水工程與水權(quán)

水工程與水權(quán)

【內(nèi)容提要】水工程涉及多種民事權(quán)利類型，水權(quán)只是其中一類。水工程的所有權(quán)或者用益權(quán)自身不包含、不產(chǎn)生水權(quán)，水工程用益權(quán)與水權(quán)各為獨(dú)立的權(quán)利，所謂水利工程供水水權(quán)概念易生誤會(huì)，應(yīng)棄之不用。水工程所有權(quán)原則上歸投資者享有，于是有必要承認(rèn)地方所有權(quán)、部門所有權(quán)、法人所有權(quán)。南水北調(diào)涉及水資源所有權(quán)、水權(quán)、水工程所有權(quán)、水工程用益權(quán)，不可一律歸結(jié)為水權(quán)。

【關(guān)鍵詞】水工程、水工程所有權(quán)、水工程用益權(quán)、水權(quán)、

水工程與水緊密相聯(lián)，加上我國對(duì)水工程一直實(shí)行"誰投資、誰擁有"，"誰擁有、誰受益"的政策，水工程的投資者、經(jīng)營者"近水樓臺(tái)"，一直在優(yōu)先使用著水，于是，在水權(quán)熱中出現(xiàn)了"水利工程供水水權(quán)"、[1](P66-72)"水工程用益權(quán)"(P22-23)等觀點(diǎn)。這既給我們啟示，又促使我們思考：水工程與水權(quán)之間到底存在何種關(guān)系?筆者認(rèn)為，水工程涉及多種類型的民事權(quán)利，決不可簡單地把它們一律歸為水權(quán)。

一、水工程及其所有權(quán)

在我國現(xiàn)行法上，土地為一類物，地上建筑物為獨(dú)立于土地的另一類物，兩者分別屬于土地所有權(quán)、建筑物所有權(quán)的客體。如此，不論土地歸國家所有還是屬于集體所有，豎立其上的水工程不當(dāng)然地歸屬于土地的所有權(quán)人，基于我國一直奉行對(duì)水工程"誰投資、誰擁有"的原則，應(yīng)歸投資者所有。不過，其情形復(fù)雜，需要類型化。

(一)在投資者只有國家的情況下，水工程由國家所有，比較清楚。例如，葛洲壩水利樞紐工程、長江三峽水利樞紐工程系國家投資興建，其所有權(quán)歸國家享有，不會(huì)產(chǎn)生疑問。

(二)在投資者系單一的地方政府的情況下，水工程歸誰所有?例如，深圳市為從東江取水而出資修建的輸水渠工程、義烏市出資修建的從橫錦水庫到義烏引水管道工程，因無其他投資者，故按"誰投資、誰擁有"的原則，該輸水渠工程、引水管道的所有權(quán)應(yīng)分別歸深圳市、義烏市擁有，不會(huì)歸任何自然人、法人所有，也不會(huì)成為其他市政所有權(quán)的客體。

這里的"擁有"與"所有"同義嗎?如果是同義，上述水工程的所有權(quán)人就分別是深圳市、義烏市。但這違反《中華人民共和國憲法》(第6條、第11條、第13條等)及《中華人民共和國民法通則》(第73條、第74條、第75條、第77條等)的規(guī)定，因?yàn)檫@些法律只承認(rèn)國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、個(gè)人所有權(quán)等所有權(quán)類型，未承認(rèn)地方所有權(quán)、部門所有權(quán)，是否承認(rèn)法人所有權(quán)，則暖昧不清。不過，這只是事情的一面。另一面是，每個(gè)省、市、縣等確實(shí)存在著自己特殊的利益，深圳市、義烏市同樣如此，它們出資興建的水工程及由此產(chǎn)生的利益確實(shí)有別于國家利益，不同于其他市政的利益?，F(xiàn)行法的所有權(quán)制度漠視這些特殊利益，把這些水工程的所有權(quán)一律稱作國家所有權(quán)，已經(jīng)同真實(shí)生活相脫節(jié)，并非對(duì)現(xiàn)狀的事實(shí)性的描述。

