專家對話法條競合司法實踐難題

專家對話法條競合司法實踐難題【原文出處】《檢察日報》（京）2006年1214期第③頁問：刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪是法條競合現(xiàn)象的多發(fā)地，而法條競合的案件是定罪難點，如何才能做到定罪準確、罰當(dāng)其罪？□謝望原（中國人民大學(xué)教授）：從理論上講，法條競合有以下特征：1.行為人只實施了一個完整的行為。2.刑事立法對同一個本質(zhì)上相同的行為設(shè)立了數(shù)個規(guī)制的法條。3.發(fā)生了競合的行為在法律上形成了形式上的數(shù)罪。根據(jù)我國的刑法理論和司法實踐，一般認為處理法條競合應(yīng)當(dāng)采取以下幾個原則：1.特別法優(yōu)于普通法的原則。特別法優(yōu)于普通法，它本身又包含了兩種表現(xiàn)形式。一種形式是特別法與普通法的競合。第二種是特別法條與普通法條的竟合。2.新法優(yōu)于舊法。這里說新法優(yōu)于舊法是指新法和舊法同時都還有效。3.重刑法優(yōu)于輕刑法。在處理破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪法條競合的時候，我認為在一般情況下應(yīng)當(dāng)適用特別法優(yōu)于普通法的原則，但是在某些情況下要適用重刑法優(yōu)于輕刑法的原則。因為在某些情況下，刑法對于特別法條規(guī)定的法定刑比普通法條規(guī)定的法定刑要輕。這種情況下，如果仍然適用特別法優(yōu)于普通法的原則，雖然能夠反映出犯罪行為的特殊性質(zhì)，但是可能出現(xiàn)在同等條件下的行為人處罰不公正的問題。這就不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。故有必要考慮適用處刑較重的刑法規(guī)定。比如我國刑法第一百四十九條第二款規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。就反映了在適用法條競合的有關(guān)原則處理犯罪問題的時候，有必要選擇重刑法優(yōu)于輕刑法的原則這樣一種立法意圖?！趿志S（中國青年政治學(xué)院教授）：如果把每一個法律規(guī)范的內(nèi)涵想象成一個圓圈，那么這兩個法律規(guī)范或者說這兩個圓圈之間的邏輯關(guān)系，就競合而言基本是兩種關(guān)系。第一種就是大圓圈里邊包含著一個小圓圈；第二種是兩個圓圈之間有交叉，我認為，第一個情形就是包容的競合，第二種情形屬于交叉的競合，因為兩者在內(nèi)容上互有重疊，但并不完全重合。我認為在法律沒有明確規(guī)定的情況下，如果屬于包容競合，就適用特別法優(yōu)于普通法，優(yōu)先適用小圓圈的法律；如果屬于交叉競合，我認為應(yīng)該重法優(yōu)于輕法，看哪個圓圈的法律或者說哪個法律規(guī)范的法定刑重就定哪個。生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和八個生產(chǎn)銷售特定產(chǎn)品的犯罪之間的關(guān)系從罪名上來看的確屬于特別法與普通法的關(guān)系，因為所有這八種特定偽劣產(chǎn)品都是包含在偽劣產(chǎn)品的總稱里。但是要給它定罪的時候，從構(gòu)成要件的定罪標(biāo)準、起刑的標(biāo)準上來看，他們之間實際上是兩個圓圈交叉的競合。舉一個例子，比如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品是以銷售金額來認定的，它要求銷售金額達到5萬元，在其他的生產(chǎn)銷售假藥、劣藥或者不符合衛(wèi)生標(biāo)準的化妝品或者農(nóng)藥、獸藥這八種特定商品的種類里頭，它的定罪標(biāo)準就不是以銷售金額，而主要是以結(jié)果犯、危險犯來認定。我們可以把危險犯區(qū)分為抽象的危險和具體的危險，比如說生產(chǎn)銷售有毒有害食品，就是一個抽象的危險犯，其他生產(chǎn)假藥就是具體的危險犯。