法學方法抑或法律方法

第第頁法學方法抑或法律方法內(nèi)容提要：法學方法是研究和預設法律的方法，指向的核心是何謂正確的法律，有關法學方法的學說是法學方法論。法律方法是應用法律的方法，不僅著力于實現(xiàn)既有正確的法律，還效命于正確地發(fā)現(xiàn)新法律，有關法律方法的學說是法律方法論。二者如果局限在領域上，則明晰可分，但由于后者還同時具有前者的主要功能，法律方法也可指法學方法，遂造成用名困難。為了突顯法律觀當是一種應用法律觀，本文主張將法律應用中的方法稱為法律方法。

關鍵詞：法學方法法律方法應用法律觀

近年來，國內(nèi)法學界關于法律應用的方法的研究己趨熱勢。但對這類方法的名稱、主要內(nèi)容、功能等問題，人們的看法不一且未及深究，譬如在名稱上，用法較亂。也許是拉倫茨的《法學方法論》為人們提供的一般方法論上的啟蒙意義及其它原因，國內(nèi)多數(shù)人都因襲法學方法和法學方法論的提法，也有一些人用法律方法或法律思維。要緊之處還不在于用什么提法，而在于各提法指向的實質(zhì)立場究竟是什么，以及體現(xiàn)出何種法律觀。

(一)

由于該方法和學科的理論主要源于德國，其屬性與有關德語術(shù)語的使用相連，在此有必要先稍作語言上的釋義。MethodenlehrederRechtswissenschaft和JuristischeMethodenlehre或JuristischeMethodik是這門學科的兩種德文表述。在德國自然法學家克里斯蒂安•托馬修斯(ChristianThomasius,1655-1728)以前，德語中法學一詞為Jurisprudenz，它直接采自拉丁語Jurisprudentia，僅在詞尾作了些微變化。托馬修斯以后，法學又有一個新表達Rechtswissenschaft，它由Recht(法、法律、權(quán)利)和Wissenschaft(科學)合成而來，直譯為法律科學，通常也可稱法學，它是拉丁語Jurisprudentia和英語及法語Jurisprudence的德語對譯，顯然，這是受當時日益興盛的科學的影響所致。在當今德國學界，法律科學一般包括法哲學，法律理論，法史學、法社會學、比較法學和法律教義學。Rechtswissenschaft一詞日益取Jurisprudenz的地位代法學之謂。當然，互換使用的情況仍存在，但Jurisprudenz現(xiàn)只更多指Rechtswissenschaft出現(xiàn)以前的法學，和今天狹義的法學(本人譯為實用法學)，即法律教義學(Rechtsdogkatik)，意為有關現(xiàn)行法律的學說。Jurisprudenz的狹義化倒是準確反映了從前法學的實踐智慧(prudentia)的品質(zhì)。而德語形容詞juristisch詞根源于拉丁語Jus(Juris)，既指法學的，也指法律的、司法的，偏向法律實務。Methode和Methodenlehre、Methodik的意思分別為方法和方法論。

拉倫茨雖在《法學方法論》(學生版)中開篇就指明，他所講的法學是狹義的法學(RechtswissenschaftimengerenSinne)，也就是Jurisprudenz，在第二章中用MethodenlehrederJurisprudenz來表達其法學方法論，但是，該書的標題卻使用了一般認為指廣義的法學Rechtswissenschaft一詞，在行文中有時又將Jurisprudenz與Rechtswissenschaft互換，這是其一。其二，也是關鍵之處，拉倫茨在未刪節(jié)本中既討論了法律應用的方法，也用了近一半的篇幅論述歷史上法學研究的方法。其三，中譯者將這兩個德語詞均譯為法學，沒有對它們的內(nèi)涵與使用變化作出必要的交代。其四，中國學界也無廣狹義法學之說，這四個原因遂造成我們對之籠而統(tǒng)之的理解不清和混亂。我以為，中文以采用法律方法和法律方法論表述為宜，其對應的德文是JuristischeMethoden和JuristischeMethodenlehre或JuristischeMethodik。這里先只表明態(tài)度，理由容在下文中詳述。