維護(hù)現(xiàn)行所有權(quán)制度者會(huì)說，在所有權(quán)問題上，我國實(shí)行"國家所有、分級(jí)管理"的運(yùn)行模式，地方、部門的特殊利益在"分級(jí)管理"的過程中得以體現(xiàn)。如果該解說在高度中央集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代尚能說服一些人的話，那么在利益多元化的今天，其理由遠(yuǎn)非充分、堅(jiān)強(qiáng)有力。其一，我國實(shí)行中央與地方之間的財(cái)政包干，地方據(jù)此擁有的收入自己支配，其中包括用于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、市政建設(shè)、投資水利工程，等等。這種地方利益的特殊性遠(yuǎn)非高度中央集權(quán)體制下地方的那種狀況所能比擬，地方政府對(duì)其利益的支配力已經(jīng)具有所有權(quán)之實(shí)。所謂"分級(jí)管理"說、"代管"說等已經(jīng)難以準(zhǔn)確地描述這些現(xiàn)象，所有權(quán)說才恰如其分。其二，一律否認(rèn)地方所有權(quán)，只承認(rèn)國家所有權(quán)，在法律上就難以有效地對(duì)抗個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人因其政策水平不高、法律意識(shí)不強(qiáng)而對(duì)地方投資工程無法律根據(jù)地強(qiáng)制平調(diào)、上收，挫傷地方的積極性。這方面的教訓(xùn)實(shí)在不少。有條件地承認(rèn)地方所有權(quán)，會(huì)有助于保護(hù)地方的合法權(quán)益。其三，盡管現(xiàn)行法不承認(rèn)地方所有權(quán)、部門所有權(quán)，但在實(shí)際生活中卻存在著某些地方政府、行政部門不合理地"獨(dú)占"國家財(cái)產(chǎn)、"侵占"其他主體合法權(quán)益而使本地區(qū)、本部門、本單位及其職工多獲取利益的現(xiàn)象，即存在著事實(shí)上的地方所有制、部門所有制。此類現(xiàn)象，才是我們應(yīng)堅(jiān)決反對(duì)的。反對(duì)的方式之一，是法律有條件地承認(rèn)地方所有權(quán)、部門所有權(quán)。通過法律明確規(guī)定地方、部門取得所有權(quán)的條件、程序，規(guī)定地方、部門可以享有的所有權(quán)的類型；對(duì)不符合的，就不承認(rèn)享有這類利益的合法性，就不認(rèn)定它們擁有地方所有權(quán)或部門所有權(quán)，反倒會(huì)有利于杜絕危害極大的事實(shí)上的地方所有制、部門所有制，形成法治的局面。其四，否認(rèn)地方所有權(quán)，只承認(rèn)國家所有權(quán)，在解釋其他主體使用、受讓深圳市投資興建的引東江水工程的法律根據(jù)時(shí)，就會(huì)頗費(fèi)筆墨：國家已經(jīng)授權(quán)深圳市處分該輸水渠工程的權(quán)利?深圳市"代表"國家處分該工程?深圳市"代理"國家處分該工程?等等。無論哪種解釋，都不能令人滿意。若有條件地承認(rèn)地方所有權(quán)，則會(huì)毫不費(fèi)力地說明這些現(xiàn)象。其五，若承認(rèn)地方所有權(quán)，就可以順理成章地說明地方投資水工程時(shí)的權(quán)屬狀況。深圳市對(duì)其投資興建的輸水渠工程享有所有權(quán)，義烏市對(duì)其輸水管道擁有所有權(quán)，就是當(dāng)然的結(jié)論。其六，在同一個(gè)法制背景下，同時(shí)承認(rèn)國家所有權(quán)與地方所有權(quán)是有先例的。例如法國，其最高行政法院于1909年在一個(gè)判決中承認(rèn)巴黎市對(duì)它的公共道路享有所有權(quán)。1923年，最高行政法院稱奧蘭海港是屬于國家的土地。此外，法院也允許行政主體提起關(guān)于公產(chǎn)所有權(quán)的訴訟。(P314)

(三)20世紀(jì)90年代，全國水利系統(tǒng)開展資產(chǎn)評(píng)估，對(duì)水庫資產(chǎn)主要涉及兩個(gè)問題：一是政府投資權(quán)屬主體問題；一是農(nóng)民出工出力的產(chǎn)權(quán)問題。經(jīng)過清產(chǎn)核資，水庫資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)主體已經(jīng)明確并依法登記的，不宜再改變。水庫產(chǎn)權(quán)不明晰的，要實(shí)事求是，按政策進(jìn)行界定。(P80-81)比較合理的方案是，水庫的所有權(quán)歸投資者國家享有，對(duì)農(nóng)民的出工出力應(yīng)給予金錢補(bǔ)償。不宜采納水庫歸投資者與出工出力的農(nóng)民共同所有的方案，因?yàn)楣灿蟹桨笇?dǎo)致水庫權(quán)屬復(fù)雜化，在行使所有權(quán)時(shí)共有人之間易發(fā)生意見分歧，在防洪、抗洪、抗旱等問題上容易誤事。鑒于水工程的獨(dú)特性質(zhì)與功能，在其權(quán)屬的確定方面應(yīng)該更多地考慮社會(huì)公共利益、國家安全因素。

(四)多方投資興建的水工程，在不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬方面可以有兩種方式，一是在就特定水工程成立項(xiàng)目法人的情況下，該法人對(duì)水工程具有所有權(quán)，各投資人享有股權(quán)；一是不就特定水工程成立法人，各個(gè)投資人對(duì)該特定水工程具有共有權(quán)。

二、水工程與水權(quán)

在水工程所有權(quán)人為國家時(shí)，它同時(shí)是水資源所有權(quán)人，所以它當(dāng)然地有權(quán)用水，無須再享有水權(quán)。在水工程所有權(quán)人為國家以外的主體時(shí)，在無水權(quán)觀念、無償用水的時(shí)代，水工程所有權(quán)人當(dāng)然有權(quán)用水，無須也不可能通過取得水權(quán)而利用水工程內(nèi)的水。

在實(shí)行水權(quán)制度、有償用水的背景下，水工程所有權(quán)人若為國家，因其系水資源所有權(quán)人，據(jù)此權(quán)即可用水，毋須再有水權(quán)；水工程所有權(quán)人若為國家以外的主體時(shí)，是否當(dāng)然地有權(quán)用水，分為兩種情況。其一，在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)水塘、水庫擁有所有權(quán)的情況下，按照《中華人民共和國水法》(以下簡稱為《水法》)的規(guī)定，該集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)該水塘、水庫中的水有權(quán)使用(第3條)。筆者理解，此處所謂農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)水塘、水庫的水使用，從權(quán)利的角度看，就是具有水權(quán)。其二，除此以外的水工程所有權(quán)人，僅僅基于其水工程所有權(quán)并不當(dāng)然有權(quán)占有、使用、收益、處分其水工程內(nèi)的水，若欲享有此類權(quán)利，必須再取得水權(quán)。按《水法》及《取水許可制度實(shí)施辦法》的規(guī)定，這種水權(quán)的取得需要申辦取水許可證。