這個定罪的標(biāo)準跟銷售金額就完全是兩回事。在這種情況下針對特定的八種偽劣產(chǎn)品就有可能出現(xiàn)以下情況：第一種情況是它的銷售金額達到了，但它沒有任何危險或者沒有造成任何的結(jié)果，所以它只構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。第二種情況是銷售金額沒達到，但它出現(xiàn)結(jié)果了或者出現(xiàn)了某種危險，所以它可能會構(gòu)成生產(chǎn)銷售特定的偽劣產(chǎn)品犯罪，但它不構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。只有一種情況，它的銷售金額達到了法定的數(shù)額，同時它又具有一定的危險或者造成了一定的結(jié)果，那么這種情況之下就屬于第三種情形，就是兩個圓圈交叉時重疊部分的情況。按照刑法的規(guī)定，顯然是重法優(yōu)于輕法。從罪名上來看它是特別法優(yōu)于普通法，屬于包容的競合，但是法條競合的種類應(yīng)當(dāng)從構(gòu)成要件的內(nèi)涵上來看，這一情形屬于交叉的競合。我認為，即便此時刑法沒有明文規(guī)定，也應(yīng)該采用重法優(yōu)于輕法的原則。數(shù)額達不到特殊詐騙犯罪的定罪標(biāo)準，但達到了普通詐騙罪的數(shù)額要求，這不屬于法條競合問題。對于法條競合，一般情況下應(yīng)適用特別法優(yōu)于普通法的原則，但當(dāng)刑法對于特別法條規(guī)定的法定刑比普通法條規(guī)定的法定刑輕時，有必要選擇重刑法優(yōu)于輕刑法的原則。□張明楷（清華大學(xué)教授）：目前，各個國家對法條競合問題在理論上都存有爭議，其中法條競合與想象競合是什么關(guān)系，理論上爭議很大，我認為如果從法條上能夠看出兩者之間有一種競合關(guān)系的是法條競合，如果通過具體案例和具體事實發(fā)現(xiàn)刑法條文之間有交叉關(guān)系的則屬于想象競合。問：如果利用信用卡詐騙4000元，因數(shù)額少不構(gòu)成信用卡詐騙罪，但是該數(shù)額達到了普通詐騙罪的定罪數(shù)額標(biāo)準。那么能不能以普通詐騙罪進行認定？□張明楷：刑法第一百四十一條到第一百四十八條，相對于第一百四十條是特別條款與一般條款的關(guān)系，在實踐中遇到很多像金融詐騙罪、合同詐騙罪與普通詐騙罪之間關(guān)系的問題，我贊成前兩者與普通詐騙罪是特別法與普通法的關(guān)系，而且法條競合最主要的也是這種關(guān)系。刑法第二百六十六條中“本法另有規(guī)定的依照規(guī)定”也表明，金融詐騙罪、合同詐騙罪這些條款跟普通詐騙罪的條款是特別法和普通法的關(guān)系，這個關(guān)系意味著特別法條一定是在普通法條的基礎(chǔ)上又附加了更為嚴格的要求，所以，凡是要以特別條款定罪的，一定要以符合普通條款為前提，這是一個最基本的關(guān)系，如果連普通的都不符合，就不可能符合特殊的。接下來就出現(xiàn)了上述提出的問題，司法解釋規(guī)定普通詐騙罪定罪數(shù)額2000元人民幣是起點，金融詐騙罪一般是5000元為起點，集資詐騙罪是10萬元為起點。但是，按我們現(xiàn)在的說法，金融詐騙罪、合同詐騙罪侵犯的是復(fù)雜客體，普通詐騙罪侵犯的是財產(chǎn)權(quán)，照理說，金融詐騙罪應(yīng)當(dāng)比普通詐騙罪更嚴重，為什么數(shù)額更高呢？我想起草者的本意是金融詐騙犯罪一騙就會騙很多錢，所以數(shù)額高，但如果實踐中出現(xiàn)這樣的案例，即行為人實施保險詐騙行為，只騙4000元，不夠定罪數(shù)額，我認為在通常情況下應(yīng)當(dāng)定普通詐騙罪。我認為司法界在定罪量刑時，不能事先根據(jù)自己的觀念或者根據(jù)某一法律斷定一個案件的性質(zhì)，而否認其符合其他的規(guī)定。