法學(xué)思潮與行政行為分析論文

第第頁法學(xué)思潮與行政行為分析論文「內(nèi)容提要本文追溯了法學(xué)思潮對行政行為理論的作用和影響，分析了不同時代法學(xué)思潮對行政行為理論的發(fā)展。本文認(rèn)為，近代以來的概念法學(xué)對行政行為概念的錘煉及行政行為的模式化作出了重大貢獻，現(xiàn)代社會法學(xué)則賦予了行政行為新的人文精神，后來的自由法學(xué)則為探索行政行為的實施規(guī)律作出了自己的努力。行政行為理論由此得到了進步、完善和豐富。

「關(guān)鍵詞法理學(xué)，行政法學(xué)，行政行為

行政行為是行政法學(xué)尤其是大陸法系行政法學(xué)上所普遍接受和廣泛使用的法學(xué)范疇，也是行政法尤其是大陸法系行政法的核心。對行政行為的系統(tǒng)研究，幾乎需要行政法學(xué)的所有技術(shù)、涉及行政法的全部領(lǐng)域。本文僅擬從社會發(fā)展過程中所出現(xiàn)的法學(xué)思潮與行政行為關(guān)系的角度，來揭示行政行為所蘊含的法律文化和人文精神，追溯行政行為理論的發(fā)展。

一、概念法學(xué)與行政行為范疇

概念法學(xué)又稱形式法學(xué)，源于17世紀(jì)德國封建習(xí)慣法的羅馬法化運動即“《學(xué)說匯纂》在現(xiàn)代的應(yīng)用”或“潘德克頓運動”（ususmodernuspandectarum），因此又稱“潘德克頓法學(xué)”。近代意義的概念法學(xué)，則是19世紀(jì)中葉的德國法學(xué)家為適應(yīng)德國法制統(tǒng)一及其法典化進程的需要，建立資本主義法學(xué)體系而興起的一種法學(xué)思潮，其代表人物主要有海塞（Heise）、凡格羅（K.A.Vangerow，1808－1870）、溫德海得（R.Windscheid，1817－1892）、拉邦德（P.Laband，1831－1918）和梅葉爾（OttoMayer，1848－1924）等。概念法學(xué)認(rèn)為，法學(xué)的研究對象僅限于實定法規(guī)范；法學(xué)是一門運用“法律學(xué)的方法”，對實定法規(guī)范進行“純粹的邏輯性思維”的科學(xué)。概念法學(xué)強調(diào)，法學(xué)的任務(wù)就在于對歷史長河中和現(xiàn)行的實定法規(guī)范進行邏輯分析和處理，提煉出具有共同性和普遍性的素材，并對該素材進行概括、抽象和歸類，使其形成一個嚴(yán)密的體系，為人們科學(xué)地認(rèn)識實定法規(guī)范和制定、解釋法典提供一種統(tǒng)一和標(biāo)準(zhǔn)的概念性工具和框架性結(jié)構(gòu)。概念法學(xué)取得了一系列重大的法學(xué)成果，建立起了近代意義上的精密的法學(xué)范疇和嚴(yán)密的法學(xué)體系。[1]

概念法學(xué)在德國的興起，具有相應(yīng)的社會背景。直至19世紀(jì)中葉，德國仍處于封建割據(jù)狀態(tài)，調(diào)會關(guān)系的仍然是分散的日爾曼習(xí)慣法。拿破侖的侵略，終于喚醒了日爾曼人的民族意識，并逐漸形成了相對統(tǒng)一的俾斯麥中央政權(quán)。政治的統(tǒng)一和政權(quán)的鞏固，需要統(tǒng)一法制的保障。法國的法典化成就，更令德國人羨慕和渴望。于是，德國法學(xué)家終于以薩維尼（F.C.vonSavigna，1779－1861）關(guān)于習(xí)慣法、學(xué)術(shù)法和法典法的歷史法學(xué)為理論基礎(chǔ)，興起了一場廣泛而深入的“潘德克頓法學(xué)”運動。