德語區(qū)多數(shù)學者一直采用JuristischeMethoden來涵攝這類法律方法，而以JuristischeMethodenlehre或JuristischeMethodik去標稱這一學科。近代法律方法論的奠基人薩維尼也是在JuristischeMethodenlehre稱謂下論述其關于法律解釋的理論的。它最早反映在1802-03年他的“法律方法論”講座中，后由他人集成《法律方法論》(JuristischeMethodenlehre)一書。其八卷本巨著《當代羅馬法體系》(SystemdesheutigenRömischenRechts,1840/1849)第1卷第4章對此也有系統(tǒng)論述。但是，仍沿用MethodenlehrederRechtswissenschaft提法的也不乏其人，如慕尼黑大學的民法學教授(Claus-WilhelmCanaris)。1993年，九十高齡的拉倫茨去世，卡納里斯遵其先師拉倫茨的意愿，接手拉倫茨的《法學方法論》，略有增修，用原書名于1995年以師生名義編出學生版第三版。另還有人如恩吉施(KarlEngisch)則采用JuristischeDenken(法律思維)之名，但內(nèi)容主要也是談法律方法。

(二)

經(jīng)過了一段不長不短且不算輕松的語義旅程后，也不能以為統(tǒng)一在JuristischeMethoden和JuristischeMethodenlehre的稱謂下各家就是奔向同一目的地。法律方法在自古羅馬以來的漫長演進中，其范圍在不斷擴大，導致法律方法也存在著的廣狹義之分。在薩維尼集成的解釋理論基礎上的傳統(tǒng)法律方法，是狹義的認識論上的法律方法。其功用是去認識預設的法，特別是制定法，這是把法看成是一個預設的、封閉的、自主的知識體系，這個體系為一切案件準備好了答案這一法律觀的必然結(jié)論。孟德斯鳩甚至說，法官的判決不外是“法律的精確復寫”，法官只需眼晴，他不過為“宣告及說出法律的嘴巴”。正是由于這一封閉法律觀，自然法學說以為，實證的法律規(guī)范來自絕對的法倫理原則，從實證的法律規(guī)范中可推出具體的法律判決，（規(guī)范論的）法律實證主義以為，具體的法律判決同樣可不考慮經(jīng)驗純演繹地出自憑借立法者命令的法律得出，這兩個冤家對頭看似并無一致，而同時走進相同的方法論上的誤區(qū)。

此狹義的法律方法的內(nèi)容為法律解釋，具體方法也僅限于薩維尼總結(jié)的語義、邏輯、歷史（主觀）和體系解釋四準則，結(jié)果的正義性、合目的性充其量可以在模棱兩可的情況下起作用。在借助法律解釋方法解決了判斷的大前提的確定性問題之后(1813年巴伐利亞刑法的起草人大費爾巴哈連對刑法進行解釋也主張禁止)，剩下的便只是進行演繹推理就行了。這正是傳統(tǒng)法律教義學所積極履行的職責，據(jù)此，狹義的法律方法也是傳統(tǒng)法律教義學力倡的方法。狹義的法律方法首先通行于民法領域，不在于民法的地位顯赫，恐怕主要是諾伊曼所講的：“薩維尼自主的、封閉的法律體系模式的起始點，首先是民法，人們將民法理解成解決個人沖突的規(guī)則體系，且因此能遠離政治領域”。但現(xiàn)在法律遠超出解決個人沖突的范圍，與社會發(fā)展緊密相關。順要明確的是，雖然拉倫茨說他的法學是狹義的即法律教義學上的法學，但此法律教義學非薩維尼時代及以后的傳統(tǒng)法律教義學，其主要區(qū)別是，前者己突破了后者所持的上述封閉的法律觀。因而，他的法學方法論的內(nèi)容，特別是其詮釋學思考，也超過上述狹義的法律方法，而歸于下面的廣義的法律方法。同時，這也就對以往把法律教義學統(tǒng)統(tǒng)與封閉的法律觀捆綁在一起的做法提出了質(zhì)疑。

