(zhí)法不統(tǒng)一。理論上考察，刑法修正案修訂刑法模式存在如下優(yōu)點：一是因時制宜、因事制宜，靈活簡便地處理并協(xié)調(diào)好與刑法典相關內(nèi)容的關系，避免一些不必要的學術爭論；二是刑法典在形式上得以維持持續(xù)性、統(tǒng)一性和完備性，避免普通刑法規(guī)范與特別刑法規(guī)范并行的局面，既便于司法機關的執(zhí)法又便于普通公民對法律的遵守；三是立法技術的借鑒與創(chuàng)新，第一修正案和第三修正案均采取國外修改法律通行的“增刪法”，直接指明是對刑法某一條的修改，作為刑法典編纂的一個新的嘗試，它在我國刑法立法技術史上具有重要的意義。但理論上的研討是否在實踐中呈現(xiàn)同樣的效果呢?

從1997年刑法頒行以來的修法實踐看，就已經(jīng)頒行的兩部單行刑法言，關于外匯犯罪的單行刑法在一定程度上滿足了懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯的犯罪行為之需，彌補了刑法典不能抗制外匯犯罪的漏洞。(注：黃京平、蔣熙輝：“論騙購外匯罪”，載《法學家》1999年第6期；黃京平、蔣熙輝：“評關于外匯犯罪的單行刑法及相關司法解釋”，載《刑事法判解》第2卷，法律出版社2000年版，第111-128頁。)從關于外匯犯罪的單行刑法出臺時的討論中看，立法部門已經(jīng)意識到單行刑法對刑法典持續(xù)性與統(tǒng)一性的沖擊。我國立法機關棄單行刑法不用轉(zhuǎn)采刑法修正案實乃來之不易之立法進步，標志著刑法修改的嶄新模式的出現(xiàn)和立法技術漸趨成熟。時至今日，修正案似乎成為我國刑法修改與完善的唯一一種方式。

需要研究的是是否今后我國不再采用單行刑法方式修訂刑法?換言之，修正案是否完全取代單行刑法作為刑法修改和完善的唯一方式?是否存在不宜運用修正案之時?有學者認為：在一定的情況下，應當采用單行刑法而非修正案方式修訂刑法。即當所規(guī)定的犯罪行為侵犯的客體與被補充的刑法規(guī)范的客體不同時應當采用單行刑法的形式，而不能采用刑法修正案的方式。依此認為刑法修正案第1條的規(guī)定不恰當，隱匿、故意銷毀會計憑證、會計帳簿、財務會計報告罪所侵犯的客體與作為類罪名的妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪的客體之間沒有包容與被包容關系，宜采用單行刑法予以修訂。(注：齊文遠、劉代華：“關于《中華人民共和國刑法修正案》第1條的研討”，載《法商研究》2001年第2期。)我以為，這種理由并不成立。如果說隱匿、故意銷毀會計憑證、會計帳簿、財務會計報告罪因客體不合不宜歸入妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪，至多只能說明不宜作為第162條之一的附加。以修正案代替單行刑法作為今后修改完善刑法典的唯一方式完全可行，不僅僅在需要修改和完善的內(nèi)容較多而龐雜時適用，在僅涉及單一簡單內(nèi)容時也完全可用。這一點從我國刑法修正案二可見一斑，待修改內(nèi)容僅僅是毀林開墾和亂占和濫用林地的犯罪，針對的也僅僅是刑法典第342條單一法條，采取的也是修正案方式。我國立法機關已經(jīng)意識到修正案修法模式的巨大潛能并在修法實踐中普遍采用。

二

是否存在應當采取修正案方式進行補充和完善的相關規(guī)范，并非我們分析問題的關鍵。我們要回答的是既往修正案在內(nèi)容和技術上的問題，以便獲得今后對某類犯罪或相關條文進行增刪修補的經(jīng)驗和教訓。已經(jīng)存在的三個修正案針對不同犯罪出臺，涉及主要的類罪為破壞市場經(jīng)濟秩序罪、危害社會管理秩序罪和危害公共安全罪。它一方面呈現(xiàn)緊密結(jié)合犯罪現(xiàn)象的形態(tài)，另一方面體現(xiàn)應急型立法的特征。