例如，侵占遺忘物，有人認為是不當(dāng)?shù)美粯?gòu)成刑法上的侵占罪。其實刑法就是要把部分不當(dāng)?shù)美?guī)定為侵占罪，所以不能一上來就說這是不當(dāng)?shù)美粯?gòu)成侵占罪，因為依此邏輯，也可以推出殺人是民法上的侵權(quán)行為而不構(gòu)成故意殺人罪。有人可能又提出刑法第二百六十六條中的“本法另有規(guī)定”，認為在完全符合另有規(guī)定的情況下，才依照另有的規(guī)定，沒有完全符合另有的規(guī)定怎么能依照另有的規(guī)定呢？信用卡詐騙沒達到5000元就不符合信用卡詐騙罪的規(guī)定，不符合當(dāng)然就不能依照。但我認為定普通詐騙罪應(yīng)當(dāng)是沒有什么問題的，法律是很活的，事實也是很活的，不要一開始就斷定這是合同詐騙、還是信用卡詐騙，法律之所以要做一些交叉的、重合的規(guī)定，就是讓你考慮這個不符合，能不能定那個。因此我認為不符合特別條款不能以特別條款定罪，不符合特別條款但是符合普通條款應(yīng)當(dāng)以普通條款定罪?！躅櫽乐遥ㄖ袊ù髮W(xué)教授）：普通詐騙罪的對象與保險詐騙罪、貸款詐騙罪的對象是不同的，后者一旦實施，都要達到很大的數(shù)額。相比之下，詐騙個人的2000元錢與詐騙金融機構(gòu)、保險機構(gòu)的2000元錢，社會危害性相差是很大的。因此，我認為，立法上意識到了這種不同，所以才單獨規(guī)定了這些特殊詐騙罪，意思就是只有構(gòu)成這些罪，才能定這些罪，如果不構(gòu)成那就是不構(gòu)成，就不應(yīng)該定一個和他相近的普通詐騙罪。否則，罪與罪的界限可能就很難劃分了?！跞铨R林（中國政法大學(xué)教授）：刑法或司法解釋規(guī)定定罪數(shù)額是對追究刑事責(zé)任所設(shè)的“門檻”。類似的犯罪行為，數(shù)額高低有些差別。產(chǎn)生這種定罪數(shù)額標(biāo)準的差異原因可能是多種多樣的，主要是社會危害性程度不一樣，另外社會生活中發(fā)案的數(shù)額大小有很大的差異，比如合同詐騙和金融詐騙這些與市場經(jīng)濟活動有關(guān)的詐騙金額動輒是數(shù)萬，一般發(fā)案的金額比較大，被害人的承受能力也不同，與此相應(yīng)其定罪的數(shù)額標(biāo)準就規(guī)定得較高，相反普通詐騙通常發(fā)生在日常生活中，發(fā)案金額往往不大，而被害人的承受能力往往較小，數(shù)額標(biāo)準就定得低一點。這就造成了同屬詐騙行為，定罪標(biāo)準存在高低差異的現(xiàn)象。這就產(chǎn)生了兩個問題：其一，這種“差別待遇”是否合理？我想，立法或司法制定出差別待遇的數(shù)額標(biāo)準雖然是人為設(shè)定的，但應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過一定的調(diào)查研究、有一定的司法經(jīng)驗或習(xí)慣上的根據(jù)的。在中國恪守司法解釋數(shù)量標(biāo)準的司法模式下，一旦制定出了這樣的標(biāo)準，就應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行。將來通過實踐，發(fā)現(xiàn)其中存在不合理的情形也是可以調(diào)整的。其二，就是法條競合問題。一般認為刑法第二百六十六條規(guī)定普通詐騙罪與金融詐騙罪（包含八個具體罪名，如保險詐騙、集資詐騙）、合同詐騙罪、騙取出口退稅罪之間存在一般法與特別法的競合關(guān)系，照此理解，行為人觸犯特別規(guī)定的，如保險詐騙，當(dāng)然觸犯一般規(guī)定，依照法條競合適用法律的一般規(guī)則，只能以保險詐騙罪定罪處罰。對此似乎不存爭議。但是若遇到保險詐騙或騙取出口退稅詐騙的數(shù)額在2000元以上不滿1萬元的，即出現(xiàn)犯罪金額達到普通詐騙的定罪標(biāo)準但未達到保險詐騙、騙取出口退稅定罪數(shù)額標(biāo)準的，能不能以詐騙罪起訴追究刑事責(zé)任？