法律解釋中的大眾話語與精英話語

第第頁法律解釋中的大眾話語與精英話語應(yīng)該認(rèn)為，任何制定公布出來的成文法律，比如制定法（statute）或者判例法（caselaw），它們在法律的適用中均面臨著解釋問題。因此，美國學(xué)者帕森斯（TalcottParsons）認(rèn)為：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能”。隨著法律的日益復(fù)雜化、技術(shù)化、專業(yè)化和職業(yè)化，頗具核心功能的法律解釋已經(jīng)出現(xiàn)精英文化的話語統(tǒng)制，這使現(xiàn)代性法律知識預(yù)設(shè)的民主與法治、正當(dāng)與合法之間的緊密關(guān)系出現(xiàn)了較難克服的內(nèi)在危機(jī)。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應(yīng)置于其中的大眾話語與精英話語的把握和權(quán)衡。在當(dāng)下中國的法律語境中，這種把握與權(quán)衡似乎尤為重要。

在本文中，“話語”主要意指一種“意識形態(tài)”。此種“意識形態(tài)”含有知識狀態(tài)和價值理路。筆者由此出發(fā)，先嘗試分析大眾話語與精英話語制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路，次之，分析法律解釋方法的本體意義，再次，分析精英話語在法律解釋中的歷史進(jìn)路及其引出的法律現(xiàn)代性困境，最后，分析在中國語境中，法律解釋采取何種姿態(tài)是適宜的。筆者將表明，法律解釋不僅具有方法論意義，而且具有“政治確證”的本體論意義，后者遠(yuǎn)比前者來得更為重要，在當(dāng)下中國法律理論和實踐中，這是更應(yīng)引起關(guān)注的。

一、大眾話語與精英話語中的法律解釋機(jī)制

為了便于分析，筆者擬從三個法律解釋實踐問題進(jìn)入論題：1、房屋合建；2、企業(yè)間相互借貸；3、“安樂”剝奪他人生命。

房屋合建在我國已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產(chǎn)權(quán)，這便是常說的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認(rèn)。一般而言，房屋所有權(quán)視土地使用權(quán)而定，沒有土地使用權(quán)便無法獲得房屋所有權(quán)。因此，雙方約定合建房屋的行為實質(zhì)上包含有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。根據(jù)我國若干土地管理法律的規(guī)定，土地使用權(quán)不得非法轉(zhuǎn)讓，出讓或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為必須經(jīng)由政府批準(zhǔn)?，F(xiàn)在的問題是：如何解釋法律本文以認(rèn)定合建房屋的有效或無效。

與房屋合建類似，我國企業(yè)（指無權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來說，這些企業(yè)實施借貸行為超出了自己的經(jīng)營范圍。有關(guān)金融管理的法律規(guī)定，經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)只能是金融機(jī)構(gòu)或國家批準(zhǔn)的非金融機(jī)構(gòu)。然而，人們總是認(rèn)為，這類借貸行為是可理解的，當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)體制要求充分尊重市場經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)活動中的意思表示，而意思表示又是真實自愿時，則更應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。目前的問題也是：如何解釋法律本文以認(rèn)定這類借貸行為的有效或無效。

“安樂死”是個有爭議的問題。我國已出現(xiàn)多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經(jīng)過患者本人同意。雖然在某些國家法律已明文規(guī)定允許這類行為，但在我國法律尚未準(zhǔn)許。根據(jù)我國的刑法規(guī)定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數(shù)人對此行為持理解態(tài)度時，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應(yīng)予準(zhǔn)許。

在法律實踐中，針對上述三個法律解釋問題，人們可以發(fā)現(xiàn)，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開的：以社會需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展或民眾要求為根據(jù)，甚至以法律無明確的禁止性規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為房屋合建、相互借貸和“安樂死”應(yīng)當(dāng)獲得法律上的認(rèn)可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律與公平正義應(yīng)是同構(gòu)的，法律的根本基礎(chǔ)在于民眾的愿望訴求。大眾話語并不完全無視法律的規(guī)定，而是不大在乎法律體系的內(nèi)在秩序，僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)法律和外在的社會價值發(fā)生對立沖突時，應(yīng)以后者作為規(guī)范要求的最終依據(jù)。由于這種法律解釋是以法律的外在社會價值為基點，其結(jié)論通常便指向了單一直觀的大眾目標(biāo)。不難覺察，大眾話語制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內(nèi)的“民主”與“正當(dāng)”的元敘事。

但是，某些法律解釋者的較為職業(yè)化的主張一般是以另種方式展開的：首先思考法律的各種相關(guān)規(guī)定，并探求法律的目的、精神、原則，同時以法律理論作為推理依托，來確定針對具體事實的法律結(jié)論。他們首先會給予房屋合建、相互借貸和“安樂死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結(jié)合法律外在的各種價值，思考案件當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)。這種主張時常展現(xiàn)了法律解釋中的精英話語，其內(nèi)在出發(fā)點是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責(zé)首先在于嚴(yán)格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語并不完全忽視法律的各種外在價值，只是尤為強(qiáng)調(diào)從法律的內(nèi)在價值反觀法律的外在價值?？梢钥吹?，法律職業(yè)人士的法律解釋大多是以法律規(guī)定及法律體系的內(nèi)在秩序作為推理起點的。因此，其解釋結(jié)論總是以法律的明確規(guī)范或原則為根據(jù)，認(rèn)定上述三類行為是無效的。換言之，以法律文本作為起點的這種法律解釋結(jié)論通常以法律的內(nèi)在價值作為最終目標(biāo)。與大眾話語相對，精英話語制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。

由于不同的背景文化品格，大眾話語式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普泛化的傾向，而精英話語式的法律解釋則顯露了理性化、職業(yè)化和專業(yè)化的傾向。前者不僅以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價值理念為基點，而且其語匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領(lǐng)域。在這些價值理念和語匯背后的知識狀態(tài)，表現(xiàn)為對法律觀念的一種寬松理解，即對已有的法律話語筑造的學(xué)科意念表達(dá)了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價值取向為圭臬，但其總要以“法治”、“依法裁決”、“法律的內(nèi)在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語匯的使用為標(biāo)志。其價值取向和語匯隱藏的知識狀態(tài)展示為對法律觀念的一種“保守”心態(tài)，即對現(xiàn)存的法律話語圈定的學(xué)科設(shè)想表達(dá)了維護(hù)的姿態(tài)。因此，大眾話語中的解釋機(jī)制一般是以“探究法律應(yīng)當(dāng)是什么”來表現(xiàn)的。精英話語中的解釋機(jī)制一般是以“探究法律實際是什么”來表現(xiàn)的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價值為最終目標(biāo)，其也仍然認(rèn)為所作的法律結(jié)論是法律本身的內(nèi)在要求。在法律制度文化的語境中，由于學(xué)科知識固有的意識形態(tài)作用，大眾話語的法律解釋時常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語的法律解釋則基本占據(jù)了中心位置。