自十九世紀末以來，封閉的法律體系為一切案件準備好了一個唯一正確的答案這一傳統(tǒng)法律觀，由于法律自身的缺陷和法律功能的擴展，相繼遭到來自諸如心理學、社會學、法律現(xiàn)實主義、語言學、新修辭學、經(jīng)濟學、詮釋學、后現(xiàn)代主義等方向的思考的批判和補充而被基本放棄。盡管它們各執(zhí)一端，甚至互有抵牾，但如果能夠綜合出這些思考與傳統(tǒng)立場有何不同的話，大體可以說，在它們那里，法律被視作開放的、未終了的、有待具體化的規(guī)范總譜，判決的聲音效果在不同程度上取決于作為演奏者的法律者。相應于這種開放的法律觀，法律方法的內(nèi)容得到極大拓展，自由裁量、利益衡量、合目的性(結(jié)果考量、客觀解釋)、論題解釋、論證、前理解、詮釋循環(huán)、填補法律漏洞、法律者的是非感、合憲性解釋、法官對制定法的正當違背等方法或判斷中要考慮的因素被相繼提出。應用法律不(僅)是一個將事實與規(guī)范對接的法律推論活動，毋寧說，它(還)是一個續(xù)造既有法律或發(fā)現(xiàn)新法律的過程，這樣一來，在從規(guī)范到事實中，僅憑演繹推理是不夠的，還要有歸納、設證、類比等概括形式。法律方法貫穿于應用法律的全過程，不僅是對己有法律進行解釋的問題。當然，傳統(tǒng)的法律解釋方法，由于有助于明確判斷的大前提，仍構(gòu)成廣義的法律方法的一部分，本文正是持這一廣義的法律方法立場。還要明確指出的是，上述分析限于大陸法傳統(tǒng)，英美法傳統(tǒng)中的法律方法(legalmethodology,judicialmethod)更多指司法方法，技術(shù)性較強，當另行討論。

(三)

站在廣義的法律方法立場上，我們可以看到，法律方法既有正確認識和適用既有法律的作用，更指向續(xù)造既有法律或發(fā)現(xiàn)新法律，以達致一個公正的判斷。這正如拉倫茨所說：“方法論不能回避那個問題：法官是應該滿足于’正確地’適用之于他是預設的規(guī)則，還是另應努力作出一個’公正的’糾紛裁斷一一且我們究竟憑什么可能認識到一種裁斷是’公正的’”。我把認識和適用既有法律，續(xù)造既有法律或發(fā)現(xiàn)新法律統(tǒng)稱為法律應用，但各種應用卻有相當差別，為方便區(qū)別起見，前者可稱為法律適用，后者可稱為法律發(fā)現(xiàn)。

各種方法著力于法律應用，法律應用是一種判斷活動，方法與判斷的關系是，在邏輯上，方法必須獨立于根據(jù)普適性規(guī)范作出的判斷，而判斷當通過方法獲得，無方法的判斷不能免于任意。判斷活動的過程是把事實與規(guī)范進行等置。考夫曼曾指出，因為事實與規(guī)范處在不同的層面，它們是判斷形成過程的“原材料”，未經(jīng)加工，它們根本不可以相互歸類，規(guī)范屬于抽象性-普遍性上定義之應然，事實則屬于雜亂無章的無定形之實然?！爸挥性谟媒?jīng)驗來豐富規(guī)范，用規(guī)范性來豐富案件之后，其方式為它們相互“適應”，并應對這種適應通過論證加以說明，歸類方為可能”。也就是說，要將事實一般化，將規(guī)范具體化。事實總是表現(xiàn)為個案，將事實一般化就是把個案向規(guī)范提升，看其是否存在規(guī)范中行為構(gòu)成規(guī)定的要素。而規(guī)范總是表現(xiàn)為一般，將規(guī)范具體化就是把規(guī)范向個案下延，看其是否能滿足個案的要求。這一過程體現(xiàn)出事實與規(guī)范相互關照，法律者要在事實與規(guī)范之間來回審視。