對(duì)于第二種情形，還需要探討的問題是，水工程所有權(quán)人用水在一切情況下都需要取得水權(quán)嗎?正確的答案是，仍要類型化。其一，在水工程為單個(gè)的水庫、引水渠或排水渠的情況下，水庫所有權(quán)人欲使用該水庫里的水，就必須獲得取水許可證，取得水權(quán)；引水渠的所有權(quán)人欲從江河湖中引水，就必須在渠首處(取水口)獲得取水許可證，取得水權(quán)；排水渠的所有權(quán)人欲排放污水就必須獲得排污權(quán)。其二，在水工程由一系列水利設(shè)施構(gòu)成的情況下，并不需要所有權(quán)人就每個(gè)水工程都申請(qǐng)取水許可，或者申請(qǐng)排污許可。如果水工程由一座水庫、一條引水渠、途中一座提水泵站等組成，那么，所有權(quán)人只需要在水庫引水口處取得取水許可就足夠了，在提水泵站處不需要再取得取水許可，使用引水渠中的水也不需要基于水權(quán)，因?yàn)榍兄呀?jīng)歸它所有，它是基于水所有權(quán)而使用水。

三、水工程與水利工程供水水權(quán)

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，水權(quán)分為水資源水權(quán)和水利工程供水水權(quán)兩種。前者為國家的政治權(quán)力，后者是所有者的財(cái)產(chǎn)權(quán)力。水利工程供水水權(quán)包含水利工程所供之水的所有權(quán)、水利工程供水的分配權(quán)、水利工程供水的經(jīng)營權(quán)、水利工程供水的使用權(quán)。水利工程所供之水的所有權(quán)屬于供水的水利工程管理單位這一由于投資而形成的實(shí)體，屬于供水工程的投資者。水利工程供水的分配權(quán)，從屬于所有權(quán)，應(yīng)屬于供水工程的投資者。該投資者在興辦供水工程申請(qǐng)取水許可時(shí)就必須向代表國家的水行政主管部門申報(bào)取水使用方向和定期申報(bào)取水計(jì)劃，因此國家對(duì)水資源配置的影子權(quán)力，同時(shí)也在制約著水利工程供水的分配權(quán)。該權(quán)一般是由供水工程所有者委托經(jīng)營者具體掌握，往往通過供水的銷售行為實(shí)現(xiàn)。水利工程供水的經(jīng)營權(quán)，應(yīng)同水利工程供水的所有權(quán)相分離，由水行政主管部門政府交給水利工程供水單位(事業(yè)或企業(yè))。水利工程供水的使用權(quán)，屬于具有交付水費(fèi)能力的商品水的購買者--最終消費(fèi)者。該權(quán)是指個(gè)人、企事業(yè)單位及國家(指財(cái)產(chǎn)權(quán)力)等購買者，因其生活、生產(chǎn)、環(huán)境、生態(tài)等需要，按水價(jià)向供水單位交付水費(fèi)后所取得商品水的消費(fèi)權(quán)。[1](P68-72)

上述觀點(diǎn)屬于嶄新的理論，如果它系作者為創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的法學(xué)流派，或者是為比較遙遠(yuǎn)的未來進(jìn)行立法構(gòu)思，或者是為自我欣賞而作，筆者沒有疑義，亦不批評(píng)。因?yàn)樗枷胭F在創(chuàng)新，百花齊放，百家爭鳴，應(yīng)予提倡。如果其作者系為我國正在進(jìn)行的水權(quán)制度建設(shè)提供參考意見，那么其中若干觀點(diǎn)就有值得商榷之處。在假定是后者的前提下，筆者發(fā)表以下意見。

第一，我們進(jìn)行法律制度的設(shè)計(jì)，要受制于前見，必須遵循已經(jīng)成為人們共識(shí)的基本法理；反之，擯棄這樣的法理，基于自己獨(dú)創(chuàng)的全新理論設(shè)計(jì)水權(quán)制度，其成果只能成為束之高閣的理論，不會(huì)被立法部門所接受，不會(huì)成為具有法律效力的制定法。民事權(quán)利體系領(lǐng)域的前見是什么呢?所有權(quán)系所有人占有、使用、收益、處分所有物的權(quán)利，屬于物權(quán)。在所有權(quán)與他物權(quán)之間的關(guān)系上，就是所有權(quán)系他物權(quán)之母，他物權(quán)是分離所有權(quán)中的若干權(quán)能而形成的權(quán)利。循此邏輯，在我國的水法領(lǐng)域，水資源所有權(quán)系國家占有、使用、收益、處分水資源的權(quán)利，同樣屬于物權(quán)。在水資源所有權(quán)與水權(quán)之間的關(guān)系上，就是水權(quán)系分離水資源所有權(quán)中的若干權(quán)能而形成的用益物權(quán)。(P39)依立法論設(shè)計(jì)水權(quán)制度，應(yīng)該受制于這種前見，否則會(huì)行不通。

水利工程供水水權(quán)說同既有的物權(quán)法乃至民法權(quán)利體系及其學(xué)說差異甚大，它要形成新的法律制度并要付諸實(shí)施，不僅要向普通民眾宣傳，而且須首先說服專家學(xué)者、立法工作者、司法工作者，使他們接受，成本高昂，是否值得，不無疑問。

不要說這種新說是否科學(xué)在短時(shí)間尚難定論，就是確為真理也需經(jīng)過很長的歷史時(shí)期才會(huì)被人們所肯認(rèn)、接受。正所謂學(xué)說創(chuàng)見于開始之際，被譏為異端邪說，最后則被貶為陳腔濫調(diào)。(P1)短時(shí)間不被人們首肯的理論，怎么會(huì)成為現(xiàn)行法所采納的水權(quán)制度呢?