處于上述社會背景和法文化氛圍的梅葉爾，自然成了概念法學(xué)的擁護者和實踐者，于1895年提出了“行政行為”這一法學(xué)范疇。眾所周知，在此以前行政法學(xué)已經(jīng)在法國等國得以產(chǎn)生和長足發(fā)展，并將行政機關(guān)的一切法律行為（包括公法行為和私法行為）稱為“行政行為”（acteadministratif）。但在19世紀(jì)絕大部分時間內(nèi)，法國行政法學(xué)并未對它給予精密加工和嚴(yán)格錘煉，而僅僅熱衷于區(qū)分權(quán)力行為（actesd‘a(chǎn)utorté）和管理行為（actesdegestion）。其次，在1895年之前的德國，行政法并未成為一個獨立的部門法，行政法學(xué)并未成為一門獨立的部門法學(xué)，而往往與憲法學(xué)合稱公法學(xué)或國法學(xué)，研究行政法的方法是國法學(xué)方法。再次，在1895年之前的德國行政法學(xué)著作中，所構(gòu)筑的主要內(nèi)容是行政法分論，即內(nèi)務(wù)行政、外務(wù)行政和軍事行政等各部門行政活動的具體制度和現(xiàn)象。梅葉爾通過對法、德兩國行政法的研究，將行政法學(xué)從國法學(xué)中剝離了出來，從行政機關(guān)的各種活動中（尤其是從具有典型意義的警察和稅務(wù)行政活動中）提煉出“處理具體行政事務(wù)”這一具有普遍性的素材。他又將行政機關(guān)的“處理具體行政事務(wù)”與法院的司法判決進行了比較分析，從中抽象出“主權(quán)者的權(quán)力作用”、強制性和單方面性等共同性素材。接著，他將上述兩種素材加以綜合，并借鑒法國行政法學(xué)上的“acteadministratif”用德文“verwaltungsakt”這一名詞加以概括，在1895年出版的《德國行政法》中提出了“行政行為”這一行政法學(xué)核心范疇。根據(jù)他的界定，行政行為是指行政機關(guān)運用公共權(quán)力，對具體行政事務(wù)適用法律、作出決定的單方行為（“原文為……istderVerwaltungsakt，einderVerwaltungzugeh=rigerobrigkeitlicherAusspruch，derdemUntertanenimEinzelfallbestimmt，wasfürihnRechtensseinsoll.”[2]）。此后，“行政行為”被德國法學(xué)家不斷地進行加工和錘煉，先由柯俄曼（Kormann）運用民法上的法律行為和意思表示理論界定為“國家之法律行為”，以后又由福雷那（Fleiner）闡釋為“行政機關(guān)”的法效意思表示，接著又被葉立尼克（WalterJellinek）概括為“行政機關(guān)對特定人所為，具有公權(quán)力之意思表示”。[3]

20世紀(jì)以來，概念法學(xué)在大陸法系國家以及日本和我國的法學(xué)界得以廣泛流行。在行政行為領(lǐng)域，概念法學(xué)仍致力于行政行為的型式化。[4]行政行為是紛繁復(fù)雜的。從內(nèi)容上看，既有為相對人設(shè)定權(quán)利的行為也有為相對人設(shè)定義務(wù)的行為，既有為相對人消滅權(quán)利的行為也有為相對人消滅義務(wù)的行為，既有消滅相對人作為義務(wù)的行為也有消滅相對人不作為義務(wù)的行為。從形式上看，既有書面的行為也有口頭的行為，還有表現(xiàn)為具體動作的行為。從主體上看，既有行政機關(guān)的行為也有非行政機關(guān)的行為，既有公安、民政部門的行為也有經(jīng)濟、教育部門的行為。它們盡管都是行政行為，但又有各自的特征。20世紀(jì)的行政法學(xué)對此作了大量的邏輯處理工作，即尋求某類行政行為的共同素材，將具有相同素材的行政行為加以歸類，再用一個行政行為的下位屬概念加以命名和界定，從而形成各種不同模式或型式的行政行為，如行政許可、行政征收、行政裁決、行政處罰和行政強制措施等。社會的發(fā)展，行政行為的靈活性，使得新的行政行為層出不窮、原有的行政行為也變幻莫測，如行政計劃、行政合同、行政指導(dǎo)、行政私法行為和行政事實行為等。因此，行政行為的型式化將是行政法學(xué)的一項長期工作，也是概念法學(xué)持續(xù)不衰的原因。

概念法學(xué)對行政行為的研究理論，在行政法學(xué)上被稱為行政行為的形式學(xué)說。這種研究是卓有成效的。首先，它為行政法學(xué)提供了有關(guān)行政行為的一系列重要的概念性工具，有利于人們之間的溝通和交流，使行政法學(xué)的研究能得以展開。其次，它為行政法對行政行為的規(guī)范提供了可能性。概念法學(xué)對行政行為共同素材的提煉，使得法律有可能對行政行為的有效成立要件和違法行政行為的補救等作出統(tǒng)一的規(guī)定。再次，它建立了行政行為的邏輯體系，有利于認(rèn)識和分析各種行政行為的特征。借助于這種邏輯體系，可以對社會現(xiàn)實中所發(fā)生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。但是，行政行為形式學(xué)說的缺陷也是明顯的。它往往“僅止于對行政行為過程中的最后階段之產(chǎn)物，即對最后之行政處分、行政契約、法規(guī)命令、行政規(guī)則或自治章程等作研究。對于在最后決定（或最終結(jié)晶）產(chǎn)生前所發(fā)生之協(xié)商、當(dāng)事人參與、討論、聽證……等行政過程則缺乏研究?！盵5]同時，行政行為的形式學(xué)說對行政行為的目的未予重視；使行政行為概念及規(guī)則過于抽象，難以為普通公民所認(rèn)識和理解，也為行政行為在實踐中的推理和定位帶來了困難；在理論研究上也過分集中于型式化行政行為，對非型式化行政行為的重視不夠。