視事實與規(guī)范之間的不同關系便生成不同的應用方法。少數(shù)案件有相應的明確的法律規(guī)定，嚴格上指有清楚確切的數(shù)字規(guī)定（如年齡，時間，注冊資本，盜竊數(shù)額，親等計算），它們不存在擴張或縮小的例外。寬泛上還包括有關明文列出的權(quán)限、程序、生效范圍、效力等級、主體身份，只需對規(guī)定作如“字面解釋”，用演繹三段論的推理方式，可將規(guī)定適用到案件。多數(shù)案件找不到完全對應的法律規(guī)定，一是存在一定擴張或縮小及自由裁量的例外，如有較為清楚定義的概念(法人)、幅度(從重從輕減輕)、程度(如重傷的法定標準)、明文示例事項如合同實質(zhì)性變更；二是存在較大擴張或縮小及自由裁量的例外，如合理期限、合理注意、顯失公平、惡意串通、公共利益、內(nèi)容適當?shù)葍r值評判規(guī)定；情節(jié)嚴重或輕微、重大損失、嚴重后果、數(shù)額巨大、必要限度、重大誤解等程度規(guī)定；事實清楚、證據(jù)確鑿、內(nèi)容具體確定等確定性規(guī)定；保管不善、不可抗力、明知、危險方法、情勢變更。還有事實缺乏規(guī)范標準。對這類情形要么不進行法律評價，如同事關系、朋友戀愛關系、同性戀、安樂死、吸毒；要么依據(jù)禁止法官在法律上沉默原則進行法律評價，如對依校規(guī)作出的處分不服提起的訴訟，是適用行政訴訟法還是民事訴訟法，法官不能因無規(guī)定而拒絕受理。顯然，單憑傳統(tǒng)的圍繞法律適用的法律解釋方法不夠，還需借助法律發(fā)現(xiàn)的方法。

無論法律適用中的還是法律發(fā)現(xiàn)中的來回審視，法律者無法做到“價值無涉”，不可避免要摻入個人的內(nèi)心道德和價值及經(jīng)驗，但“怎么都行”(anythinggoes)的反方法或泛方法主義態(tài)度卻又不能免于司法恣意專橫，倒易于損害相同問題相同對待的平等精神和法律安定性。法律方法的功能就是在承認“價值有涉”的前提下，為個人價值和經(jīng)驗的介入提供有章可循的方法通道，使法律者能憑借各種方法去約束和指導自己的判斷行為，以實現(xiàn)法律應用的目標：形成一個雖非唯一正確的、但要求是在充分論證基礎的上具有說服力的正當性判斷。法哲學的一個重要功能是為形成法律方法的規(guī)則提供支持和對這些規(guī)則展開批評，法律方法也便構(gòu)成法哲學的研究對象之一，對之的研究可成為法哲學的一門分支學科一一法律方法論。

但在法律發(fā)現(xiàn)中，涉及到何謂正確的法律這一法哲學的第一個基本命題，而這也是法學研究方法(本文稱法學方法)要致力回答的，那么，何謂法學方法?法律方法與法學方法又是如何關聯(lián)的呢?

(四)

習慣上，人們將法學方法限于理論研究領域，與法學研究方法同義。一般而言，法學研究的對象為法律，包括法律中的概念和法律概念。嚴格地說，后者是法哲學的任務，目的是預設什么是法律。研究和預設法律概念要有方法，歷史上各種法學流派往往是知分不知合，以方法見長，在方法上顯出分野，并提出五花八門的法律概念。這種法學方法指向的是什么是法律的本體性理論，旨在尋求這個問題的普適性理論假說，在這一努力中形成自身的自主的完整知識體系。盡管每一種法學流派實際上只是以某種自認為是普適性的正確的立場去看待法律，它把握的只是法律總體的某一個方面，但法哲學正是在這種片面深刻地接近對法律的總體理解中成長起來。質(zhì)言之，這種法學方法關注的核心是何謂正確之法這一法哲學的第一個基本命題，有關法學方法的學說便是法學方法論。關于法學方法論的內(nèi)容國內(nèi)許多著作均有系統(tǒng)闡明，主要有所謂己提到的心理學、社會學、經(jīng)濟學、語言學、新修辭學、詮釋學等方法，在此不再詳述。

