法官與歷史學(xué)家的技藝

第第頁法官與歷史學(xué)家的技藝著名波蘭導(dǎo)演基耶斯洛夫斯基（KKieslowski）的名片《紅》，講述了一個窺探成癖的老法官的故事。法官的這個癖好，好象很難理解。實際上，如果從法官的技藝這個角度出發(fā)，我們頗能夠“同情地理解”他。他一生審理了大量的案件，可以想象，他必然會遇到一些事實幽暗不明的案件，雖然他可以通過舉證責(zé)任來偷懶，但是法官的好奇的天性和對全知全能的欲望促使他急切地想了解發(fā)生在人間的一切真相，以能夠公正地裁判一切。在《紅》里面，悲天憫人的基氏安排了一個令世界亮麗無比的女模特，用她那博大深沉的愛心來拯救了他。

說到底，老法官其實是在遭受不確定性的折磨。這根源于審判的特殊性質(zhì)。法國著名歷史學(xué)家、年鑒派大師布洛赫在《歷史學(xué)家的技藝》一書中指出，法官運用的方法與考據(jù)學(xué)沒有多大的區(qū)別。實際上，審判與歷史一樣，都是一個破解“謎”的過程。每一次考古新發(fā)現(xiàn)，都會引發(fā)思古之幽情，對歷史新的神往。而在審判中，事實的發(fā)現(xiàn)都會使人振奮，使整個審判就如同一出戲劇，不斷地鋪墊、出采，然后到高潮，直到最后判決，一切嘎然而止，所有存疑的還是被確認(rèn)的都被凝固在判決書中。

審判的戲劇化色彩源于審判面對的都是并不遙遠(yuǎn)的過去。而任何過去中都包含著大量的謎。雖然“過去”并不象我們印象中的歷史那般遙遠(yuǎn)，但它畢竟是在過去。審判最主要的工作就是從歷史中河中鉤沉引幽，以最大限度和最大可能回溯過去的面貌，建立過去的特定生活場景。因此，審判的技藝與歷史的技藝一樣，是在現(xiàn)在回復(fù)過去的技藝。而要回復(fù)過去，我們必須要借助一些自然證據(jù)，以“事實為依據(jù)”。

也正因為如此，懷疑論認(rèn)為，除了全知全能的上帝外，誰能夠原原本本地回溯事實呢？社會心理學(xué)的實驗告訴我們，在一個突發(fā)事件中的幾個目擊者，在不受任何影響和暗示的條件下，各自提供的證詞可能很不相同，甚至可能相反。哲學(xué)闡釋學(xué)等研究也表明，客觀證據(jù)始終只是一種烏托邦，一個夢想，因為證據(jù)的采信其實是一個社會/文化（而不單單是法官本人的）的解釋、闡發(fā)乃至建構(gòu)的過程，甚至是各種利益、權(quán)力以及意識形態(tài)斗爭的過程。其間可能會夾雜證據(jù)收集者和判斷者的偏見、意志和情感等極不確定和穩(wěn)定的因素在內(nèi)。法官無論距離事實多遙遠(yuǎn)，他總是不可避免地要被卷入事實中，因為沒有人能夠用上帝一般的眼光觀察事件，旁觀者在任何時候都是一個行動者。

極端地說，自然證據(jù)從來就沒有存在過，證據(jù)從來都是社會性的，烙上了人的活動的深深印跡。自然的證據(jù)隨時可能象“沙灘上的面孔”一般，因為轉(zhuǎn)瞬即逝而撲朔迷離。羅素甚至以貓的來去這樣一個典型自然事實為例，說明對一個極其簡單的“客觀”事實也會給人帶來不確定性。

但是，在審判中，這種懷疑主義和悲觀主義不應(yīng)有容身之地。那么，在審判中突破這種不確定性的路徑又在哪里呢？我認(rèn)為，恰恰就存在審判這種特殊的技藝本身。

雷蒙？阿隆說，歷史是活人重建死人的生活，歷史科學(xué)是在與反抗對過去的想象性歪曲中開始的。審判也是這樣。它要求法官在程序中，根據(jù)雙方提供的證據(jù)，按照法律規(guī)定對事實加以遴選，重組，形成一個有意義的、成體系的事實鏈條。在這一鏈條中，過去的某個場景得以在法官的想象中復(fù)活。無聲的證據(jù)事實在法官的活動中得以形成有意義的、可以理解的生活片段。雖然法官在何種意義上都不能完全在物理意義上恢復(fù)過去，但是他可以在文化意義和社會意義上，在司法這一特定的場域中構(gòu)建（而不是恢復(fù)）過去，使之可以為大眾理解和接受。從這個意義上說，司法實際上就是法官和事實相互作用的過程，也是現(xiàn)在和過去不斷對話、碰撞和問答的過程。在這一過程中，事實得以被理解和重建，法官得以形成自由心證。在這一過程中，法官要合理地形成心證，就必須最大限度地設(shè)身處地，從社會生活和個體經(jīng)驗的角度，與當(dāng)事人之間形成有效的交流和溝通。正如英國偉大的歷史學(xué)家柯林武德所指出的那樣，法官也應(yīng)象歷史學(xué)家一樣，使這些事實在自己的心靈里重演，才能夠認(rèn)識事實，并獲得心證。實際上，現(xiàn)代訴訟法中完善的舉證責(zé)任制度在很大程度上促進(jìn)了這一過程。因為當(dāng)事人承擔(dān)了舉證責(zé)任，為了自己的利益，他就勢必要極力說服法官，對方常常也會提出相反的事實來證明自己的立場。這樣，在雙方交互的質(zhì)證和辯駁中，法官能夠最大限度的獲得全部的案件事實，并建立起事實之間的等級秩序，進(jìn)而據(jù)此作出判決。而舉證責(zé)任這一法律裝置也使當(dāng)事人能夠最大限度地容忍法官建立的事實的圖景，因為一切交流途徑和可能都窮盡時，如果還不能獲得事實的真相，法官又沒有徇私舞弊的話，除非所羅門之類的獲得神啟的英雄法官，任何人都無力回天了。而現(xiàn)代人又怎么可能相信這種神話呢？

美國著名大法官霍姆斯曾說，確定性是一種幻覺，寧靜不是人類的宿命。20世紀(jì)最偉大的美國法官之一卡多佐自述其審判生涯時說，擔(dān)任法官的第一年，就發(fā)現(xiàn)起航遠(yuǎn)行的大海上沒有任何航跡，他為追求確定性而苦惱。后來發(fā)現(xiàn)這種追求是徒勞的時，感到十分沮喪和壓抑，找不到那塊確定性的陸地。隨著歲月的流逝，他終于甘心于這種不確定性了，并把懷疑和擔(dān)憂，希望和畏懼作為自己心靈的組成部分。兩位大法官談的都是法律的不確定性，實際上對于