第二，如果水利工程所供之水尚未脫離于水資源，例如存蓄于水庫內(nèi)，該水利工程又屬于國家所有，那么上述觀點(diǎn)所謂水利工程所供之水屬于水利工程的投資者所有，符合《水法》的規(guī)定(第3條)；該水利工程若屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有，那么，按照2002年8月29日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議修改通過的《水法》規(guī)定，水利工程所供之水不屬于水利工程的投資者(農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織)所有，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織這個(gè)投資者只享有水權(quán)(第3條)；該水利工程若屬于其他類型的主體(如某一項(xiàng)目法人)所有，那么此時(shí)所供之水仍匯融于水資源中，按照《水法》規(guī)定，屬于國家所有。

如果水利工程所供之水已經(jīng)同水資源相分離，在該水利工程的投資人具有取水許可證，并且這部分水尚未出賣給他人，他人尚未享有該水工程用益權(quán)或者尚未取得該水利工程租賃權(quán)的情況下，所謂"水利工程所供之水的所有權(quán)，屬于水利工程的投資者"，符合我國現(xiàn)行法的規(guī)定，亦符合未來的法律及其理論。反之，如果這部分水已經(jīng)出賣給他人，或者他人已經(jīng)獲得取水許可證并取得該水工程用益權(quán)，或者他人已經(jīng)享有取水許可證并取得該水工程的租賃權(quán)，即使所供之水仍然存儲(chǔ)于該水工程內(nèi)，那么這部分水的所有權(quán)已經(jīng)不屬于該工程的投資者了。所謂"水利工程所供之水的所有權(quán)，屬于水利工程的投資者"，就不符合事實(shí)。

"水利工程所供之水的所有權(quán)，屬于水利工程的投資者"觀點(diǎn)之所以屢屢違法或不符合事實(shí)，是因?yàn)樗鼘⑺袡?quán)與水利工程掛鉤的基本思路有問題。在我國現(xiàn)行法上，水所有權(quán)的歸屬取決于若干個(gè)規(guī)則，時(shí)常不由水工程的所有權(quán)所決定。

第三，所謂"水利工程供水的分配權(quán)，從屬于所有權(quán)，應(yīng)屬于供水工程的投資者。該權(quán)一般是由供水工程所有者委托經(jīng)營者具體掌握，往往通過供水的銷售行為實(shí)現(xiàn)。"其要害仍在于將"所供之水的分配權(quán)"與水利工程掛鉤。水利工程的所有權(quán)、用益權(quán)、租賃權(quán)等都影響不到"所供之水的分配權(quán)"。如果是水利工程的投資者擁有"所供之水的分配權(quán)"，那么其權(quán)源要么是水資源所有權(quán)，要么是水權(quán)，要么是水所有權(quán)，不可能是水利工程的權(quán)屬。一言以蔽之，這一觀點(diǎn)不成立。

第四，所謂"水利工程供水的經(jīng)營權(quán)，應(yīng)同水利工程供水的所有權(quán)相分離，由水行政主管部門政府交給水利工程供水單位(事業(yè)或企業(yè))。"對(duì)此，指出以下兩點(diǎn)：其一，如果該經(jīng)營權(quán)指的是水利工程的經(jīng)營權(quán)，那么，除非水利工程供水單位(事業(yè)或企業(yè))擁有水資源所有權(quán)或者水權(quán)或者水所有權(quán)，該經(jīng)營權(quán)就與水無關(guān)，它不屬于本文的討論范圍。如果該經(jīng)營權(quán)指的是所供之水的經(jīng)營權(quán)，那么因不與特定主體相聯(lián)系的經(jīng)營權(quán)是不存在的，該觀點(diǎn)顯然不正確。如果該經(jīng)營權(quán)指的是水利工程供水單位(事業(yè)或企業(yè))經(jīng)營所供之水的權(quán)力，那么，該經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生與存續(xù)的根據(jù)，不是水利工程的權(quán)屬本身，而是水利工程供水單位(事業(yè)或企業(yè))的權(quán)限，加上水資源所有權(quán)或者水權(quán)或者水所有權(quán)。其二，經(jīng)營權(quán)是一動(dòng)態(tài)的概念，在水法領(lǐng)域，它屬于權(quán)利人使用水進(jìn)行經(jīng)營乃至生產(chǎn)的過程的權(quán)力，就權(quán)利人自身而言，它描述的重點(diǎn)是權(quán)利人的內(nèi)部活動(dòng)；就權(quán)利人通過行政許可取得水權(quán)來說，經(jīng)營權(quán)"并沒有授予你財(cái)產(chǎn)使用的權(quán)利"，"經(jīng)營權(quán)的不同在于經(jīng)營所得不完全歸經(jīng)營者，經(jīng)營者還有上交經(jīng)營所得的任務(wù)。"(P236)由此可見，經(jīng)營權(quán)超出了水資源所有權(quán)、水權(quán)、水所有權(quán)、水利工程權(quán)屬的范圍，不宜成為水權(quán)制度中的范疇。何況民法已經(jīng)不再使用經(jīng)營權(quán)的概念了呢?!

第五，所謂"水利工程供水的使用權(quán)，是指個(gè)人、企事業(yè)單位及國家(指財(cái)產(chǎn)權(quán)力)等購買者，因其生活、生產(chǎn)、環(huán)境、生態(tài)等需要，按水價(jià)向供水單位交付水費(fèi)后所取得商品水的消費(fèi)權(quán)。該權(quán)屬于具有交付水費(fèi)能力的商品水的購買者--最終消費(fèi)者。"討論的是地地道道的水所有權(quán)問題，因該觀點(diǎn)的持有者明確承認(rèn)所供之水的使用權(quán)歸屬于最終消費(fèi)者，而不屬于水利工程的權(quán)利人，表明該使用權(quán)并非基于水利工程的權(quán)屬而生，所以，該使用權(quán)應(yīng)叫"水所有權(quán)的使用權(quán)"，而不應(yīng)稱作"水利工程供水的使用權(quán)"，以免造成誤會(huì)。由于最終消費(fèi)者取得了水所有權(quán)，就自然取得了水的使用權(quán)，在他不將該使用權(quán)從其所有權(quán)中分離出去由他人享有的情況下，就沒有必要把使用權(quán)單提出來，水所有權(quán)的概念及制度完全夠用。