在法律解釋的過程中，兩種話語不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說，它們不僅確定了針對房屋合建、相互借貸和“安樂死”的具體法律內(nèi)容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語的知識內(nèi)容在具象和抽象兩個層面上凸現(xiàn)出來。在大眾話語中，解釋者認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：如果房屋合建的當(dāng)事人的意思表示真實自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂促其死亡，則不應(yīng)認(rèn)定為非法剝奪他人生命。解釋者會認(rèn)為，在一般意義上，法律一方面是指國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的具有明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，另一方面是指在社會中應(yīng)當(dāng)存在的符合公眾多數(shù)愿望的行為規(guī)范。而在精英話語中，法律解釋者較多認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容是：房屋合建屬變相轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，除經(jīng)有關(guān)部門補(bǔ)辦有關(guān)建房手續(xù)外，應(yīng)認(rèn)定為無效民事行為；無權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)相互借貸，超越了工商登記核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍，并且逃避了國家有關(guān)機(jī)構(gòu)的金融管理，其行為無效：“安樂”促使他人死亡，對社會仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會認(rèn)為，在一般意義上，法律不僅包括明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規(guī)則”。大眾話語和精英話語的各自知識內(nèi)容，自然決定了法律學(xué)科知識的意識形態(tài)對前者的貶抑和對后者的青睞。當(dāng)然，在學(xué)科話語的背景中談?wù)摯蟊娫捳Z與精英話語“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統(tǒng)一性。在追求法律內(nèi)在價值的過程中，精英話語控制下的法律讀者仍會具有不同的具體解釋結(jié)論。正如在大眾階層內(nèi)，主體會對“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內(nèi)，讀者對法律的“內(nèi)在要求”、“內(nèi)在一致性”也會具有不同的闡明或詮釋。

通過各自的解釋機(jī)制，兩種話語試圖解決法律解釋的兩個基本問題：解釋方法的選擇和這種選擇的實質(zhì)理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術(shù)學(xué)，后者要求法律解釋的深層政治學(xué)?？梢钥闯?，在解釋的實際過程中，兩種話語都想取得方法上以及理由上的“霸權(quán)”地位，當(dāng)兩種話語導(dǎo)致的解釋發(fā)生沖突不可調(diào)和時，這種“霸權(quán)”爭奪尤為激烈。

二、法律解釋中的“作者”、“讀者”、“聽者”和“本文”

在一般法律解釋中，有四個要素應(yīng)該給予關(guān)注：法律作者、法律讀者、法律聽者和法律本文。相對于這四個要素，大致存在著四種法律解釋理論：立法意圖論、讀者決定論、聽者決定論和本文論。其中首要者為立法意圖論。意圖論如果可以成立，則大眾話語與精英話語的霸權(quán)爭奪將失去存在的正當(dāng)根據(jù)。

有論者以為，就法律規(guī)定而言存在著一個“作者”（比如個人主權(quán)者、統(tǒng)治階層或民主代議機(jī)構(gòu)），在一般正常條件下，“作者”制定法律可以具有正當(dāng)性。因此，法律解釋應(yīng)是立法意圖論，即在解釋中追尋法律作者的意圖。英國學(xué)者布萊克斯通（WilliamBlackstone）指出：解釋制定法應(yīng)當(dāng)理解立法者的意志，而“最正當(dāng)合理的理解立法者意志的方法是用最可能的符號查明其立法時的意圖。這些符號或者是字詞、語境、主題、效果或結(jié)果，或者是法律的精神或理由”。中國也有學(xué)者主張：“法律的解釋是科學(xué)地闡明法律規(guī)范的內(nèi)容與涵義，確切地理解法律規(guī)范中所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意志，從而保證法律規(guī)范的準(zhǔn)確適用”：“所謂法律解釋，就是根據(jù)統(tǒng)治階級的政策、立法意圖和法律意識對法律規(guī)定的具體內(nèi)容和含義作必要的說明”。

立法意圖論相信，追尋法律作者的意圖不僅是應(yīng)該的，而且是可能的。法國學(xué)者惹尼（FrancoisGeny）說：“法律是立法者有意識反復(fù)思考的成品，立法者不僅精確地設(shè)想其要確立的規(guī)范，而且字斟句酌地選擇表達(dá)其思想和意志的語言”，因此，法律本文必然表達(dá)立法者的意圖。

立法意圖論的贊同者意識到，由于時過境遷，制定法的原有意圖（如果存在的話）可能會與現(xiàn)實的“公正”境遇發(fā)生矛盾或沖突，但他們同樣以為，即使在這種情況下，法律解釋者的目標(biāo)仍是“在制定法所運(yùn)用的語詞中尋找立法機(jī)關(guān)的意圖”。因為，這是法律解釋者與法律作者之間的“正當(dāng)性”關(guān)系的要求使然。美國學(xué)者迪克森（F.T.Dickerson）指出：在每個制定法背后都存在一個立法意圖，“立法意圖”概念的主要功能是使法院具有一個對立法機(jī)關(guān)的參照態(tài)度和尊重態(tài)度。換言之，法律制定與法律解釋之間的權(quán)力分配的制度安排所具有的正當(dāng)性預(yù)設(shè)，要求無條件地遵循法律作者的意圖。

根據(jù)立法意圖論，在前述三個中國法律實踐問題中，法律讀者應(yīng)該在有關(guān)民事法律、土地管理法律、金融管理法律和刑事法律的具體本文（法律條文或立法資料）中探究法律作者的具體愿望和意圖。就房屋合建而言，法律讀者應(yīng)當(dāng)仔細(xì)分析有關(guān)本文中的“協(xié)議效力”、“土地使用權(quán)”、“土地利用”、“土地回收”、“建設(shè)用地”、“非法轉(zhuǎn)讓租賃土地的懲罰”的含義；針對相互借貸，分析“協(xié)議效力”、“經(jīng)營范圍”、“信貸管理”、“存貸利率”的含義；而對“安樂死”，則應(yīng)分析“故意殺人”、“社會危害性”的含義，從而從中分析理解法律作者相關(guān)的愿望或要求。

應(yīng)該認(rèn)為，從政治學(xué)的角度觀之，立法意圖論是可以接受的。因為，立法司法分立的關(guān)系，要求法律讀者必須尊重法律作者的意圖。

但是，這種意圖論存在著三個困難。第一，意圖似乎是很難尋找的。立法意圖論來源于法律意志說，而意志說最初來自于設(shè)想具有心理狀態(tài)的個人可以具有意志行為。然而，“意圖”畢竟是個心理學(xué)的概念，是在涉及人之主觀思想、希冀的語境中被使用的詞語，針對整體的法律作者如立法機(jī)構(gòu)使用這一詞語，將會產(chǎn)生無法對應(yīng)的描述結(jié)果。因為，立法活動尤其是現(xiàn)代社會的立法活動，是種極為復(fù)雜的多重差異心理狀態(tài)相互交叉甚至相互對抗的過程，在心理學(xué)的意義上探求每個立法起草者、投票者、簽署者和公布者等各類成員針對具體法律本文的意圖活動從而把握立法機(jī)構(gòu)的“整體意圖”，會遇到無法克服的操作困難。正如美國學(xué)者德沃金（RonaldDworkin）指出：“只要我們認(rèn)為立法意圖是某人內(nèi)心思考而用投票方式來表達(dá)的問題，我們便必須把一些具體個人的心理狀態(tài)視為首要的因素。但是，立法機(jī)關(guān)本身沒有思想。因此，堅持意圖論必然要為如何將諸多個別意圖合并成集體的、虛幻的意圖而自尋煩惱?！边@意味著，在前述“房屋合建”、“相互借貸”和“安樂死”的法律實踐問題中，法律讀者實際上難以從有關(guān)文本中分析作為整體的法律作者的意圖。因為，在立法的過程中，對于“土地管理”、“金融管理”和“故意殺人定性”等問題，具體立法成員會有不同的心理活動和意識。這是方法論上的困難。