通過這種法學方法獲得的法律，無論“立法者”認為在邏輯上多么自洽和在內(nèi)容上多么正確，如上述，只是一個法律總譜，一個先行描劃出的法律的理論藍圖。要根本解決法律何謂的理論問題，卻取決于對如何認識和實現(xiàn)正確之法這一法哲學的第二個基本命題的回答，“什么”有賴“如何”，總譜仰仗演奏，藍圖尚待施工。一方面，因為解決了法律何謂的理論不等于回答了如何應用法律，理論不能直接作用于事實，不能僅憑理論直接演繹地推出對事實的判斷，何況從理論到事實中間還隔著規(guī)范，規(guī)范是理論的具體載體，從規(guī)范到事實有一個依時空而變的具體化適用過程。要完成這一具體化離不開方法的規(guī)則性指導。另一方面，也是更要緊的，由規(guī)范到事實的具體化不是按圖索驥，如上述，實為在對二者進行等置中發(fā)現(xiàn)法律。也就是說，法律的具體此在形式，法律者將如何言說，總是存在于法律應用之中。實質(zhì)上，法律應用還在造就新的法律，指向何謂正確的法律，正是這一點，體現(xiàn)出法學的實踐品格，導致了從預設法律觀向應用法律觀的轉(zhuǎn)變。同時，使應用法律的方法與法學方法的主要功能重合。如何造就新的法律，避免法律者信口開河，任意專橫地發(fā)現(xiàn)法律，需有法律方法，實現(xiàn)新的法律也要方法的規(guī)則性約束。法律方法便生成于對后一個法哲學的基本命題的回答之中。

至于法律方法與法學方法的關聯(lián)，從中不難看出，二者各占地盤。法學方法是研究和預設法律的方法，主要著眼于什么是法律的本體性理論，形成一定的法律觀；法律方法是應用法律的方法，致力于實現(xiàn)既有的法律又生成新的法律。它們在領域上明晰可分，但由于后者也同時具有前者的主要功能，即回答了什么是法律的問題，在主要功能上有重合，當人們采取領域的分類標準時，二者涇渭分明，一旦涉及主要功能時，又感到難以將二者完全分開，因為這一形成新法律的法律方法在功能上也可稱為法學方法(區(qū)別地看，它是應用中的法學方法，相對于研究的法學方法)，遂造成界定的困難和混亂。如此說來，人們包括拉倫茨將這一方法論稱為法學方法論也非全然不妥，只不過就拉倫茨本人的傾向而言，這一提法“隱瞞了這一學科的實踐意義和其與歷史-政治的交錯聯(lián)系”(德國學者Rüthers語)。假如可尋找得到一個百分之百恰當?shù)年P于法律應用的方法的提法，那便需加括號，即法律(學)方法、法律(學)方法論。

事實上，這不但不是盡善盡美的，而且累贅不便。既然如此，一是為了突顯法律應用不是機械適用預設的法律，何謂正確之法是在法律具體化過程中，在打上法律尋找者個人印記的創(chuàng)造中，才能得到合理的答案。對法哲學的第二個基本命題：如何認識及實現(xiàn)正確之法的回答，使第一個基本命題：何謂正確之法的解決成為可能。自然法也好，制定法、習慣法也罷，終不過是開放的、未終了的、有待具體化的規(guī)范，應然的它們均需跨越法律方法之橋方能走向?qū)嵢弧Ｕ嬲姆纱嬖谟谟^念與現(xiàn)實、應然與實然的等置考量之中。二是為了方便，我傾向于將法律應用中的方法和方法論稱法律方法和法律方法論。藉此，一種應用法律觀，一種依時空而變的實踐智慧(phronesis,prudentia)法律觀，一種實踐理性法律觀，便可更亮地通透過來。

(五)