總之，僅僅憑水利工程的所有權(quán)、用益權(quán)、租賃權(quán)等權(quán)屬產(chǎn)生不了水資源所有權(quán)、水權(quán)、水所有權(quán)，水利工程供水權(quán)的概念似是而非，極易造成誤會(huì)，最好棄之不用。

四、水工程與水工程用益權(quán)

水工程用益權(quán)，是指水工程所有權(quán)人以外的主體使用水工程并獲得利益的權(quán)利。它包括利用水庫蓄水的權(quán)能、利用水渠引水的權(quán)能、利用水渠排水的權(quán)能等。有專家認(rèn)為，大壩的壩項(xiàng)交通權(quán)、大壩及水電廠內(nèi)部工程旅游開發(fā)權(quán)亦屬于水工程用益權(quán)的范疇。[2](P22)

在水利實(shí)務(wù)中，持水工程的投資者當(dāng)然享有水權(quán)的觀點(diǎn)，混淆水權(quán)與水工程用益權(quán)，誤認(rèn)為水工程用益權(quán)當(dāng)然地含有用水權(quán)。反對(duì)說則認(rèn)為，水權(quán)與水工程用益權(quán)分屬于不同類型的權(quán)利，區(qū)別點(diǎn)有三：其一，雖然這兩權(quán)均為用益權(quán)，但它們所依附的客體不同，水權(quán)是建立在國家或公眾所有的水資源上的用益物權(quán)，即使用水并獲益的權(quán)利；而水工程用益權(quán)則是建立在水工程上而非水資源上的用益權(quán)，即使用水工程并獲益的權(quán)利。后者一般通過利用水工程提供涉水服務(wù)而獲得。其二，盡管水權(quán)的行使往往需借助于必要的水工程，如蓄水工程、引水工程、輸水工程等，但并不是所有的水權(quán)都需要水工程，如自然環(huán)境水權(quán)、天然魚類保護(hù)水權(quán)等水權(quán)不需要甚至排斥水工程。同理，盡管水工程用益權(quán)的行使往往與相應(yīng)的用水關(guān)聯(lián)，但并不是所有水工程用益權(quán)都與水相關(guān)，如大壩的壩頂交通權(quán)、大壩及水電廠內(nèi)部工程旅游開發(fā)權(quán)等，就不與水相關(guān)聯(lián)。其三，在利用水工程和水資源共同實(shí)現(xiàn)某一意圖的情況下，如水利發(fā)電、水庫供水、渠道輸水、水庫養(yǎng)魚等，就必須同時(shí)取得(或分別擁有，合作行使)相應(yīng)的水權(quán)及相應(yīng)水工程的完全所有權(quán)或用益權(quán)。例如，要想利用水資源發(fā)電，首先必須取得水力發(fā)電水權(quán)，同時(shí)還必須取得水力發(fā)電相關(guān)的大壩、電廠的完全所有權(quán)或發(fā)電用益權(quán)；又如，水庫供水或養(yǎng)魚，就必須首先取得水庫供水權(quán)或漁業(yè)水權(quán)(包含相應(yīng)的蓄水水權(quán))，并同時(shí)取得水庫的完全所有權(quán)或用益權(quán)或漁業(yè)用益權(quán)，而水庫養(yǎng)魚還得同時(shí)申請(qǐng)漁業(yè)權(quán)。(P22)

筆者贊同反對(duì)說，但指出以下幾點(diǎn)：

其一，水工程用益權(quán)歸水工程所有權(quán)人以外的主體享有，因?yàn)槿羰撬袡?quán)人自己使用水工程并獲得利益，其水工程所有權(quán)就是充分的權(quán)源根據(jù)，不需要在水工程所有權(quán)之外再取得一個(gè)什么水工程用益權(quán)。反對(duì)說在其對(duì)水工程用益權(quán)的界定中未明定主體，應(yīng)予補(bǔ)充；在區(qū)分二權(quán)的第三點(diǎn)理由中以水工程所有權(quán)同水權(quán)加以對(duì)比，需要修正。

其二，水權(quán)與水工程用益權(quán)含有某些相同的內(nèi)容，對(duì)此，不可否認(rèn)。例如，水權(quán)有蓄水、排水、流放竹木乃至航運(yùn)等類型，水工程用益權(quán)亦有蓄水、排水、流放竹木乃至航運(yùn)等權(quán)能。這些相同之處，是表明水權(quán)與水工程用益權(quán)有重合的類型，在重合部分水工程用益權(quán)同時(shí)就是水權(quán)，還是相反?答案是后者。一是因?yàn)?，在水?quán)背景下，蓄水、排水、流放竹木、航運(yùn)等系各自獨(dú)立的水權(quán)類型，而非一種水權(quán)的權(quán)能；在水工程用益權(quán)的情況下，蓄水、排水、流放竹木、航運(yùn)等均為水工程用益權(quán)的權(quán)能。權(quán)能與獨(dú)立的權(quán)利類型不可同日而語。二是因?yàn)椋跓o水權(quán)觀念的時(shí)代，水工程用益權(quán)就含有蓄水等權(quán)能；在水權(quán)制度下，蓄水、排水、流放竹木、航運(yùn)諸水權(quán)的運(yùn)行，以國有的河流、湖海、水庫、水渠為媒介時(shí)，不涉及水工程及其用益權(quán)問題，水權(quán)人無須再取得水工程用益權(quán)；以非國有的水庫、水渠為媒介時(shí)，則必須從這些水工程所有權(quán)人處取得水工程用益權(quán)，于此場合，水權(quán)與水工程用益權(quán)并存，不是一個(gè)替代另一個(gè)，亦非一個(gè)包含另一個(gè)。所以，水權(quán)與水工程用益權(quán)系各自獨(dú)立的權(quán)利。在這個(gè)問題上，日本的多功能堤壩法采納的堤壩用益權(quán)理論值得借鑒。該法規(guī)定，市政供水、工業(yè)供水、水力發(fā)電的水資源用戶可以分擔(dān)建設(shè)成本而申請(qǐng)相應(yīng)的水權(quán)。堤壩用益權(quán)人有權(quán)利用水庫的一定貯存容量。(P136)堤壩用益權(quán)人并不因其擁有堤壩用益權(quán)而當(dāng)然地取得水權(quán)，只是享有取得水權(quán)的優(yōu)先權(quán)。在他申請(qǐng)水權(quán)時(shí)，水管部門優(yōu)先考慮授予他水權(quán)。三是因?yàn)?，水?quán)已經(jīng)被法律所承認(rèn)，為一種物權(quán)；而水工程用益權(quán)尚未被法律作為一種獨(dú)立的物權(quán)加以規(guī)定，按物權(quán)法定主義的要求，它算不上物權(quán)?？梢?，二權(quán)的法律性質(zhì)差異巨大。