第二、法律讀者具有自己的知識狀態(tài)和價值姿態(tài)，他們不僅對法律本文及各類立法資料本文中的語言會有不同理解，而且對找到的“意圖”也會具有不同的理解。因此，英國學(xué)者特威寧（WilliamTwining）和密爾斯（DavidMiers）強(qiáng)調(diào)：“對規(guī)則制定者的意圖、目的和理由應(yīng)該給予怎樣的權(quán)衡，是可以存在爭論余地的……”美國學(xué)者格雷（JohnChipmanGray）同樣強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)思想重新產(chǎn)生于法官頭腦之中的時候，它可以具有不同于立法者頭腦中的思想形式”；法官發(fā)現(xiàn)的“意圖”，可能是法官自己的意圖，當(dāng)法官聲稱或想象“立法者意圖”時，與其說法官在“發(fā)現(xiàn)”或“想象”，不如說法官在創(chuàng)造而且在把自己的意圖歸之于立法者。筆者以為，在法律解釋中，最為困難的問題是如何實現(xiàn)解釋的客觀性。當(dāng)讀者和本文之間出現(xiàn)不斷往返交互作用的闡釋學(xué)循環(huán)時，“意圖”的解釋結(jié)果可能并不體現(xiàn)為常識理解的客觀性。此外，法律本文解釋過程中的意圖挖掘，不同于日常對話過程中的意圖問尋，在前者中，不存在像在后者中可以展開的不斷交往的反復(fù)問答。“言語”和“文字”存在著重要區(qū)別。在日常對話中，人們可以用“言語”交談的方式來理解對方的意思和想法，以查明說話者的意圖。但在法律中，尤其在面對一般意義的法律文本時，人們只能通過“文字”做出理解和解釋。文字表征之一是說話人的缺席，而且文字本身有時亦會引起誤解。在這種情形下，即使得出一個理解“意圖”的結(jié)論甚至是曲解的結(jié)論，也極難得到立法者的證實或證偽。這從另一方面表明，意圖論不能保證讀者的解讀與作者的意圖的一致，不能保證讀者解釋之間的統(tǒng)一性。從這點來看，在前述三個法律實踐問題中，法律讀者得到的“意圖”結(jié)論或許是讀者自己的“意圖”表述，并非是法律作者的意圖轉(zhuǎn)述。當(dāng)讀者認(rèn)為中國法律作者的意圖是限制房屋合建、信貸專營管制和禁止一切形式非官方剝奪他人生命的時候，實際情形也許與此是不同的。反之亦然。這是認(rèn)識論上的困難。

第三，在法律語境中，作者和聽者有時不能處于政治上正當(dāng)?shù)南鄬ξ恢谩ｋm然在特定時間和特定空間，以民主代議制為條件的法律作者可以成為一般聽者的代言人而使其意圖具有正當(dāng)性，但是，當(dāng)一部法律制定出來經(jīng)過若干時期后，便會出現(xiàn)新的作者和有授權(quán)資格的新的聽者。當(dāng)新聽者與原作者在意愿上存在差異時，便會導(dǎo)致新聽者與原作者之間出現(xiàn)是否正當(dāng)合法的緊張關(guān)系。換言之，原作者并不是新聽者的直接代言人從而具有“意圖”上的正當(dāng)性。在現(xiàn)代代議制國家里，原作者的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于民主機(jī)制，它是由民主過程產(chǎn)生的，并因此具有制定法律的正當(dāng)權(quán)力。而一般民主的概念是種固定時間固定地域的概念，它不可能也不應(yīng)超越時間超越空間。這樣，新聽者的出現(xiàn)有時會使原作者的正當(dāng)?shù)匚挥龅胶侠硖魬?zhàn)。此時，再主張?zhí)綄ぴ髡叩囊鈭D，等于否認(rèn)了新聽者的正當(dāng)法律地位。這是本體論上的困難。在當(dāng)下中國的法律實踐中，這一問題尚未顯得十分緊要。但是，我們可以預(yù)計，隨著法律制定在時間延續(xù)上的穩(wěn)定化，像“房屋合建”、“相互借貸”和“安樂死”一類棘手的法律解釋問題，將會使新聽者和原作者之間的本體論沖突顯現(xiàn)出來。

不難理解，在意圖論至少存在上述困難的情況下，為何有論者會主張讀者決定論。格雷以為，如下觀點是不可質(zhì)疑的：“無論是誰，只要他有絕對權(quán)威解釋任何成文法或成言法（spokenlaw），那么，正是他而非先說先寫的人，才是真正表達(dá)所有意圖和目的的立法者”：“正是司法機(jī)關(guān)所表述的才是何為法律的最后語言”。德沃金認(rèn)為：“法官形成并精煉對那些決定案件法律解釋問題敏感的政治理論，據(jù)此產(chǎn)生具體的法律解釋方法……每個法官關(guān)于最好解釋的觀念均是其他法官不需具有的信念結(jié)果?！敝袊承W(xué)者也表達(dá)了類似的觀念。他們以為，法律不應(yīng)以探究立法原意為限，而應(yīng)創(chuàng)造性地揭示法律本文的意蘊(yùn)，使之能夠與現(xiàn)實相吻合。“立法意圖是法律文件中客觀體現(xiàn)出來的意圖，不是立法者在創(chuàng)制法律時的意圖”。根據(jù)讀者決定論，在有關(guān)中國“房屋合建”等實踐問題中，人們不應(yīng)究問法律讀者是否追尋或發(fā)現(xiàn)了法律作者的意圖，而是在承認(rèn)讀者決定閱讀的前提下思考進(jìn)一步的選擇問題。在這些實踐問題中，有關(guān)的解釋結(jié)論只能是讀者的自我合理化的策略思考，而他者的批評亦只能是以合理化為遮攔的“他者要求”。

當(dāng)然，也有論者主張聽者決定論。法國法官巴洛-博普雷（Ballot-Beaupre）指出：“法官不應(yīng)一味試圖尋找百年前法律的制定者在起草某一條款的意圖。他應(yīng)向自己提出這樣一個問題：面對一個世紀(jì)以來法國思想、習(xí)俗、政治結(jié)構(gòu)、社會和經(jīng)濟(jì)方面發(fā)生的一切變化，面對正義和理智要求法律條文靈活地適應(yīng)于現(xiàn)代生活的現(xiàn)實，原立法者應(yīng)有怎樣的意圖。”實際上，與巴洛-博普雷的觀點相類似，法律解釋的社會需要說、情理說或習(xí)慣說等都是一種聽者論的訴求。

也有論者主張本文決定論。這種理論以為，當(dāng)法律作者制定出法律本文后，其意圖是不可重復(fù)的，在本文固定化之時已經(jīng)永遠(yuǎn)消失了。本文存留的只有符號，其存在使法律主體之間的閱讀交流成為可能。而正是法律作者使用的符號而非其意圖，對法治的作用發(fā)揮才是最為基本的。“……一旦規(guī)則本文被統(tǒng)治權(quán)威確立了，其本身便構(gòu)成了判決案件的權(quán)威。因此，法治預(yù)設(shè)了文本（texts）統(tǒng)治，而非創(chuàng)造文本的人的統(tǒng)治”。中國有學(xué)者指出：法律一經(jīng)制定，便與立法者分離而成為一種客觀存在；立法者在立法時賦予法律的意義、觀念及期待，并不具有約束力，具有約束力的是存在于法律內(nèi)部的合理意義。與上述本文論略有不同的是語境本文論。英國學(xué)者阿倫（CarletonK.Allen）和丹麥學(xué)者羅斯（AlfRoss）說過：任何法律字句離開語境是沒有意義的，因此，法律解釋應(yīng)該在法律的語境中展開。英國法官西蒙茲（ViscountSimonds）同樣以為：“不能孤立閱讀（法律）文字尤其是一般術(shù)語的文字。它們的意思和內(nèi)容來自它們的語言環(huán)境。所以，我的確認(rèn)為我的權(quán)利和義務(wù)就是在語言環(huán)境中考察每個法律文字。”美國學(xué)者奧特曼（AndrewAltman）則在“語境”一詞的更廣意義上以為：就法律規(guī)則的術(shù)語和句子來說，如果脫離句子體系孤立地加以閱讀，當(dāng)然不會得出確定的意義，但它們完全可以在法律句子的體系中予以把握；對于任何一個較為成熟的法律體系，實踐的法律工作者都會在更大的法律體系中和具體實際案件中考察一個具體規(guī)則的術(shù)語或句子的意義，以此來確定規(guī)則是否適用。