二、社會法學(xué)與行政行為的嬗變

以法國法學(xué)家狄驥（LeonDuguit，1859－1928）為代表的社會聯(lián)帶主義法學(xué)認(rèn)為，人與人之間的聯(lián)系是一種社會聯(lián)帶關(guān)系。社會聯(lián)帶關(guān)系有兩種，即同求的社會聯(lián)帶關(guān)系和分工的社會聯(lián)帶關(guān)系。同求的社會聯(lián)帶關(guān)系，是人們?yōu)榱俗非蠊餐娑Y(jié)成的共同協(xié)作關(guān)系。分工的社會聯(lián)帶關(guān)系，是人們?yōu)榱藵M足各自不同的利益而形成的相互合作關(guān)系。[6]他認(rèn)為，行政主體與相對人之間的關(guān)系也是一種社會聯(lián)帶關(guān)系，即行政主體為公眾提供服務(wù)和相對人對服務(wù)給予合作的關(guān)系。美國實用主義法學(xué)吸收了狄驥的思想。龐德（R.Pound）認(rèn)為，20世紀(jì)的法學(xué)道路“似乎是一條通向合作理想而不是通向相互競爭的自我主張理想的道路”。[7]康曼裘（mager）則指出：“社會法學(xué)即是實用主義。……它并不把法律當(dāng)作為保障個人權(quán)利與自由的盾牌，而把它用作滿足社會需要的合作工具。它是一種適合于

都市化了的社會生活實際與平等主義社會中的政治生活實際的法律哲學(xué)?！癧8]社會法學(xué)的這種理論，目的在于強調(diào)人對社會或者集體的責(zé)任，與自由主義強調(diào)個人的權(quán)利或個人自由正好相反，因而也被德國學(xué)者以及受其影響的學(xué)者稱為團體主義思想。[9]福斯多夫（ErnstForsthoff，1902－1974）和巴杜拉（PeterBadura）就是在德國行政法學(xué)界支持和宣傳這種思想的代表。他們認(rèn)為，在現(xiàn)代社會，人們的”有效生活空間“范圍日益擴大，但所擁有的”掌握空間“卻日益狹窄，”社會依賴性“日益增強，因而以相互合作為核心的團體主義思想已取代個人主義思想是一種不爭之事實。[10]當(dāng)代西方國家所流行的福利行政法理論也是以這種團體主義思想為支持的。

社會法學(xué)及其團體主義思想，在經(jīng)濟上是資本主義從自由競爭轉(zhuǎn)變到壟斷階段的產(chǎn)物。因為在壟斷階段，就業(yè)、教育、環(huán)境和交通等個人的生存和發(fā)展問題已不是可以由個人所能解決的問題，必須依靠社會集體的力量。社會法學(xué)及其團體主義思想，在政治上是鞏固階級統(tǒng)治、維持社會穩(wěn)定的需要。因為在壟斷階段，封建復(fù)

辟的危險性已經(jīng)消除，人民對政府的信任發(fā)生危機（集中表現(xiàn)為無產(chǎn)階級的革命運動）。上述經(jīng)濟和政治狀況，決定在意識形態(tài)上表現(xiàn)為強調(diào)矛盾的同一性而否認(rèn)矛盾的對抗性；提倡人們相互間、階級之間和政府與個人間的合作，反對人們革命和社會動蕩。