其三，水權(quán)包含漁業(yè)權(quán)的觀點(diǎn)需要再思考，理由1、家庭用水權(quán)、市政用水權(quán)、灌溉用水權(quán)、工業(yè)用水權(quán)、水力用水權(quán)等絕大部分水權(quán)，只關(guān)注水質(zhì)、水量、水期，即水自身；而養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)既關(guān)注水自身，又重視特定水域的水生動(dòng)物、水生植物。就是說，漁業(yè)因素在漁業(yè)權(quán)中占據(jù)著重要地位，決定了漁業(yè)權(quán)的內(nèi)容或曰效力較其他種類的水權(quán)豐富得多。例如，在養(yǎng)殖權(quán)場合，所養(yǎng)的水生動(dòng)物、植物歸養(yǎng)殖權(quán)人所有，在他人盜捕時(shí)，他可以基于其水生動(dòng)物所有權(quán)請(qǐng)求盜捕人停止侵害、返還原物、恢復(fù)原狀，若有損失時(shí)，還可以基于侵權(quán)行為法主張損害賠償。典型的水權(quán)場合不存在這種現(xiàn)象。2、《中華人民共和國漁業(yè)法》(以下簡稱為《漁業(yè)法》)系獨(dú)立于《水法》的法律，規(guī)定了養(yǎng)殖權(quán)(第11條等)、捕撈權(quán)(第23條等)，就使用水并獲得利益而言，《漁業(yè)法》專就使用水來養(yǎng)殖、捕撈等加以規(guī)定，《水法》系就各種使用水的情況加以規(guī)范，表明《漁業(yè)法》為特別法，《水法》屬于普通法，在養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)問題上，《漁業(yè)法》應(yīng)優(yōu)先適用。3、就權(quán)利取得而言，取水許可由水利行政管理部門授予用水人，養(yǎng)殖許可與捕撈許可則由漁業(yè)行政管理部門授權(quán)。4、養(yǎng)殖權(quán)具有排他性。作用于特定水域的數(shù)個(gè)捕撈權(quán)，相互之間無排他性，但對(duì)于作用于其他特定水域的捕撈權(quán)則有排他性。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，水權(quán)沒有排他性。(P499、510)這一斷語在基于先占用原則取得的水權(quán)場合無疑是正確的，但在基于河岸權(quán)原則取得的水權(quán)場合不夠精確，因?yàn)檫@種水權(quán)暗含著排他性。(P52)眾所周知，是否具有排他性，系區(qū)分權(quán)利類型的重要標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，把漁業(yè)權(quán)同典型水權(quán)加以區(qū)分，是必要的。5、在大陸法系，漁業(yè)權(quán)系獨(dú)立于水權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)，而非屬于水權(quán)的亞類型。我國民法在風(fēng)格上屬于大陸法系，因此，把漁業(yè)權(quán)作為獨(dú)立于水權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)的理由更充分。

其四，大壩的壩頂交通權(quán)、大壩及水電廠內(nèi)部工程旅游開發(fā)權(quán)都是含義豐富的權(quán)利，其中的某些權(quán)能已經(jīng)超出水工程用益權(quán)的范圍。例如，在壩頂通行的速度要求、車輛載重的限制、通行許可、違規(guī)處罰等交通法方面的內(nèi)容，不屬于水工程用益權(quán)的內(nèi)容。莫不如改稱為大壩的壩頂通行權(quán)，較為貼切。再如，旅游開發(fā)許可、旅游開發(fā)公司的資質(zhì)、旅游開發(fā)的運(yùn)作等內(nèi)容亦不屬于用益權(quán)的范疇，開發(fā)權(quán)更帶有動(dòng)態(tài)的經(jīng)營權(quán)的意味，離水工程用益權(quán)更遠(yuǎn)?？梢?，將大壩及水電廠內(nèi)部工程旅游開發(fā)權(quán)作為水工程用益權(quán)的權(quán)能，缺陷嚴(yán)重，應(yīng)予修正。

五、南水北調(diào)與水權(quán)