在本文決定論看來，“安樂死”這類實踐問題的解決只能而且應(yīng)該是在法律本文及其語境中的“閱讀理解”中得以實現(xiàn)。法律讀者可以在相關(guān)的刑事法律本文語境中，或在醫(yī)療法規(guī)、民事法律（有關(guān)權(quán)利的處分、意思表示）與刑事法律的相互聯(lián)系的語境中，求得可以合理理解的解釋結(jié)論。

實際上，如果作者意圖論在實踐中大致可以實現(xiàn)，則讀者論、聽者論及本文論將無法避免自身的邊緣化，而大眾話語與精英話語的“操縱”便可受到抵御和消解。因為，從政治學(xué)的角度觀之，立法司法分立的關(guān)系，要求法律讀者必須尊重法律作者的意圖。這是政治道德（politicalmorality）對法律讀者的基本要求。然而，前述的意圖論前兩個理論困難已經(jīng)暗示，意圖論似乎不能企求相對讀者論、聽者論及本文論這些“他者”的霸權(quán)地位，其操作本身不論自然還是不自然，總在側(cè)面展現(xiàn)了隱蔽的讀者論、聽者論或本文論。因此，這種觀念及其實踐本身也像讀者論、聽者論和本文論一樣，不能躲避大眾話語與精英話語的浸透和控制。

另一方面，我們也有理由認(rèn)為，存在于法律解釋結(jié)果中的意義并不單純地存在于或者法律作者，或者法律讀者，或者法律聽者，或者被制定出來的法律文本的“把握”之中。這種意義是一種在這四要素之間，以及在整個法律實踐與它們之間的相互作用之下而產(chǎn)生的意義系統(tǒng)。因為，任何法律解釋結(jié)果中的意義總會直接或潛在地受到不同解釋要素及整體法律實踐的影響和干預(yù)。在這個意義上，意圖論、讀者論、聽者論和本文論在法律解釋的語境中并未展現(xiàn)出中心與邊緣的截然差異，而且，無一能夠宣布對大眾話語或精英話語的獨立與自在。

進(jìn)而言之，如果意圖論、讀者論、聽者論和本文論是法律解釋的表象差異，在其背后實質(zhì)是大眾話語與精英話語的“霸權(quán)”爭奪，那么，法律解釋實際上便是意義系統(tǒng)中的話語活動，而法律解釋的過程實際上不可避免地成為話語爭奪“霸權(quán)”的競技場。在有關(guān)“房屋合建”、“相互借貸”和“安樂死”的法律解釋中，我們也將不得不面對兩種話語對立的尷尬境地，從而，我們也必須在“民主”與“法治”的關(guān)系視域中操持對兩種話語正當(dāng)性與合法性的干預(yù)判斷。

三、兩種話語對立的內(nèi)在根源

在法律解釋中，兩種話語有時呈現(xiàn)出了親密的同謀關(guān)系。在這種情況下，法律解釋并不存在內(nèi)在的危機(jī)。但是，當(dāng)出現(xiàn)解釋爭議時，尤其在其中出現(xiàn)兩種話語的對立時，法律解釋便會出現(xiàn)內(nèi)在的危機(jī)。而這種危機(jī)是在“民主”與“法治”、“正當(dāng)”與“合法”的相互關(guān)系中呈現(xiàn)的。

現(xiàn)代性法律知識的主要特質(zhì)，基本源自歐洲啟蒙時期的法律意識形態(tài)。這種意識形態(tài)在政治方面運(yùn)用“民主”與“法治”這兩個敘事，在社會方面運(yùn)用“正當(dāng)”與“合法”這兩個敘事，設(shè)計了現(xiàn)代性法律知識的基礎(chǔ)。這種意識形態(tài)暗示，針對專制狀態(tài)與無政府狀態(tài)所具有的社會疾患，必須在手段上運(yùn)用有時可以相互聯(lián)系相互輔助的“民主”與“法治”，在觀念上運(yùn)用可以相互說明相互支持的“正當(dāng)”與“合法”。而這些敘事既出于人的“理性”，也依賴于人的“理性”，這種理性又分為“實體理性”和“工具理性”。啟蒙意識形態(tài)相信，作為“法治”實體化身的官僚科層的獨立與中立，一方面可以起到自下而上的社會制約作用從而實現(xiàn)民主，另一方面可以起到自上而下的社會控制作用從而實現(xiàn)秩序。

在啟蒙思想家看來，民主最為主要的是體現(xiàn)為多數(shù)人的自治與管理。盧梭說：“立法權(quán)力是屬于人民的，而且只能是屬于人民的?！薄按_切來說，法律只不過是社會結(jié)合的條件。服從法律的人民就應(yīng)當(dāng)是法律的創(chuàng)作者；規(guī)定社會條件的，只能是那些組成社會的人?！甭蹇艘詾椋骸胺彩遣辉鵀槿嗣袼H自批準(zhǔn)的法律，都是無效的；那根本不是法律?！睂τ诜ㄖ蔚睦砟睿瑔⒚伤枷爰艺J(rèn)為“權(quán)力均衡”和“法律具有最高權(quán)威”是其中的要義。洛克強(qiáng)調(diào)：“沒有法律的政府，我認(rèn)為是一種政治上的不可思議的事情，非人類的能力所能想象，而且是與人類社會格格不入的。”“如果同一批人同時擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)力，這就會給人們的弱點以絕大誘惑，使他們動輒要獲取權(quán)力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執(zhí)行法律時，使法律適合于他們自己的私人利益?！贝魑鞲鼮槊鞔_地指出，法治意味著三個方面：第一、個人應(yīng)“由法律來治理，而不能任由反復(fù)無常來治理”；第二、沒有人可以在法律之上；第三、憲法本身是法治的體現(xiàn)，因為它來自“出現(xiàn)于法院的具體判決之中確定個人權(quán)利的司法判決”。

在正當(dāng)性的概念上，盧梭主張：“強(qiáng)力并不構(gòu)成權(quán)利，而人們只是對合法的權(quán)力才有服從的義務(wù)?！薄凹词故亲顝?qiáng)者也決不會強(qiáng)得足以永遠(yuǎn)做主人，除非他把自己的強(qiáng)力轉(zhuǎn)化為權(quán)利，把服從轉(zhuǎn)化為義務(wù)?！薄凹热蝗魏稳藢τ谧约旱耐惗紱]有任何天然的權(quán)威，既然強(qiáng)力并不產(chǎn)生任何權(quán)利，于是便只剩下約定才可成為人間一切合法權(quán)威的基礎(chǔ)?！被舨妓拐f：“由于按約（即社會契約──筆者注）建立國家之后，每一個臣民便都是按約建立的主權(quán)者一切行為與裁斷的授權(quán)者，所以就可以得出一個推論說：主權(quán)者所做的任何事情對任何臣民都不可能構(gòu)成侵害……”。普芬道夫同樣認(rèn)為：社會得以存在的根據(jù)在于人們相互之間訂立的兩個契約。其一是個人之間訂立的契約，根據(jù)這個契約，必須制定一個法律以決定社會的統(tǒng)治方式；其二是在制定法律之后公民與政府之間的契約，根據(jù)這一契約，政府承諾滿足公共安全的需要而公民則承諾服從政府的權(quán)力統(tǒng)治。在合法性的概念上，霍布斯指出：法律存在的理由就是要以一種方式限制個人的天賦自由，使其互不相害。普芬道夫則將法律視為協(xié)調(diào)個人自由意志沖突的現(xiàn)實根據(jù)。