我認為不能以詐騙罪追究刑事責(zé)任。因為刑法中規(guī)定的多種詐騙犯罪實際上被認為是不同種罪，對它們設(shè)置的不同數(shù)額標(biāo)準在司法操作時應(yīng)予考慮。對保險詐騙案件應(yīng)當(dāng)按照保險詐騙的定罪數(shù)額標(biāo)準掌握，沒有達到1萬元以上的，不能以保險詐騙罪追究刑事責(zé)任，也不能以普通詐騙罪追究刑事責(zé)任。在我國刑法中這個問題不是孤立的、個別的現(xiàn)象，而涉及整個的立法、司法模式。如貪污、職務(wù)侵占監(jiān)守自盜、虛報冒領(lǐng)竊取、騙取單位財物的場合，存在與盜竊、詐騙罪數(shù)額標(biāo)準不平衡的問題，在非法經(jīng)營的場合，存在非法經(jīng)營罪與賭博罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的數(shù)額標(biāo)準的不平衡問題。即使在同屬于盜竊、詐騙的場合，地域不同數(shù)額較大的標(biāo)準也存在差異。另外，還存在單位犯罪與個人犯罪定罪數(shù)額標(biāo)準的差別。在現(xiàn)有的立法、司法模式?jīng)]有根本改變的條件下，這種同類行為甚至相同行為定罪數(shù)額標(biāo)準的差別待遇，只能理解為司法或立法對特定地點、特定行為約定或規(guī)定的入罪刑事門檻的操作標(biāo)準，司法實務(wù)應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行。問：對普通詐騙可構(gòu)成犯罪，對特殊詐騙不構(gòu)成犯罪，是否屬于法條競合的情況？□顧永忠：法條競合嚴格地說是一個行為觸犯了數(shù)個法條規(guī)定的數(shù)個罪名，即這個行為同時符合幾個罪的構(gòu)成，在這種情況下，需要我們確認適用哪個法條定罪。法條競合是解決此罪與彼罪關(guān)系的問題。例如行為人確實實施了保險詐騙行為，但因為未達到定罪數(shù)額從而不構(gòu)成保險詐騙罪，此時它和普通詐騙罪之間不存在競合問題。因為，這是罪與非罪的問題。而競合始終要解決的是在符合幾個罪構(gòu)成的情況下應(yīng)定哪個罪的問題。如果其中有的構(gòu)成罪有的不構(gòu)成罪，這兩者之間就不能形成競合關(guān)系?！趿志S：我認為，一個有罪一個無罪，不屬于法條競合的問題，應(yīng)直接適用有罪的條文，而不能采用特別法與普通法的原則來處理，用特別法宣告無罪。實際上，我們可以舉很多類似的例子，例如不滿16周歲的人實施搶劫槍支彈藥的行為、實施綁架殺人的行為等等，不能因為法律作了特別規(guī)定，就絕對地按照法條競合的處理原則，宣告其無罪。問：上述問題出現(xiàn)的關(guān)鍵是什么？□黃京平（中國人民大學(xué)教授）：我認為出現(xiàn)這個問題的關(guān)鍵，不是說法條競合的解釋還是法條競合犯的認定，關(guān)鍵是普通法條和特殊法條的入罪標(biāo)準是不一樣的、入罪門檻高低的問題。入罪門檻的高低更多情況下是司法者去解釋的，也有立法者直接解釋的，兩罪之間不協(xié)調(diào)，我認為是基于每一次犯罪所獲得犯罪數(shù)額的起點，普通詐騙獲得數(shù)額較少，所以它入罪的門檻低。解決入罪門檻高低的問題最關(guān)鍵的是靠司法解釋者去平衡這個關(guān)系。我認為，符合一般法的應(yīng)按一般法來定，但在實踐中需要斟酌?！鮿⑾榱郑ū本┦腥嗣駲z察院第一分院二審監(jiān)督處處長）：有人認為，特殊規(guī)定的入罪門檻高，不利于打擊此類犯罪，會導(dǎo)致法律適用的不公平。這種觀點雖然有一定道理，但也不全面。因為如果特殊規(guī)定與一般規(guī)定的入罪門檻都一樣高，那就造成同樣的數(shù)額，同樣的情節(jié)，但二者的罪名不同，法定刑不同，這似乎也不公平。我認為，特殊規(guī)定的入罪門檻高于一般規(guī)定，可以理解，因為二者侵害的法益和承擔(dān)的法律后果不同。因此，當(dāng)一個人的行為特征已經(jīng)符合刑法某一特