在我國，水資源組合很不平衡。水資源在地區(qū)分布不均，南多北少、東多西少，彼此相差懸殊。長江流域及其以南的珠江流域、閩江流域等水資源豐沛，雖然耕地面積僅占全國的38%，但是河川徑流量卻占全國的83%?；春蛹捌湟员钡牡貐^(qū)，耕地面積占全國的62%，而年徑流量才占17%。其中，黃河、淮河、海河、遼河四流域耕地面積為全國的42%，但是年徑流量只占全國的9%。大城市和工業(yè)基地，其缺水問題更為嚴(yán)重。為解決北方數(shù)省市缺水問題，經(jīng)過反復(fù)地科學(xué)地論證，國家決定實(shí)施南水北調(diào)計(jì)劃。據(jù)說，該計(jì)劃將要在年內(nèi)啟動(dòng)，恰逢水權(quán)熱，于是有些人使用水權(quán)概括、說明與水有關(guān)的權(quán)利。有鑒于此，須分析南水北調(diào)所涉及的權(quán)利類型。

(一)水資源所有權(quán)

這里的水資源所有權(quán)，其客體為長江水，其所有權(quán)人為國家，該權(quán)由長江水利委員會(huì)代為行使。明確這一點(diǎn)的意義在于，國家有權(quán)調(diào)長江之水北上，任何省份、單位、個(gè)人都無權(quán)妨礙。否則，可產(chǎn)生民法上的物上請(qǐng)求權(quán)與損害賠償責(zé)任、行政法上的處罰。

(二)水權(quán)

這里的水權(quán)，系用水人引取長江水的法律資格。它至少涉及如下問題：

1.水權(quán)的數(shù)量與水權(quán)產(chǎn)生地

以東線為例，現(xiàn)在是江蘇境內(nèi)自江都取水口開始通過九級(jí)泵站，已經(jīng)到了山東省邊上，在江蘇省內(nèi)已經(jīng)形成水系。從位山閘到天津，系南水北調(diào)東線方案中從黃河到天津的線路，需要新建，在山東省境內(nèi)建四個(gè)泵站、一個(gè)穿黃洞。五個(gè)工程總投資30-35億元人民幣，這一段為東線一期工程。按照預(yù)想，將成立一個(gè)由國家、山東省、天津市、河北省等出資，由國家控股的東線供水有限責(zé)任公司，以國家宏觀調(diào)控、公司市場運(yùn)作、用水戶參與管理的新體制，從事東線供水用水的經(jīng)營活動(dòng)。[10](P13-14)

在這里，存在幾個(gè)水權(quán)為好?江蘇省境內(nèi)的江都取水口必須產(chǎn)生一個(gè)水權(quán)，這既是對(duì)我國取水許可制度實(shí)施現(xiàn)狀的描述，又符合未來水權(quán)制度發(fā)展的方向，應(yīng)予堅(jiān)持。水從江蘇省到山東省境內(nèi)的取水處應(yīng)否再賦予一個(gè)取水許可，即產(chǎn)生一個(gè)水權(quán)?位山閘處是否再賦予一個(gè)取水許可，再有一個(gè)水權(quán)?

江蘇省境內(nèi)的江都取水口的水權(quán)，系分離水資源所有權(quán)中的若干權(quán)能，由水行政主管部門代表國家授予取水許可而產(chǎn)生。其解釋順理成章。如果采納數(shù)個(gè)水權(quán)說，位山閘等處的水權(quán)源于何權(quán)?若再解釋為源于水資源所有權(quán)結(jié)合行政授權(quán)，就無法理解它與長江取水口處的水權(quán)之間的關(guān)系，無法說清為何不在江都取水口授予一個(gè)取水量加大的水權(quán)；若另辟蹊徑，解釋為山東省的水權(quán)來自江蘇省的轉(zhuǎn)讓，河北省的水權(quán)來自山東省的轉(zhuǎn)讓，天津市的水權(quán)來自河北省的轉(zhuǎn)讓，一是會(huì)受制于許多民法規(guī)則，可能因轉(zhuǎn)讓方故意提高價(jià)格、附加不公正的條件等原因而使水權(quán)轉(zhuǎn)讓擱淺，造成嚴(yán)重社會(huì)問題：二是無法合理解釋國家何以人為地使江蘇省、山東省、河北省、天津市的法律地位不平等，授予江蘇省如此巨大的水權(quán)?可見，一個(gè)水權(quán)并產(chǎn)生于江都取水口的方案最為合理，數(shù)個(gè)水權(quán)的方案有害無利，不足取。

再看南水北調(diào)中線的水權(quán)問題。按照預(yù)想，先從漢江的丹江口設(shè)泵站取水，輸往湖北省、河南省、河北省、北京市、天津市等地。再從屬于長江水系的東荊河取水補(bǔ)充水給漢江，使?jié)h江水位保持在合理的狀態(tài)。關(guān)于湖北、河南、河北、北京、天津等用水省份不宜分別享有水權(quán)，而應(yīng)僅僅在丹江口產(chǎn)生一個(gè)水權(quán)的道理，如同南水北調(diào)東線中的分析，不再贅述。需要討論的是，從東荊河取水補(bǔ)充漢江水，是否需要另一個(gè)水權(quán)?只有在調(diào)長江水入漢江比較嚴(yán)重地侵害了用長江水者的合法權(quán)益、調(diào)長江水入漢江由一個(gè)獨(dú)立的利益主體運(yùn)營的情況下，在東荊河取水口再設(shè)一個(gè)水權(quán)才有必要。而這個(gè)方案會(huì)人為地制造矛盾，徒增成本。調(diào)長江水入漢江的利益主體與取水于丹江口的利益主體互為平等主體，各有其特殊的利益，會(huì)就供水問題討價(jià)還價(jià)，可能達(dá)不成協(xié)議，甚至需要行政權(quán)的介入方能解決問題。這顯然不是上策。合理的方案是，整個(gè)中線只有一個(gè)水權(quán)，歸一個(gè)主體享有，該水權(quán)產(chǎn)生于丹江口取水口。至于調(diào)長江水入漢江，視為關(guān)于局部的水資源在數(shù)量、流向等方面的人為調(diào)整，屬于水資源所有權(quán)內(nèi)部某些因素的排列組合，不將它外化為水權(quán)，以免牽涉主體過多，增加利益分配的難題。