雖然像霍布斯和普芬道夫這樣的啟蒙思想家并不直接主張民主，但是，他們也不否認(rèn)民主作為一種政治形式可以存在?；舨妓挂詾椋骸爱?dāng)一群人確實達(dá)成協(xié)議，并且每個人都與每一個其他人訂立信約，不論大多數(shù)人把代表全體的人格的權(quán)利授與任何個人或一群人組成的集體（即使之成為其代表者）時……國家就按約成立了。”

啟蒙意識形態(tài)設(shè)想，民主與法治、正當(dāng)與合法時常存在著一種內(nèi)在的緊密聯(lián)系，尤其以為當(dāng)法治充分發(fā)展的時候，民主將具有可靠的外在保障，“正當(dāng)”將具有穩(wěn)定的延續(xù)條件。而法治的充分發(fā)展正是依賴實體理性與工具理性的張揚(yáng)和實現(xiàn)。啟蒙意識形態(tài)這一預(yù)期，不僅在西方，而且在其他步入現(xiàn)代化的社會（當(dāng)然包括現(xiàn)代中國）里，逐漸成為法律現(xiàn)代性知識的基本內(nèi)涵。雖然對民主、法治、正當(dāng)與合法的具體涵義具有不同的解讀，但是人們以為，現(xiàn)代化的進(jìn)程，需要大致被一致理解的民主與法治、正當(dāng)與合法的潛在支持，需要法律文本理性化的豐富與完善，從而需要法律科層化在人員制度層面上的實現(xiàn)。

而在這種法律現(xiàn)代性知識的催促下，在近代西方以及后來的開始現(xiàn)代化運(yùn)動的非西方國家，包括20世紀(jì)中葉以后的當(dāng)代中國，法律開始了分支繁復(fù)分類廣泛的現(xiàn)代化運(yùn)動。而與法律的現(xiàn)代化運(yùn)動相伴，啟蒙引發(fā)的法律中心話語又展示了一個頗為自信而又宏大的期待：不斷地制定豐富法律文本便可使法律解釋的問題最小化，在由理性推演的無所不包的法律文本中，應(yīng)該而且可以得到無需解釋的法律結(jié)論。

然而，在西方，大規(guī)模的法律文本化運(yùn)動，并未能夠避免法律的解釋問題。反之，由于法律本文語詞的固有解釋性和社會語境的時變境遷，更由于法律膨脹帶來的法律學(xué)科知識的權(quán)力擴(kuò)張，法律的職業(yè)化、專業(yè)化、技術(shù)化和復(fù)雜化終于變成法律解釋的職業(yè)化、專業(yè)化、技術(shù)化和復(fù)雜化。此時的法治“以職業(yè)的自治性為特征。一個由本身活動、特權(quán)和訓(xùn)練所確定的特殊集團(tuán)即法律職業(yè)集團(tuán)，操縱了規(guī)則、充實著法律機(jī)構(gòu)和參與法律爭訟的實踐”?！坝上鄬Κ毩⒌穆殬I(yè)團(tuán)體所操縱的專門機(jī)構(gòu)對法律所進(jìn)行的解釋，浸透了其本身的論證技巧……”而在非西方的社會里，雖說這類“自治性”并未像西方那樣日趨嚴(yán)峻，但正如有學(xué)者所論述的，情況逐漸是“所有國家的法官有辦法從束縛他的條文中解脫出來……為了這個目的，有各種方法可供使用”。有論者甚至認(rèn)為，即使在罪刑法定原則這一領(lǐng)域之中，“為了量刑與規(guī)定刑罰的實施而賦予法官或行政部門越來越廣泛的權(quán)力，事實上在很大程度上使法重新受司法人員所信奉的主張的支配”。

于是，民主與法治、正當(dāng)與合法在法律解釋的層面上開始逐步脫節(jié)，社會大眾由此開始對法律逐漸出現(xiàn)陌生的感覺。而法律科層在對傳統(tǒng)政治學(xué)中的統(tǒng)治者形成制約之時，又對社會大眾形成了法律解釋層面上的制約。有學(xué)者故而擔(dān)憂地以為：“專門詞語和專門手段開始產(chǎn)生影響，使人意識到法律機(jī)構(gòu)已與公眾疏離……法律本身作為一系列條規(guī)和準(zhǔn)則以及將之付諸實施的復(fù)雜程序，成了一個專業(yè)階層的行業(yè)”。而“僅僅承認(rèn)法律的普遍性和自治性，以及立法、行政和司法的區(qū)別，并不因此而具有內(nèi)在的民主意義”。

法律現(xiàn)代性知識的發(fā)展，展示了大眾話語與精英話語對立的邏輯隱喻。這是說，從“法治”的內(nèi)在思路來看，法治要求法律具有最高的權(quán)威，要求一個完美無缺的法律本文，而且要求一個獨立中立的法律科層。法治的這一內(nèi)在邏輯，顯然是在要求法律的職業(yè)化、專業(yè)化、技術(shù)化和復(fù)雜化，要求法律科層的擴(kuò)張與“霸權(quán)”。而這些狀態(tài)在法律解釋中的實現(xiàn)，的確導(dǎo)致人們有時不能發(fā)現(xiàn)法律解釋的“民主”與“正當(dāng)”的根基，從而難免引致民主與法治、正當(dāng)與合法的某種疏離和對峙。換言之，這一內(nèi)在邏輯在法律解釋實踐的推演中，使法律解釋中的民主與法治、正當(dāng)與合法的關(guān)系包含了潛在的內(nèi)部自我顛覆。而現(xiàn)代性法律知識在推崇法治的同時崇尚理性（理性其實也是法治的內(nèi)在要求），這種理性的追逐在實踐中又導(dǎo)致了法律文本的膨脹從而導(dǎo)致法律解釋的膨脹，導(dǎo)致了法律科層對法律的話語制約，進(jìn)而最終導(dǎo)致了民主與法治、正當(dāng)與合法的潛在的自我顛覆成為現(xiàn)實的自我顛覆。這是現(xiàn)代性法律意識形態(tài)始料不及的。實際上，現(xiàn)代性法律知識背景下展現(xiàn)的兩種話語對立的邏輯隱喻在另一方面預(yù)示，西方以及其他文化中的法律現(xiàn)代化過程，都將不能避免法律解釋中的理性化科層化引致的嚴(yán)峻而又深度的社會政治危機(jī)。

在這種條件下，處于邊緣狀態(tài)的大眾話語自然會出現(xiàn)對“民主”和“正當(dāng)”的溫情回顧，自然會出現(xiàn)對法律解釋背后的精英話語的常識抵抗。就此而論，在青睞“民主”與“正當(dāng)”的大眾話語和信奉“法治”與“合法”的精英話語之間，對立的內(nèi)在根源便在于法治本身的理性化科層化亦即法律的現(xiàn)代性。

當(dāng)然，在法律科層確立后的現(xiàn)實解釋實踐中，人們可以發(fā)現(xiàn)作為科層成員的法律讀者有時釋放了大眾話語的聲音，他們有時并未固守法律學(xué)科話語或曰精英話語的“權(quán)力”圈定。例如，前述法國法官巴洛-博普雷提出的順應(yīng)現(xiàn)實要求的法律解釋觀念，表現(xiàn)了一種大眾話語式的聽者決定論。英國法官丹寧（LordDenning）在英國上訴法院的一系列頗有爭議的案件中，運(yùn)用情勢說及合理說從側(cè)面釋放了大眾話語對精英話語的對抗訴求。在非西方國家和現(xiàn)代中國，也可發(fā)現(xiàn)大眾話語的張揚(yáng)與釋放。但是，應(yīng)當(dāng)注意，在法律科層中精英話語的“操縱”畢竟是中心化的主流態(tài)勢。因為，法律讀者在整體上是保守的，他們并不希望超越“法治”、“合法”的元敘事的要求另行其道，學(xué)科知識對其所具有的意識形態(tài)化畢竟是全面的而又持久的。