社會法學(xué)認(rèn)為，行政行為在本質(zhì)上是一種為相對人或公眾提供服務(wù)的行為。狄驥指出：“行政行為的性質(zhì)不是來源于它的起源，而是來源于它的目的。行政行為仍然是一種出于公共的目的而實施的個人行為?！盵11]這種公共目的，也就是公共服務(wù)，滿足公眾在治安和公益方面的需要。行政行為所要實現(xiàn)的目的，就是設(shè)定為公眾提供公共服務(wù)的主觀法律狀態(tài)，并且符合預(yù)定的為公眾提供公共服務(wù)的客觀法目標(biāo)。[12]因此，行政行為在本質(zhì)上不能因它的權(quán)力起源而界定為主權(quán)者的命令，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)它的目的界定為公共服務(wù)行為即公務(wù)行為。狄驥甚至認(rèn)為，國家沒有任何權(quán)力，只有執(zhí)行法律或完成上述任務(wù)的義務(wù)。國家履行義務(wù)的行為即公務(wù)行為，實質(zhì)上是一種在公眾的合作下，為滿足公眾需要而組織和促進物質(zhì)、文化、精神和道德發(fā)展的服務(wù)行為。奧里烏（MauriceHauriou，1856－1929）支持了狄驥的觀點，并認(rèn)為公共服務(wù)是一種事業(yè)即公共事業(yè)：“‘一種為滿足公眾需要的，由國家組織的，固定、持續(xù)地向公眾提供的服務(wù)?！膫€要素：固定的服務(wù)、向公眾提供的服務(wù)、公眾的需要、國家的組織。”[13]這實際上也就是公務(wù)行為的四要素。狄驥等人的上述思想得到了美、德法學(xué)界的響應(yīng)。美國實用主義法學(xué)的創(chuàng)始人荷姆斯（O.W.Holmers，1839－1915）則認(rèn)為，“警察權(quán)力遍及于一切重大的公共需要。它可以用來幫助著為習(xí)俗所認(rèn)可，或被流行的道德或強大的、占優(yōu)勢的意見所認(rèn)為對公共福利大大地、直接地必要的東西?！盵14]福斯多夫則指出，人們所擁有的“掌握空間”的日益狹窄和“社會依賴性”的日益增強，使得對資源的“取用”日益困難，因而就需要行政機關(guān)來公平地協(xié)調(diào)和分配“取用機會”、對個人給予“生存照顧”。巴杜拉對福斯多夫的理論進行分析和概括后指出，行政行為的唯一內(nèi)涵就是“服務(wù)”。[15]根據(jù)團體主義思想，行政機關(guān)的行政處罰是為了給公眾提供一個良好的社會秩序，行政征收是為了給公眾提供公共設(shè)施服務(wù)的需要，行政許可則是對資源和機會的一種分配，等等。社會法學(xué)認(rèn)為，對這種服務(wù)，由于能夠得到某種好處，相對人一般都會自覺地接受和給予合作。[16]這樣，盡管“公權(quán)力仍然是公權(quán)力，而逐漸擺脫與特殊利益站在敵對立場之角色”，[17]行政行為所體現(xiàn)的關(guān)系也就成了一種行政主體與相對人之間的服務(wù)與合作的“信任”關(guān)系。但是，行政主體的服務(wù)是以公共權(quán)力為后盾的，當(dāng)相對人不愿提供合作時，行政主體就可以運用公共權(quán)力強制其合作。因此，主權(quán)及其公共權(quán)力、單方面性并不是行政行為的本質(zhì)，而只是一種必要的服務(wù)手段。社會法學(xué)認(rèn)為，根據(jù)19世紀(jì)的行政法治理論，行政行為是行政機關(guān)的一種主權(quán)行為，是相對人必須服從的主權(quán)者的命令。也就是說，行政行為所體現(xiàn)的是一種行政機關(guān)與相對人之間的命令與服從的“對抗”關(guān)系。團體主義思想將服務(wù)與合作作為行政行為的理念，并不是將這一理念輸入原行政行為及其理念之中，而是行政行為及其理念的根本性和實質(zhì)性嬗變。[18]從此，“可以說公共服務(wù)的概念正在取代主權(quán)的概念。國家不再是一種發(fā)布命令的主權(quán)權(quán)力。它是由一群個人組成的機構(gòu)，這些個人必須使用他們所擁有的力量來服務(wù)于公眾需要。公共服務(wù)的概念是現(xiàn)代國家的基礎(chǔ)?！盵19]

社會法學(xué)認(rèn)為，團體主義思想給行政行為帶來的嬗變，不僅表現(xiàn)在其法理念即其內(nèi)涵上，而且也表現(xiàn)在其外延上。他們認(rèn)為，行政行為作為一種服務(wù)行為，既包括傳統(tǒng)意義上的行政行為（公法上的單方意思表示即單方行政行為），也包括傳統(tǒng)意義上不屬于行政行為的行政契約（行政私法行為）、行政事實行為和行政指導(dǎo)行為。“依社會法治國的理念，行政必須提供滿足個人生活所需的‘引導(dǎo)’及‘服務(wù)’行為?！盵20]因此，行政機關(guān)可以采用任何形式為相對人提供各種服務(wù)行為。只要行政機關(guān)真正提供了服務(wù)，即使該服務(wù)行為缺乏相應(yīng)的法律根據(jù)，也并不構(gòu)成違法，因為歷史上早就有“自愿者不能構(gòu)成違法”的法諺。于是，傳統(tǒng)意義上的行政行為即單方行政行為，在當(dāng)代行政行為體系中已喪失其絕對優(yōu)勢。單方行政行為即使仍被采用，其內(nèi)涵也已被改變。