本文的句號己劃上了，但最后還不得不另說幾句與本文主題關聯(lián)甚緊的兩個問題：法學方法和法律方法的獨立性及與法學學科的自主性的聯(lián)系。單從分類上看，既找不到他人沒有的法學方法，也無法分出唯我獨具的法律方法，這一判斷可從前文關于法學方法和法律方法的內(nèi)容的描述中得出。旁觀一下多數(shù)XX學方法，同樣如此，如現(xiàn)代經(jīng)濟學方法，其中許多來源于數(shù)量方法。能夠完全自主的方法，絕大部分是不單單與某一學科相連的方法，它們有數(shù)量方法、分析方法、綜合方法(系統(tǒng)方法)、實驗方法、理解方法、解釋方法、思辯方法等，這些是原方法。它們可以運用于不同學科，或者每一學科因自己研究對象不同要用到多寡不一的原方法。一切學科的自主性不是因為自身有其他學科所沒有的獨特方法，退一步，至少大部分學科不是。大部分學科的自主性不是某一因素造成的，其自主性主要體現(xiàn)為研究對象加方法，某些學科還與職業(yè)相聯(lián)，如法學，這些因素互相滲透、共同作用，形成一套有內(nèi)在關聯(lián)的以概念、范疇、理論為表現(xiàn)形式的專門知識體系、專門的風格作派、連續(xù)性穩(wěn)定性的范式。XX學方法的提法大部分是聯(lián)系著研究對象，有時還包括職業(yè)時才能成立，其獨立性也源于此。另外，方法的作用，以法學為例，既不能象概念法學那樣被夸大，也不能象自由法學那樣被貶低。惟有基于這種思考，我們才可以單獨言說所謂法學方法、法律方法和法學，我們才有得以安身立命的家園。

1、參見HeinzWagner,Rechtswissenschaft,in:HansJörgSandkühler(Hrsg.),EuropäischeEnzyklopädiezuPhilosophieundWissenschaften,Band4,FelixMeinerVerlag,Hamburg,1990,S.87.

2、參見Duden,DeutschesUniversalwörterbuch,2.Aufl.1989,S.795.

3、見拉倫茨，《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版有限公司，1996年；另見Larenz/Canaris,MethodenlehrederRechtswissenschaft,3.Aufl.1995,S.17.

4、作為佐證，特列舉的以上述提法作書名的有較大影響的德語法律方法論著作：F•Bydlinski,JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff,2.Aufl.1991；A•E•Kramer,JuristischeMethodik,1998；F•Müller,JuristischeMethodik,8.Aufl.2002；H•-M•Pawlowski,EinführungindiejuristischeMethodenlehre,3.Aufl.1999；J•Schapp,HauptproblemederjuristischenMethodenlehre,1983；R•Zippelius,JuristischeMethodenlehre,8Aufl.2003。

5、該書的原型是德國著名童話作家雅各布•格林(JacobGrimm)的聽課筆記。當時，薩維尼在德國馬爾堡大學任私人講師，1802-03冬季學期，他開設了兩次各為兩小時的“法律方法論”講座，雅各布•格林是初任教師的薩維尼的第一批學生之一，并與薩維尼建立了終生的友誼。1933年，著名的薩維尼學研究者、法社會學家坎托諾維茨(HermannKantorowicz)在薩維尼雜志第53卷中首次注意到格林的聽課筆記，由于時局不利，坎托諾維茨(通過其學生)對格林的聽課筆記的整理工作停止下來。這項工作后由格哈德•韋森貝格(GerhardWesenberg)完成，并以《法律方法論》為名于1951年由K•F•克勒出版社出版。

但從上切不可以得出薩維尼只關注實踐性的法律方法論，而未顧及理論性的法學方法論，后者集中反映在其《論當代立法和法學之使命》(1814)中，對此需專文論述。

6、拉倫茨自著的《法學方法論》至1991年共出六版，從第五版起，正如拉倫茨在第六版序言中所作的說明：為不致使讀者繞遠道至十九世紀，刪節(jié)了論及方法史的前四章，稱作學生版。全文版也同時流通。臺灣陳愛娥女士所譯為拉倫茨自著的第六版，也即學生版第二版。拉倫茨和卡納里斯合著的學生版第三版又刪節(jié)了第二版中的第一章“現(xiàn)代方法上的論辨”。見注3，Larenz/Canaris,Vorwort.

7、卡爾•恩吉施(KarlEngisch,1899-1990)是著名德國法哲學家、當代法律方法論的開創(chuàng)者，其法律方法論集中體現(xiàn)在《法律思維導論》(EinführungindasjuristischeDenken,1956,9.Aufl.1997)中。該書被譽為法律方法論的一本經(jīng)典之作，也同時是20世紀初以來的一本關于法