四、精英話語霸權(quán)的質(zhì)詢與回應(yīng)

在啟蒙時期，雖然信奉民主與法治、正當(dāng)與合法可以相互結(jié)合的法律話語占據(jù)著中心位置，但是，在霍布斯的《利維坦》這一文本中，人們?nèi)匀豢梢钥吹揭环N邊緣法律話語萌芽的存在。這種話語萌芽對法律解釋引起的問題保持了部分的清醒。霍布斯以為：一切詞句都是可能發(fā)生歧義的，所以增加法律本身的詞句就是增加歧義，“……當(dāng)我想到古代的法律多么簡潔、后來怎樣愈變愈長時，就仿佛是看到執(zhí)筆作法的人和包攬詞訟的人互相斗法，前者想辦法要限制后者，而后者則想辦法要逃避前者的限制，得勝的是包攬詞訟的人”。然而，霍布斯為了保持現(xiàn)代性法律話語的精義，停止了對這一觀念的深入反省。

而在中國，先秦荀況在人與法的關(guān)系上，已經(jīng)提醒人們注意“人”之重要。他說：“羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法猶存，而夏不世王。故法不能獨立，類不能自行；得其人則存，失其人則亡”。荀況的意思是想說明，在法律運(yùn)轉(zhuǎn)過程中人的因素的首要性。宋代王安石也以為，“守天下之法者莫如吏”。盡管他們并未從法律解釋的角度思考解釋者的文化意義，只是希望能有賢人充任官吏，但是，其觀念使日后學(xué)者在面對“法治”這一問題時，開始懷疑法律可以“自在自為”，進(jìn)而懷疑現(xiàn)代性法律知識倚賴的法治觀念。而從這些觀念中，可以邏輯地得出要警惕精英話語霸權(quán)的結(jié)論。

當(dāng)然，警惕精英話語霸權(quán)的邊緣話語，最終經(jīng)由一些具有批判意識的學(xué)者的率直張揚(yáng)得以展開和延續(xù)。他（她）們直面法律解釋引起的民主性和正當(dāng)性的難題，談?wù)摲ㄖ伪澈蟮娜说慕y(tǒng)治。美國學(xué)者艾斯克里芝（WilliamEskridge）和法里約翰（JohnFerejohn）堅持認(rèn)為：如果司法判決的目的在于增加法治或合法，那么，司法判決勢必時常會與多數(shù)人的觀念產(chǎn)生矛盾從而在政治上失去大眾的歡迎和贊揚(yáng)。加拿大學(xué)者哈欽森（AllanHutchinson）和莫納漢（PatrickMonahan）同樣認(rèn)為：“法治的功能是牽制嚴(yán)格意義的民主的繁榮。試圖將法治的特征描繪為民主的管家，是錯誤的和誤導(dǎo)的”，因為而在法治的背景中，“作為烏托邦的愿望，公眾全面參與和控制的理想已被專家知識的倫理設(shè)想預(yù)先充斥了”。法國19世紀(jì)學(xué)者托克維爾和現(xiàn)代德國學(xué)者紐曼（FranzNeumann）更為尖銳地提醒人們注意：如果政府專制是以暴力進(jìn)行的，那么，當(dāng)法律家替代政府進(jìn)行法律管理約束之后，專制在法律家的手中便具有了所謂的“公正”和“依法辦事”的外貌；而所謂的法治包含著一種蒙騙，因為它拒絕承認(rèn)法律背后總是人的統(tǒng)治，或更精確地說是一些社會階層在起隱蔽的作用。

現(xiàn)代性法律知識相信，用民主方式解決政治領(lǐng)域中的不同意見，通過民主方式使它們統(tǒng)一于法律之中，從而在法律中實現(xiàn)意見的統(tǒng)一性和中立性，這是法治元敘事的最佳結(jié)論。但是，法律解釋的復(fù)雜性，似乎不能保證法律領(lǐng)域內(nèi)的統(tǒng)一性和中立性。這便不奇怪，在美國學(xué)者昂格爾（RobertoUnger）看來，“只有的確存在一種擺脫執(zhí)政者好惡而獨立確定法律規(guī)則含義的方式，規(guī)則才能保證行政權(quán)力的非人格化”，而“如果承認(rèn)字詞本身并不存在明確的含義，字詞的意思最終決定于特定的目的和環(huán)境，從前立法者的思考或多或少總是不完善的，那么，我們便有理由懷疑在自由主義的條件下，一種真正中立的判決方式可以受到擁護(hù)”。此外，批判意識的學(xué)者相信，社會意見的不斷變化會使法律讀者極難發(fā)現(xiàn)一種穩(wěn)定的、權(quán)威的共識以及價值觀念體系，并以此為基礎(chǔ)確立其所應(yīng)當(dāng)具有的法律解釋。因此，這迫使法律讀者至少是隱蔽地在相互競爭的信念體系中決定誰優(yōu)誰劣。另有批判觀念的學(xué)者指出，法律科層并不總是以其應(yīng)當(dāng)遵循的方式運(yùn)用規(guī)則，其具有一種可以理解的人類傾向，即試圖增大自己的權(quán)力并擴(kuò)大自己的私利?？茖訒r常不是作為一個忠實的仆人去行事，而是力求成為自己所管轄的部分的主人。無論過去還是現(xiàn)在，科層運(yùn)用各種方式在公正無私的背后支配或影響公共決策的內(nèi)容和形式。

精英話語的承載體是法律職業(yè)。而法律職業(yè)通常是中產(chǎn)階級的安逸職業(yè)。它“吸引某些人，這種人并不雄心勃勃，只是因為喜歡一筆中等的很有保障的薪金帶來的安定生活，不愿意冒商業(yè)生涯的競爭或充滿不確定的風(fēng)險”。在具有批判意識的學(xué)者看來，這種職業(yè)所擁有的品質(zhì)正表明法律科層的保守性及對社會大眾的疏遠(yuǎn)性。而從歷史上看，法律職業(yè)在尚未充分發(fā)展的階段，便已開始關(guān)注自身的既定特權(quán)，“官僚由于時刻關(guān)注保護(hù)自己的特權(quán)，從而不得不進(jìn)行兩條戰(zhàn)線上的爭斗：一方面，急切希望擴(kuò)大自己對大眾的控制；另一方面，希望獲得某種擺脫君主控制的獨立性”。這種特權(quán)尤為表現(xiàn)在學(xué)科知識權(quán)力話語的擴(kuò)張與對“他者”知識的排斥上。法治的知識特質(zhì)在于學(xué)科知識的專業(yè)化，而專業(yè)化則是通過系統(tǒng)地學(xué)習(xí)解釋適用法律規(guī)則的技術(shù)來體現(xiàn)的。在人員訓(xùn)練方面，專業(yè)化又是系統(tǒng)的制度化。專業(yè)化的結(jié)果在于：沒有接受訓(xùn)練的行外人被法律學(xué)科知識擠向邊緣，而接受過訓(xùn)練的人則在權(quán)力等級中占有了一席之地。因此，德國學(xué)者韋伯（MaxWeber）暗示，一旦社會中的法律大規(guī)模地復(fù)雜化和多樣化，法律專家的需求就回逐步增加，而法律專家的權(quán)力也將不可避免地日益膨脹。法律科層對技術(shù)的擁有，勢必使社會大眾處于一種不利的地位。大眾對法律職業(yè)化的專業(yè)知識只能是毫無所知。于是，就法律而言，“在一個現(xiàn)代國家里，實際的統(tǒng)治者必然地和不可避免地是官僚政治……”