社會法學(xué)對傳統(tǒng)的行政行為理論進行了批評。狄驥認(rèn)為，啟蒙思想家所提倡的個人自由和天賦人權(quán)，是既不能用神來推理也不能用現(xiàn)實來論證的、博取人們歡笑的花言巧語。他認(rèn)為，在法學(xué)上，基于上述思想而形成的個人的主觀權(quán)利和國家的公共權(quán)力，也是根本不存在的。因此，行政行為根本就不應(yīng)該被稱為公共權(quán)力行為，行政機關(guān)的行為也不應(yīng)該被區(qū)分為公共權(quán)力行為和事務(wù)管理行為，行政行為更不應(yīng)區(qū)分為主權(quán)性行政行為和技術(shù)性行政行為。[21]盡管這種區(qū)分“標(biāo)志著公法發(fā)展史上的一個新時代的來臨。但是，這一理論本身是不成熟的?！薄爸灰J(rèn)為每一種行政行為都是主權(quán)權(quán)力的一種表現(xiàn)，其必然結(jié)論就是：包括法院在內(nèi)的任何機構(gòu)都不得對行政行為的合法性進行審查?！庇谑?，在法國就設(shè)計出了行政法院?！氨M管它享有一定的審判權(quán)，但是，從傳統(tǒng)的觀點上來看，行政法院所行使的只是一種間接的司法權(quán)。在準(zhǔn)行政問題上，它只能提供建議；而且，它的裁決也往往偏向于政府一方?！盵22]奧里烏認(rèn)為，公務(wù)行為是在公眾的自覺合作或積極參與下得以實現(xiàn)的。如果封建時代的主權(quán)者命令也可以稱為服務(wù)的話，那么：“1.這種服務(wù)不是以一個團體的名義，而是以一個領(lǐng)主的名義提供的；2.這種服務(wù)不是無償?shù)?，相反是征收某些租稅的機會?？傊@種服務(wù)并不是別人自愿接受的，而是根據(jù)一種強者的法律強加于人的?！盵23]巴杜拉則指出，即使在19世紀(jì)，非強制性的公共服務(wù)行為也是存在的。但是，梅葉爾由于以公權(quán)力、強制性和單方面性為標(biāo)準(zhǔn)來界定行政行為，就把不具有上述特征的行政活動排除在行政行為之外了。因此，梅葉爾對行政行為的概括是不全面的。巴杜拉認(rèn)為，梅葉爾對行政行為的界定是形式主義的，卻是符合當(dāng)時的自由主義法理念的。然而，自由主義法理念卻導(dǎo)致了行政機關(guān)高高在上、公民屈服于行政機關(guān)之下的“高權(quán)行政”。[24]

從政治層面上說，社會法學(xué)及其行政行為學(xué)說是反動的，目的在于鼓吹階級合作，反對社會革命。狄驥就說過，宣傳馬克思主義和是一種犯罪行為。在第二次世界大戰(zhàn)期間，團體主義思想也曾被納粹法學(xué)家改造為“領(lǐng)袖制”學(xué)說，成為法西斯主義政權(quán)的御用理論。福斯多夫本人就是一個擁護“領(lǐng)袖制”學(xué)說，支持法西斯主義的學(xué)者。但從技術(shù)層面上說，社會法學(xué)對行政行為的研究是有價值的，是符合社會發(fā)展要求的。它強調(diào)社會矛盾的統(tǒng)一性、提倡服務(wù)與合作，有利于政權(quán)的鞏固和社會的穩(wěn)定。它把非單方行政行為的服務(wù)行為納入行政行為的體系，置于行政法的規(guī)范之下，也有利于防止行政機關(guān)的法律規(guī)避。更為重要的是，它不僅注意行政行為的結(jié)果，而且十分重視行政行為的實施過程和目的。在狄驥的理論中，行政機關(guān)的服務(wù)是以相對人的合作為前提的。合作，就意味著相對人的參與。公務(wù)行為是行政機關(guān)與相對人服務(wù)與合作的結(jié)果。福斯多夫認(rèn)為，依“生存照顧”即服務(wù)觀念，相對人具有對服務(wù)的“分享權(quán)”?！斑@個‘分享權(quán)’的問題，也就成了在國家公權(quán)力范圍下個人參與的方式了?！盵25]正是在社會法學(xué)的積極提倡和推動下，20世紀(jì)最重要的行政法治成就之一，即以聽證為核心的現(xiàn)代行政程序法制度才得以建立起來，使行政機關(guān)在作出行政行為時有可能吸收相對人即服務(wù)對象的意志，行政民主和行政公正才得以增強。社會法學(xué)還推動了行政法治從形式法治到實質(zhì)法治的轉(zhuǎn)變。社會法學(xué)認(rèn)為，行政行為的目的是為相對人提供某種“福利”、“好處”或利益（由此形成了所謂的“福利行政法”理論）。因此，判斷一個行政行為是否有效、是否應(yīng)予撤銷的標(biāo)準(zhǔn)，不是行政行為在形式上是否合法，而是行政行為在實質(zhì)上是否合法，即是否真正為相對人提供了某種利益，實質(zhì)法治應(yīng)取代形式法治，從而提高服務(wù)的效率?，F(xiàn)在，各國的行政程序法幾乎都規(guī)定了對行政行為瑕疵的補正和轉(zhuǎn)換。