立法實踐中，一是表現(xiàn)對基本概念立法定義權(quán)的放棄，例如，刑法修正案三對恐怖活動組織并未明確界定；二是表現(xiàn)為對罪名體系缺乏通盤性的考慮，例如，刑法修正案三對于資助恐怖組織行為另立罪名，但對為恐怖組織提供情報等非物質(zhì)性幫助、為恐怖組織訓練和招募人員等行為沒有規(guī)定；三是刑法改進責任分擔的總則性原則。關于外匯犯罪的單行法規(guī)定，海關、外匯管理部門以及金融機構(gòu)、從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員與騙購外匯或者逃匯的行為人通謀，為其提供購買外匯的有關憑證或者其他便利的，或者明知是偽造、變造的憑證和單據(jù)而售匯、付匯的，以共犯論，依照本決定從重處罰。刑法總則共犯處罰原則是：對于從犯，“應當從輕、減輕或免除處罰”；對于脅從犯，“按照犯罪情節(jié)減輕處罰或免除處罰”。實施上述幫助性質(zhì)行為者，只能成立從犯或脅從犯，對其從重處罰顯然違背共犯處罰原則，亦有悖于罪刑均衡原則。

三

關于修正案使用中的立法技術問題，我認為需要注意以下幾個角度：

1.法言法語與刑法改進語詞規(guī)范化考察

立法用語要求專業(yè)性、統(tǒng)一性、嚴謹性、確切性。(注：陳興良：《當代中國刑法新境域》，中國政法大學出版社2002年版，第614-615頁。)違反法條用語規(guī)則的現(xiàn)象是我國刑事立法存在的普遍問題，刑法修正案中同樣存在。導致的后果是形成理論界不必要的爭議和司法實踐界執(zhí)法

的困惑。諸如，刑法修正案一第2條第2款仍然使用“依照前款的規(guī)定處罰”的表述，這種表述方式究竟是確定一個新罪名還是只援引刑罰?刑法典第396條第1、2款采取的是“依照前款的規(guī)定處罰”的表述，規(guī)定的是“私分國有資產(chǎn)罪”和“私分罰沒財物罪”兩個罪名。刑法典第102條第1、2款采取的同樣是“依照前款的規(guī)定處罰”的表述，規(guī)定的則是“背叛國家罪”。從刑法修正案本條看，其內(nèi)容是針對事業(yè)單位的工作人員這一主體的行為應當依照前款的規(guī)定處罰，并非確立一個新罪名。當然，也有觀點認為，應該將國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員在一款中進行規(guī)定，而不必分開作為兩款進行規(guī)定。(注：高一飛：“《刑法修正案》述評”，載《法學》2000年第6期。)實際上，作為兩款規(guī)定是便于行文，因為國有事業(yè)單位不存在造成公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴重損失的情形，可以考慮今后立法時明確另立罪名還是罪名同一。此外，刑法修正案第2條第3款采取了“徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第1款的規(guī)定從重處罰”的表述方式，這種方式給司法機關確定罪名帶來了麻煩。類似的立法方式曾經(jīng)出現(xiàn)過，如圍繞刑法典第397條第3款罪名的確定問題，最高人民檢察院與最高人民法院存在爭議：前者認為另立名為國家機關工作人員徇私舞弊罪；后者認為僅僅是加重情節(jié)犯。(注：2002年3月15日“兩高”《關于執(zhí)行＜中華人民共和國刑法＞確定罪名的補充規(guī)定》確定刑法第397條規(guī)定的罪名為玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪。)立法機關對此種立法用語的忽視往往導致司法實踐中的“失之毫厘、差之千里”。