大致來說，精英話語“霸權(quán)”的質(zhì)詢，是以邊緣挑戰(zhàn)的方式巡回于法律語境之中的。這種質(zhì)詢借助法律的爭議性和不確定性的概念，張揚(yáng)法律解釋的開放性，試圖以此指責(zé)法律科層表象背后的話語操縱機(jī)制，并進(jìn)而全面釋放法律解釋中的大眾話語。

在西方，回應(yīng)這種質(zhì)詢的一種思路是：強(qiáng)調(diào)精英話語制約的大眾話語。芬蘭學(xué)者阿爾諾（AulisArnio）以為，在法律解釋中應(yīng)當(dāng)結(jié)合‘怎樣解釋’和‘為何解釋’的問題，后一問題與法律解釋者的社會責(zé)任有著密切聯(lián)系。而社會責(zé)任問題也間接地與民主概念有著密切聯(lián)系。鑒于在現(xiàn)代社會的條件下，社會大眾對權(quán)力的運(yùn)作并無實質(zhì)真正的影響或干預(yù)，唯一控制制度的就是制度本身，因此，開放控制和使其公開化的可能性便在于要求法律解釋的合理的（reasonable）確證。在法律解釋背后的推理必須接受公眾的檢查?！霸诂F(xiàn)代社會，人們不僅要求權(quán)威性的判決而且要求作出判決的理由。這也適用于司法。法官的責(zé)任已經(jīng)日益成為證明判決正當(dāng)?shù)呢?zé)任。法官運(yùn)用權(quán)力的基礎(chǔ)在于其判決的可接受性，而不在于他可以具有的正式的權(quán)力位置。給出確證的責(zé)任在這個意義上特別是一個使公眾控制判決最大化的責(zé)任”。當(dāng)然，確證是指法律解釋是在法律結(jié)構(gòu)之內(nèi)作出的并且具有推理的合理性和可接受性。

然而，當(dāng)下的主流意識形態(tài)法律理論，無論是西方的還是其他社會的，仍然堅守現(xiàn)代性的法律知識，并希望起用新的話語策略重新整合民主與法治、正當(dāng)與合法。就民主與法治的關(guān)系而言，美國學(xué)者漢姆頓（JeanHampton）以為，在解釋問題的困擾下，仍然可以實現(xiàn)民主與法治的相互結(jié)合。在現(xiàn)代社會法律解釋實踐中，完全可以存在一種說明制約一般法律規(guī)則的次要規(guī)則（secondrules），它們可以通過直接或間接方式用來確定統(tǒng)治者，可以通過程序方式用來改變一般的法律規(guī)則。“在今日世界中，現(xiàn)代民主是相當(dāng)成功的，因為，針對不可避免地伴隨公民個人對政府運(yùn)作估價的公共意見而產(chǎn)生的爭議，它們提供的補(bǔ)救不是使用強(qiáng)力排除異己獨樹一尊……而是創(chuàng)制規(guī)則允許人民協(xié)調(diào)他們的不同觀點，并將這些規(guī)則筑進(jìn)政治過程”。在中國，近年來，盡管尚未在法律解釋的問題關(guān)注之下深入思考民主與法治的關(guān)系，新的話語策略相對而言并不十分明顯，然而，許多學(xué)者依然注入新的論說以建構(gòu)民主與法治的宏大敘事。

就正當(dāng)性與合法性來說，美國學(xué)者富勒（LonL.Fuller）指出：法治的確切本質(zhì)在于政府對公民采取行動時將誠實地適用已經(jīng)宣告的規(guī)則，法治的基本原則在于“對公民的法律權(quán)威的行為，必須根據(jù)已經(jīng)宣告的一般規(guī)則的術(shù)語來實施，以證明其正當(dāng)性”；但是，法治不意味著僅僅適用法律的明確規(guī)則，法治允許而且推崇對法律目的的理解，允許并推崇以此為根據(jù)得出具體的法律結(jié)論。德沃金也指出：“法律實踐最為一般最為基本的關(guān)鍵在于引導(dǎo)和約束政府的權(quán)力……法律堅持認(rèn)為不應(yīng)適用或阻止強(qiáng)力，無論這樣多么有利于眼前的目的，也不論眼前的目的多么有利或崇高，除非源于過去的政治決定所產(chǎn)生的個人權(quán)利和責(zé)任的許可或要求，那些決定證明集體強(qiáng)力是正當(dāng)?shù)摹?；但是，法治不僅在于“明確規(guī)則的法治”，而且在于“權(quán)利原則式的法治”，在后一種法治中，同樣可以實現(xiàn)相似情況相似對待。

當(dāng)下的西方現(xiàn)代性主流法律話語是在一個前提下展開的，即在不同程度上對張揚(yáng)法律的爭議性和不確定性的規(guī)則懷疑論作出某種反應(yīng)或評判。換言之，它是在對法律解釋的困惑（法律作者、讀者、聽者和本文之間的關(guān)系的復(fù)雜性）深入思考下，展開對法治、民主、正當(dāng)和合法等概念的認(rèn)識與詮釋。德沃金以為，對于誰有法律解釋權(quán)威的問題，“在美國制度中，法官最終是最高法院的法官，現(xiàn)在具有這樣的權(quán)威……政治道德的不確定性和可爭議性是內(nèi)在的，因此，任何使這些原則成為法律一部分的政府制度，都必須決定誰的法律解釋和理解具有權(quán)威性”。在此基礎(chǔ)上，德沃金認(rèn)為法治應(yīng)該包括“規(guī)則式”的法治和“權(quán)利原則式”的法治。在后種法治中，可以在法律的明確規(guī)則中挖掘潛在的法律原則，并從潛在的原則中反向推出具體的法律結(jié)論，從而實現(xiàn)法治要求的相似情況相似對待。而當(dāng)下的中國現(xiàn)代性主流法律話語，主要是針對歷史中的人治和現(xiàn)時的經(jīng)濟(jì)變革來作出回應(yīng)的。在一定程度上，這些主流法律話語撇開了傳統(tǒng)話語中“法治”與“合法”的基調(diào)，推崇了近代西方啟蒙話語的某些要義，同時，也在“原則性”和“靈活性”（當(dāng)然是有范圍的）的觀念中主張法律解釋的柔性機(jī)制。

就此而言，當(dāng)下現(xiàn)代性主流法律話語中包含的民主、法治、正當(dāng)、合法等知識來自但又不同于啟蒙時期。它試圖在新的語境下重新界定這些語匯，以此重建法律解釋中的大眾話語與精英話語的同謀關(guān)系。但是，這些主流話語畢竟強(qiáng)調(diào)了法律解釋過程中的法律內(nèi)部的統(tǒng)一性和一致性，在這點上，與批判理論試圖釋放大眾話語相區(qū)別，其本身便是一種精英話語的訴求或愿望。

五、中國法律語境中的思考

如果在法律解釋中，無論意圖論、讀者論、聽者論還是本文論都將不可避免地屬于差異表象，其背后總是話語系統(tǒng)的“霸權(quán)”爭奪，而且民主與法治、正當(dāng)與合法的關(guān)系面對法律的理性化科層化總存在內(nèi)在的緊張關(guān)系，那么，在具體語境中，權(quán)衡法律解釋的話語取向便是十分重要的。