三、自由法學(xué)與行政行為的實施

自由法學(xué)（JurisprudenceofFreeLaw），也被稱為自由法運動（FreeLawMovement），是社會法學(xué)的一個分支，源于耶林（RudolphvonJhering，1818－1892）關(guān)于法的目的論或者利益論，盛行于20世紀(jì)初葉的歐美國家。自由法學(xué)認(rèn)為，人們之間的社會聯(lián)系是一種社會聯(lián)系，成文法規(guī)范不過是一種社會關(guān)系即社會秩序的體現(xiàn)。由于成文法永遠趕不上社會關(guān)系的發(fā)展，因而一制定出來就過時了；同時，成文法永遠概括不了社會關(guān)系的各個方面，因而一開始就是片面的。也就是說，成文法是一種書面的和靜止的法，而社會關(guān)系或社會秩序卻是一種生活中和行動中的法。生活和行動中的法高于書本上的成文法。行政機關(guān)和法院不應(yīng)機械地而應(yīng)靈活地去適用成文法，自由地去發(fā)現(xiàn)生活中的法，以便使成文法符合生活中的法。自由法學(xué)的代表人物主要有奧地利法學(xué)家埃利希（E.Ehrlich，又譯艾爾力許，1862－1922）、法國法學(xué)家舍尼（FrancoisGény，又譯謝尼、惹尼，1861－1944）、德國法學(xué)家坎特諾維茨（HermannKantororwicz，1877－1940）及美國法學(xué)家盧埃林（K.N.Llewellyn，1893－1962）和弗蘭克（JeromeFrank，1889－1957）。[26]

自由法學(xué)的產(chǎn)生具有與其他社會法學(xué)相同的社會背景。進入20世紀(jì)以來，社會關(guān)系更加廣泛，其變化更加迅速，立法對這種社會關(guān)系的反應(yīng)就顯得相對遲緩。這樣，要求充分發(fā)揮行政和司法職能，以解決立法與現(xiàn)實之間差距的法學(xué)思潮就應(yīng)運而生了。

自由法學(xué)認(rèn)為，行政行為的實施不必以成文法或者判例為依據(jù)。埃利希認(rèn)為，“無論現(xiàn)在和其他任何時候，法律發(fā)展的重心不在立法、不在法學(xué)、也不在司法判決，而卻在社會本身。這段話也許就包含了每一次企圖陳述法律社會學(xué)基本原理的實質(zhì)?！盵27]當(dāng)成文法陳舊落伍時，“負(fù)責(zé)適用法律的人，既然是本民族和本時代的人，他就會根據(jù)本民族和本時代的精神，就不會根據(jù)‘立法者的意圖’，以以往世紀(jì)的精神來適用法律。所以，即使是最穩(wěn)定的學(xué)說和最強有力的立法，當(dāng)它們一遇上現(xiàn)實生活的暗礁時，便非粉身碎骨不可。”[28]美國實用主義法學(xué)的代表，曾提倡法官的“無法司法”，認(rèn)為“為了使司法適應(yīng)新的道德觀念和變化了的社會和政治條件，有時或多或少采取無法的司法是必要的?！盵29]不過，他還沒有激進到行政行為的實施也可以不需要法律根據(jù)的地步，似乎行政行為仍應(yīng)以成文法和判例為依據(jù)。但盧埃林認(rèn)為，“實體法規(guī)則在實際的執(zhí)法過程中所具有的意義遠沒有早先設(shè)想的那么重要?！蹦欠N依法辦事的理論，在整整一個世紀(jì)中，不僅愚弄了學(xué)究也愚弄了執(zhí)法者。[30]他認(rèn)為，行政機關(guān)完全可以像法院一樣，不受成文法和判例的拘束來實施行政行為?！胺ㄔ和姓賳T以至行政官員們之間不妨各行其是，可以有互相不同的種種作法。他認(rèn)為某些官員這樣作，另一些官員那樣作，而法院又是另一種的作法，這是完全合法的。并且為法院和行政機關(guān)的這種胡作非為辯解說：‘從實在主義說來，法律在這種情況下，不是一個而至少是三個’?！盵31]弗蘭克則走得更遠。他認(rèn)為，在行政官員和法官眼里，法律和事實都是不確定、不可知的，都不能作為行政行為和判決的依據(jù)?？傊杂煞▽W(xué)認(rèn)為行政機關(guān)作出行政行為時所引用的法律根據(jù)，最多是一種不具有實際意義的文法修飾。