2.水權(quán)人的確定

弄清了上述的道理，確定水權(quán)人就比較容易。無論在東線、中線或者西線，由于都只有一個(gè)水權(quán)，因此，水權(quán)人應(yīng)該是東線供水公司或者是中線供水公司或者是西線供水公司，而不可以是某一個(gè)或數(shù)個(gè)用水省份，亦不可以是國家。之所以水權(quán)人不可以是某一個(gè)或數(shù)個(gè)用水省份，是因?yàn)檫@樣會(huì)人為地制造用水省份之間的不平等，增加矛盾。之所以水權(quán)人不可以是國家，是因?yàn)閲乙运Y源所有權(quán)人的身分就足以解決水在各用水人之間的分配問題，不需要再另設(shè)水權(quán)。

水權(quán)歸供水公司享有，備用水省份與該供水公司之間的關(guān)系如何?第一個(gè)方案是，該公司基于其水權(quán)，按照反映國家及各用水省份意志的公司章程及配水方案的規(guī)定，把定量之水分配給各用水省份。一種意見是按照各省區(qū)對(duì)工程投資的份額來分配取水量的多少。[11](P41)第二個(gè)方案是，水權(quán)人作為出賣人向各用水省份賣水，按照水合同運(yùn)作。第三個(gè)方案是，水權(quán)人同各用水省份簽訂水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，各用水省份取得水權(quán)。筆者認(rèn)為，第三個(gè)方案使一個(gè)水權(quán)的方案形同虛設(shè)，實(shí)為數(shù)個(gè)水權(quán)的方案，其缺陷在上文已作過分析，不宜采納。第二個(gè)方案實(shí)為內(nèi)部問題的外部化，其優(yōu)點(diǎn)表現(xiàn)在：其一，水合同債權(quán)必有期限，且一般較短，便于隨情況變化加以調(diào)整；其二，用水省份因其享有水合同債權(quán)，可以依照民法規(guī)則轉(zhuǎn)讓該債權(quán)；其三，發(fā)生糾紛時(shí)能夠求助于仲裁或司法救濟(jì)。其缺點(diǎn)表現(xiàn)在：簽訂水合同必然要由用水省份與供水公司的法定代表人或者其代理人進(jìn)行洽商，個(gè)人的主觀成分較重，牟取私利的概率增高。第一個(gè)方案的優(yōu)點(diǎn)表現(xiàn)在：其一，用水分配方案已經(jīng)各個(gè)用水省份通過公司機(jī)制加以充分醞釀，最終確定，一般來說比較公平合理：其二，用水省份相互之間可以利用公司機(jī)制調(diào)劑用水額。其缺點(diǎn)表現(xiàn)在：其一，用水省份因其在用水方面不享有獨(dú)立的民事權(quán)利，故無法向外部成員轉(zhuǎn)讓其用水的資格；其二，利用公司機(jī)制使用水分配方案內(nèi)部化，既是其缺點(diǎn)又是其優(yōu)點(diǎn)。既然如此，我們可以在第一種和第二種方案中進(jìn)行選擇，我個(gè)人更傾向于第一方案。

3.水權(quán)期限

水權(quán)屬于物權(quán)，物權(quán)的存續(xù)期限一般較長，所有權(quán)這種自物權(quán)為無期物權(quán)自不待言，用益物權(quán)，如土地承包經(jīng)營權(quán)的存續(xù)期限已經(jīng)延長到45年，國有土地使用權(quán)的期限有的高達(dá)70年。水權(quán)相對(duì)于水合同債權(quán)而言，其存續(xù)期限長一些為宜。但，過長則不利于根據(jù)變化的情況適時(shí)地予以調(diào)整。

4.水權(quán)與沿途主體之間的關(guān)系

南水北調(diào)的輸水過程，因輸水渠中的水已經(jīng)不是水資源的組成部分，而是供水公司所有的水，是其財(cái)產(chǎn)，故依據(jù)水權(quán)產(chǎn)生于水資源所有權(quán)的法理，輸水渠岸地的所有權(quán)人或承包經(jīng)營權(quán)人或"四荒"土地使用權(quán)人，不得基于河岸權(quán)原則取得使用輸水渠中水的水權(quán)，相反，負(fù)有不得妨礙、侵害水權(quán)行使的消極義務(wù)。在輸水渠沿途的主體確實(shí)需要使用輸水渠中之水的情況下，如果它們屬于用水戶轄區(qū)的農(nóng)戶、法人，那么它們具有用水資格，按照約束各個(gè)用水省份的用水分配方案確定的規(guī)則加以解決，如果它們不屬于用水省份轄區(qū)的農(nóng)戶、法人，那么它們必須向供水公司購買水，或者受讓水權(quán)，才有權(quán)使用輸水渠中的水。否則，構(gòu)成侵權(quán)。

(三)水工程所有權(quán)

水工程所有權(quán)，是指投資者對(duì)其投資形成的水壩、水庫、輸水設(shè)施等享有的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。該權(quán)不因這些設(shè)施中是否存蓄著水而發(fā)生質(zhì)變。因本文贊成在南水北調(diào)的每一線都由用水戶加上國家出資，成立供水公司，享有水權(quán)，投資建設(shè)水工程，故自然認(rèn)為水工程的所有權(quán)歸該供水公司擁有，而不是由國家單獨(dú)享有，也不是由各個(gè)用水省份分別所有或者共有。

再次申明，水權(quán)的享有，水合同債權(quán)的取得，均