在中國的法律語境中，三個要素首先應(yīng)當(dāng)給予關(guān)注：其一，中國的法律及法律科層在自身現(xiàn)代化的發(fā)展中，始終難以獲得傳統(tǒng)文化中政治這一“他者”自上而下的疏離與“放任”；其二，當(dāng)下中國法律及法律科層已經(jīng)開始逐漸浸透現(xiàn)代性法律話語的知識狀態(tài)；其三，隨著政治、經(jīng)濟(jì)、倫理等文化的多方位的變異，大眾意識日漸顯示針對傳統(tǒng)政治意識和精英法律意識而相對獨立的自在要求。

就第一點而言，中國傳統(tǒng)法律文化的一個側(cè)面是迷戀君權(quán)與法律的緊密聯(lián)系?！皺?quán)制斷于君則威”：“圣人治國，審壹而已矣”：“夫生法者君也；守法者臣也……”。這一側(cè)面同時伴隨著君權(quán)對官吏的控制期待。君王就應(yīng)“因任而授官，尋名而責(zé)實，操生殺之柄，課群臣之能”。傳統(tǒng)法律話語尤為強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治階層的政治對法律和官員的操縱與監(jiān)控，并不默許法律與官員的自治性發(fā)展，“放任”后者成為科層化的意識形態(tài)和職業(yè)。顯然，在傳統(tǒng)法律話語中，實際的法律及官員是在“純粹工具”的意義上推演自身發(fā)展的邏輯。這與西方啟蒙現(xiàn)代性法律話語慫恿支持法律的獨立化與官員的科層化，形成了鮮明的對比。在近現(xiàn)代，由于種種原因，傳統(tǒng)法律話語并未因西學(xué)東漸而讓位于西方的現(xiàn)代性法律話語。相反，面對隨后的前蘇聯(lián)法律話語的涌入，傳統(tǒng)法律話語的某些要素似乎獲得了重新滋長與延續(xù)的契機(jī)?！敖y(tǒng)治階層意志”的言說，雖然區(qū)分了不同階級屬性的統(tǒng)治者，但其形式方面的架構(gòu)仍使傳統(tǒng)話語的要素在前者的旁觀下成為阻礙法律獨立化、官員科層化的社會潛意識。

就第二點而言，當(dāng)下中國的法律擴(kuò)展最為明顯地表現(xiàn)在新一輪的立法運(yùn)動和頻繁的制度性法律解釋上。數(shù)年間，中國的制定法已近乎汗牛充棟。與此相伴，制度性的法律解釋不斷翻新。在這些制定法和法律解釋中，人們可以發(fā)現(xiàn)法律已經(jīng)日趨復(fù)雜化、技術(shù)化和專業(yè)化。另一方面，隨著相對獨立的法律學(xué)科知識的膨脹，學(xué)校、刊物、圖書、研究機(jī)構(gòu)、學(xué)會、職業(yè)培訓(xùn)、職業(yè)考試以及面向西方法律的留學(xué)在法律文化的層面上不斷呈現(xiàn)，這些學(xué)科知識傳遞的載體與方式的發(fā)展，反過來又催發(fā)了法律學(xué)科的權(quán)力知識的擴(kuò)張。于是，中國的法律話語呈現(xiàn)了現(xiàn)代性法律知識的基本特質(zhì)，并在另一方向上呼喚法律的獨立化與官員的科層化。當(dāng)然，在中國經(jīng)濟(jì)、政治、道德和文化的迅速變革中，人們可以體會并發(fā)覺有別于西方后現(xiàn)代狀態(tài)的中國語境中精英法律理解的多元化，這種理解上的多元化時常表現(xiàn)在：在狹義的法律本文中不能直接詮釋統(tǒng)一的法律答案。但是，這種多元化畢竟時常表現(xiàn)為現(xiàn)代性法律知識狀態(tài)內(nèi)部的多元化，各種不同主張主要是在要求法律內(nèi)在的“不同的”統(tǒng)一一致性。

就第三點而言，大眾意識長期以來表現(xiàn)了對傳統(tǒng)政治意識的依附性，缺乏自我指認(rèn)自我建構(gòu)的獨特品格。在利益大體一元化、生產(chǎn)方式基本單一化、政治設(shè)想統(tǒng)一化和倫理認(rèn)識傳統(tǒng)化的歷史發(fā)展中，大眾意識總被傳統(tǒng)政治意識同化為個性的“缺席”。在當(dāng)時的條件下，法律與社會的關(guān)系并不顯得緊張和失調(diào)，大眾意識對法律的姿態(tài)被融化為社會整體對法律的單一認(rèn)識。但是，隨著近年來的社會變革，階層與群體呈現(xiàn)了多樣化和異質(zhì)化。這些階層和群體表現(xiàn)了對利益需求的不同理解和期待，表現(xiàn)了對政治、經(jīng)濟(jì)、倫理等方面的不同設(shè)想和預(yù)期。這不僅使以知識化系統(tǒng)化理性化為表征的精英話語逐漸尋求自己的獨立自在，而且使以感性化零碎化欲望化為表征的大眾話語開始企盼自己的獨立自在。而當(dāng)法律與社會的關(guān)系不斷出現(xiàn)矛盾和失調(diào)，法律較難適應(yīng)迅速的社會變異的時候，大眾話語便進(jìn)而希望具有相對精英法律話語而存在的獨特品格。

在這三者構(gòu)成的特定語境中，我們可以感悟并發(fā)現(xiàn)法律解釋所應(yīng)具有的深層尋求和希冀：一方面，謀求經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步市場化和溫和的政治變革，同時謀求實現(xiàn)官員的科層化和適當(dāng)?shù)姆瑟毩⒒?，以對潛在的傳統(tǒng)法律話語進(jìn)行弱化或消解；另一方面，謀求對一般大眾的的深切注意與關(guān)懷，以部分地實現(xiàn)“法律過程中”的民眾特殊要求進(jìn)而實現(xiàn)一定意義上的“法律民主”。

經(jīng)濟(jì)市場化和溫和的政治變革，作為一種基本目標(biāo)在當(dāng)下已是不爭的事實。實現(xiàn)這些目標(biāo)需要一種“法治”的文化架構(gòu)也被人們視為不可否認(rèn)的基本條件。如前所述，法治發(fā)展的內(nèi)在邏輯自然指向理性式的法律規(guī)?；涂茖邮降姆陕殬I(yè)化。如果的確如此，那么，經(jīng)濟(jì)和政治的變革在法律文化的層面上實際上是在要求官員科層化和適當(dāng)?shù)姆瑟毩⒒?。人們已?jīng)相信，在從舊有的體制轉(zhuǎn)向新體制的過程中，科層化和法律獨立化將不可避免地扮演至關(guān)重要的中樞角色，反之，如果不追尋這種法律現(xiàn)代性，體制轉(zhuǎn)換將步履維艱。這一認(rèn)可，當(dāng)然蘊(yùn)涵著弱化或消解潛在的傳統(tǒng)法律話語的結(jié)論。既然如此，在法律解釋中，保持法律的內(nèi)在統(tǒng)一性或說保持一定的精英話語制約的態(tài)勢，顯然有益于這種弱化或消解。這是說，在當(dāng)下中國的特定語境中，法律解釋中精英話語的維持，可使一種中間力量在法律的公領(lǐng)域中逐步形成和發(fā)展，從而有利于“法治”的建構(gòu)與牢固。

另一方面，現(xiàn)代性法律知識狀態(tài)的發(fā)展，以及由此而來的法律現(xiàn)代性的推進(jìn)，固然可以有益于傳統(tǒng)法律話語的退卻，然而，其在法律解釋的范圍內(nèi)同時也存在了壓抑大眾話語公眾需求的姿態(tài)或趨勢。在當(dāng)下中國的語境中，各個方面的迅速變革已使人們有時難以斷定何者需要應(yīng)是優(yōu)先的，何者價值應(yīng)是排他的