自由法學(xué)認(rèn)為，行政機關(guān)可以自由地實施行政行為。埃利希認(rèn)為，行政行為的實施應(yīng)以活的法律為依據(jù)?；畹姆删托枰姓賳T依賴其“個性”去自由地尋找和發(fā)揮，即對現(xiàn)實中的利益關(guān)系進行評價，從而選擇應(yīng)予優(yōu)先保護的利益。根據(jù)舍尼的觀點，當(dāng)成文法與客觀情況不一致時，就應(yīng)當(dāng)以習(xí)慣、判例和學(xué)說為法的補充淵源；并且，行政機關(guān)應(yīng)根據(jù)歷史、政治、經(jīng)濟和社會等各種有關(guān)科學(xué)的研究成果自由地去探求客觀情況中的規(guī)律，從而作出行政行為。[32]弗蘭克則認(rèn)為，行政行為的實施既不必以成文法和判例為依據(jù)，也不必以所謂活的法律為依據(jù)，因為行政行為和判決一樣，從根本上說是外界因素對實施者個性的無數(shù)刺激的結(jié)果。他說，刺激的因素是多種多樣的，也是錯綜復(fù)雜的，往往要看作出行政行為的官員的個性而定。如果把S作為刺激，把P作為實施者的個性，把D作為行政行為或判決，則D＝S×P.[33]

自由法學(xué)認(rèn)為，行政行為本身就是法。埃利希認(rèn)為，活的法律的認(rèn)知來源有兩個，即“第一，現(xiàn)代法律性文件；第二，對生活、商業(yè)、慣例、一切聯(lián)合的直接觀察，不僅是法律所承認(rèn)的，而且還有為法律條文所忽視和省略掉的東西，其實甚至還有為法律條文所不贊成的東西?！盵34]他在這里所說的“現(xiàn)代法律性文件”，就包括行政行為文書在內(nèi)。弗蘭克則說：“法律究竟是什么呢？完整的定義是不可能的，即使是一個勉強可用的定義也將使讀者失去耐性。”他認(rèn)為，只有行政行為和司法判決才是名副其實的法律。盧埃林認(rèn)為，“法官的判決即法律”這一傳統(tǒng)的法理學(xué)精神是不全面的。因為在國家機關(guān)里，除了法官外還有一大批行政官員，他們的行為并不比法官的行為次要，而且他們的行政行為從量上說更經(jīng)常地觸及有關(guān)普通人的利益。隨著行政機關(guān)的職能和力量的增加，行政行為的數(shù)量將日益增多，行政行為也就更為重要了。因此，行政行為和司法判決一樣，都是“法律的中心”和法律的最后表現(xiàn)。他在《法學(xué)──實在主義的理論與實際》中寫道：“法律的中心不僅是法官對有關(guān)的普通人發(fā)生影響的行為，而且任何國家官員以官方的資格所作的行為也是法律的中心?！薄靶姓袨閷τ谑苡绊懙钠胀ㄈ苏f來，往往就是關(guān)于該事件的法律的最后表現(xiàn)。”[35]

自由法學(xué)認(rèn)為，行政行為的自由實施并不意味著行政專橫。埃利希認(rèn)為，自由意味著責(zé)任，意味著加強行政官員的責(zé)任感和行政官員在行政行為中可以充分發(fā)揮自己的個性，意味著對行政官員素質(zhì)的更高要求以及對其任用的適當(dāng)選擇。相反，成文法對行政機關(guān)的限制不過是立法者將責(zé)任轉(zhuǎn)移給行政官員而已，意味著消滅行政官員的個性。舍尼則認(rèn)為，行政機關(guān)對客觀規(guī)律的自由探求，不能侈意妄為，而應(yīng)采用科學(xué)的方法，以正義、客觀價值和利益均衡等為依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。[36]