2.“增刪法”之后的援引問題

“增刪法”是在刑法條文中直接插入、刪去或者修改某條的一種立法方式，在國外刑事立法中廣為采用。我國刑法修正案一與修正案三都采用了此種方法。涉及“刑法第120條之一”、“刑法第162條之一”和“刑法第291條之一”。但司法實務中，如何援引刑法?從修正案立法規(guī)定觀之，用語為“第一百二十條后增加一條，作為第一百二十條之一”(著重號為筆者所加)，立法明確的是“一條”而非“一款”。而且從內(nèi)容上看，刑法第120條之一與第120條沒有隸屬關系。因此，司法實踐中援引應當直接標明為“根據(jù)刑法第120條之一”。同樣的問題適用于刑法修正案一所增加的“第162條之一”與“刑法修正案三所增加的“第291條之一”。

3.刑法修正案的時效與溯及力

我國刑法規(guī)定的時效原則為“從舊兼從輕”，刑法修正案自應遵守此原則。對于已經(jīng)頒布的三個修正案均采取“自公布之日起實施”的方式，是否“不教而誅”，值得進一步商榷。這種生效日期的規(guī)定系繼受單行刑法，但涉及對多個條文進行修改完善的修正案是否妥當，(注：從已經(jīng)出臺的司法解釋看來，均采取直接規(guī)定公布后的一定時期生效的方式。這種方式為某些學者反對，認為解釋應以公布日為生效日。劉憲權(quán)：“我國刑事司法解釋時間效力的再思考”，載《法學》2002年第2期。但顯然這種方式是考慮到解釋作為文件傳達所需的時間。在中國，司法解釋實際上是一種細則性立法，尚需要一定時間“周知”，何況對刑法進行修改完善的單行刑法與修正案。)我認為，可否另行規(guī)定與公布之日不同的生效日期，值得研究。

刑法修正案的溯及力及如何處理修正案與刑法的關系問題，對于發(fā)生在刑法修正案生效之前但生效之時判決尚未確定的，一般采取的是從重兼從輕的原則。但是問題是如何認定修正案設置罪名與刑法固有罪名的關系。存在爭議的是刑法修正案三第8條規(guī)定的投放虛假危害物質(zhì)罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。修正案頒布之前，上海市第二中級人民法院因被告人肖永靈利用白色粉末假冒炭疽病菌、恐嚇他人對其論以“以危險方法危害公共安全罪”，判處有期徒刑4年。2002年江蘇省對2001年12月24日吳國俊編造虛假恐怖信息恐嚇他人案進行宣判，論以“編造恐怖信息罪”判處有期徒刑4年。(注：“一個恐怖電話的前因后果”，載《南方周末》2002年7月4日。該案發(fā)生在修正案發(fā)布之前，但修正案公布之日時正處于審理過程中。)前案是投放虛假危險物資，后者則是編造并傳播虛假恐怖信息。如何理解投放虛假危險物質(zhì)罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪同以危險方法危害公共安全罪的關系，如果是罪名的進一步細化或者明確化，則肖永靈、吳國俊案均無問題。

關鍵在理解“危險方法”，理解為“放火、決水、爆炸、投毒”之外的方法是沒有問題的，但是是否要求其他危險方法均達到“放火、決水、爆炸、投毒”的嚴重程度，有學者認為不應對“其他危險方法”作無限制的擴大解釋，應當限于“放火、決水、爆炸、投毒”相當?shù)姆椒ā?注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》，河南人民出版社1996年版，第92頁。)我以為這種觀點未必妥當，只要形成對足以構(gòu)成公共安全危險的方法均應視為“其他危害方法”，否則便不能理解刑法第114條規(guī)定的3年以上到10年以下有期徒刑如此寬泛的刑罰幅度，更不能理解司法實踐中對非法私設電網(wǎng)、燃燒蒸汽、煙熏等方法危害公共安全論以本罪。然而，利用白色粉末假冒炭疽病菌、恐