自由法學(xué)作為一種法學(xué)世界觀，是反動的，是為壟斷資產(chǎn)階級服務(wù)的。它與概念主義法學(xué)相比，也是一種矯枉過正的理論，是對法治的一種破壞。因此，自由法學(xué)長期受到包括西方學(xué)者在內(nèi)的批評。埃爾曼指出：“信奉自由主義的德國法學(xué)家為了將形式主義逐出法庭，曾推動了‘不受拘束地發(fā)現(xiàn)法律’（freelawfinding）方法的采用”。采用這種方法并持政治偏見的司法機關(guān)“為共和國的夭折和西特勒的勝利奉獻了犬馬之勞”。[37]在美國，弗蘭克和盧埃林等人的理論，也受到了以龐德為代表的社會法學(xué)的強烈反對。第二次世界大戰(zhàn)后，他們的觀點逐步向龐德的觀點靠攏，他們也分別承認(rèn)自己對法律的定義“犯了嚴(yán)重的錯誤”，“充其量是對真相的很片面的敘述”。[38]在這種理論指導(dǎo)下，要實現(xiàn)依法行政也是難以想象的。

在德、法的概念法學(xué)看來，成文法一經(jīng)制定，無需解釋。即使在法典中存在紕漏，也可以通過類推的方法得到解決。因此，執(zhí)法者只能根據(jù)法典的字面意義或法律邏輯機械地加以執(zhí)行。正是基于這一認(rèn)識，拿破侖曾為托雷（Toullier）根據(jù)《拿破侖法典》所著的《民法釋義》而勃然大怒。[34]自由法學(xué)卻是對這種形式主義的概念法學(xué)的反叛，對法典主義缺陷的批判是有一定意義的。具體到行政行為領(lǐng)域而言，它要求人們不能把注意力集中在行政行為概念上，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注行政行為現(xiàn)象本身；不僅應(yīng)當(dāng)重視行政行為的結(jié)果，而且應(yīng)當(dāng)重視行政行為的實施和操作。它充分強調(diào)了行政行為對當(dāng)事人的重要法律意義，盡管有些言過其詞，但目的卻在于說明行政行為與法律規(guī)范相比對當(dāng)事人影響、作用的直接性。更為重要的是，它意識到了行政行為的效率性，探索了行政行為的實施規(guī)律和影響行政行為作出的主客觀因素，試圖借助當(dāng)代行為科學(xué)、心理學(xué)和實證主義哲學(xué)的成果謀求建立實現(xiàn)行政行為準(zhǔn)確化和量化的公式。自由法學(xué)在行政行為理論上的努力，無疑為后人對行政行為的研究提供了有益的啟示。

概念法學(xué)、社會法學(xué)和自由法學(xué)發(fā)端于不同的社會階段。后一法學(xué)思潮都是對以往法學(xué)思潮的批判和發(fā)展，但決不是對以往法學(xué)思潮的完全否定和徹底拋棄。與特定階段的法學(xué)思潮相適應(yīng)，行政行為理論的發(fā)展也經(jīng)歷了概念概括、觀念重塑和操作技術(shù)三個階段。同樣，每一階段上的行政行為理論都是在先前階段的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是以往行政行為理論的進步、完善和豐富。概念法學(xué)為行政行為的理論研究和具體實施建立了邏輯思維和溝通的概念性工具，社會法學(xué)為行政行為的理論研究和具體實施提供了一種邏輯思維和溝通的觀念性工具，自由法學(xué)則試圖為行政行為理論研究和具體實施制定一套操作規(guī)則。這種進步、完善和豐富都是適應(yīng)所處社會時代需要的創(chuàng)新和時代特征的體現(xiàn)。由此，給我們法學(xué)研究所提供的啟示是非常豐富的。

參考文獻：

[1]參見何勤華：《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第252－253頁。

[2]轉(zhuǎn)引自翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣省祥新印刷公司1979年版，第3頁注10.

[3]參見前引[2]翁岳生書，第3－4頁。

[4]參見林明鏘：《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，臺灣省月旦出版公司1993年版，第338頁以下。

[5]前引[4]林明鏘文，載前引[4]《當(dāng)代公法理論》，第351頁。

[6]參見[法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第63頁。

[7][美]龐德：《通過法律的社會控制。法律的任務(wù)》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第67頁。

[8]轉(zhuǎn)引自[美]威爾斯：《荷姆斯──實用主義法學(xué)的代言人》，允懷譯，載《政法研究》1955年第1期。

[9]參見林紀(jì)東：《行政法》，臺灣省三民書局1988年版，第44頁。

[10]參見[德]福斯多夫：《當(dāng)作服務(wù)主體之行政》，陳新民譯，載陳新民：《公法學(xué)札記》，臺灣省三民書局1993年版，第57頁以下；[德]巴杜拉：《在自由法治國與社會法治國中的行政法》，陳新民譯，載前引陳新民：《公法學(xué)札記》，第112頁以下。

[11][法]狄驥：《公法的變遷·法律與國家》，鄭戈、冷靜譯，遼海出版社等1999年版，第122頁。

[12]參見前引[11][法]狄驥書，第129頁。

[13][法]莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社等1999年版，第17頁。

[14]轉(zhuǎn)引自前引[8][美]威爾斯文。