論洛克勞動所有權(quán)自然正當理論對馳名商標的反淡化保護

論洛克勞動所有權(quán)自然正當理論對馳名商標的反淡化保護

商標的合法性是《商標法》的核心問題。對這一問題的討論不僅關(guān)系到《商標法》的邏輯前提和依據(jù)，也關(guān)系到制度建設(shè)的合理性。國內(nèi)有許多學(xué)者注意到該問題的重要性,并為此做出了諸多的努力(1),提出了所謂的“經(jīng)濟理論”、“人格學(xué)說”和“符號見解”等(2),但這些進路或者無法觸及商標權(quán)的本質(zhì),或者引發(fā)了商標權(quán)的過度擴張。筆者認為,在商標權(quán)正當性的諸多解釋進路中,作為知識產(chǎn)權(quán)世界的一個理論圖騰(3),洛克勞動所有權(quán)理論仍然是最經(jīng)典者。另外,更關(guān)鍵的是洛克的理論被用來解釋商標權(quán)時,得以克服用它來解釋著作權(quán)和專利權(quán)時的許多傳統(tǒng)理論困境,為澄清和反思商標制度中的許多重大認識誤區(qū)提供了機會,有利于為商標法的觀念重構(gòu)和制度重組提供法理前提和基礎(chǔ)。一、商標權(quán)的保護路徑在探討商標權(quán)的正當性之前,還得對洛克的勞動所有權(quán)理論進行簡單的還原。約翰·洛克(JohnLocke)是英國17世紀著名的政治哲學(xué)家,古典自然法學(xué)派的杰出代表。洛克開啟的勞動財產(chǎn)權(quán)論證的邏輯思路,為近代以來的私法制度及其觀念的展開,提供了重要的知識支撐與觀念基礎(chǔ)。在洛克看來,“上帝將世界給予人類共有,但沒有人對處在自然狀態(tài)中的東西,原來就具有排斥其余人類的私人所有權(quán)”(P.18),惟有通過勞動“使任何東西脫離了自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài),在這上面摻加了他自己所有的某些東西,因而使它成為他的財產(chǎn)?！?P.19)此外,洛克的財產(chǎn)權(quán)進路中,還附注了兩個重要的前提性條件,“其一,是必須為他人留下足夠多同樣好的東西;其二,是禁止浪費?！?P.19-20)洛克勞動所有權(quán)理論產(chǎn)生的當初,并未和商標權(quán)發(fā)生勾連,那么它究竟是如何切入商標權(quán)的正當性的?在對商標權(quán)的正當性展開分析前,首先須必須明確的概念是“商標”。按通說,商標指的是:“經(jīng)營者能將自己的商品或服務(wù)與其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)相區(qū)別的任何標識或標識的組合”(1)。商標并不是一個單純的標記,它實際是由使用商標的主體、商標使用的對象以及組成商標的標志三位一體的統(tǒng)一物(P.23)。在這個統(tǒng)一物中,最有意義的是“使用”,即有形的標志必須附著于商品或服務(wù)之上,通過實際的使用“勞動”,使標志形成了識別產(chǎn)品或服務(wù)來源之功效。因此,“使用”的勞動要求才是商標保護的起動器(P.455),只有洛克意義上的“使用”勞動,才能賦予商標權(quán)以倫理生命,使注冊的效率和統(tǒng)計價值與商標權(quán)的倫理價值相得益彰。在此前,商標僅僅是一個“天然”的符號,就像洛克理論下“一塊未開墾的土地”、“一片未拓荒的原始森林”。這些自然條件下的土地和資源,“我們會發(fā)現(xiàn)它的好處幾乎為零?！?P.28)因為它既未指示商品或服務(wù)的出處,更沒能區(qū)別相同或類似商品的不同來源。因此,商標法保護的事物,并非洛克意義上處于“原始狀態(tài)”下的標志,恰是具有社會屬性的“符號構(gòu)成”。人類賴以將一“標志”轉(zhuǎn)化為“符號化”的商標并劃歸私有,其內(nèi)在根據(jù)是:他如洛克所言使該標志脫離了自然所提供的這個標志所處的原始狀態(tài)的“能指”狀態(tài),使其變得有“所指”(2)。這個過程中加入了他自己的勞動。權(quán)利人通過洛克意義上追求商品質(zhì)量、創(chuàng)新管理水平、提升企業(yè)文化、賦予商標內(nèi)涵等使標志不斷“符號化”的勞動努力,使標志在脫離了原始自然狀態(tài)的同時,在其上加入了他自己所有的某些東西———商譽———因而使“符號化”后的商標成為了自己的財產(chǎn)。因此,商標法保護的實質(zhì)是權(quán)利人通過使用勞動,賦予商標以商譽內(nèi)涵的過程。“商標法的保護對象是通過來源表示功能等能夠得到被商標象征了的信用?！薄吧虡酥皇窃诒Ｗo其商譽的范圍內(nèi)才具有授予禁止他人使用的權(quán)利?！?3)商標權(quán)要保護的不是別的任何事物,而“是人們看到某個標識后,在心里上所產(chǎn)生的的聯(lián)想,它在性質(zhì)上是企業(yè)對他所使用的商標,經(jīng)過努力的勞動塑造后,所傳播的一種信念,這種信念產(chǎn)生后,自然就為這個標識及其表彰的商品創(chuàng)造特有的附加值?！?P.10)至此,我們可以看出商標權(quán)所以正當,是完全符合洛克的論證路徑的。因為,處于自然狀態(tài)的商標資源并沒有任何價值,正是主體通過洛克意義上“生產(chǎn)性”(Productive)勞動的投入,才使這些無主的商標資源“從野生變?yōu)轳Z養(yǎng)、從原始變?yōu)槲拿?、從無序變?yōu)橛行?從無意義變?yōu)橛幸饬x?！?4)所以,商標權(quán)的本質(zhì)就在于保護“創(chuàng)造商譽的勞動投入”。通過使用勞動,取得商標權(quán)才是最符合商標的功能和商業(yè)道德,也才是最公平的。但問題是:我國的注冊制度卻不同程度存在背離洛克勞動理論的情型。比如,注冊取得商標權(quán)根本不需要“使用”勞動為前提,甚至不需要“使用”勞動的承諾。未經(jīng)使用先注冊的商標可以享有專用權(quán),未注冊但使用在先的商標甚至是馳名商標,都不享有任何支配性權(quán)利(5)。注冊的馳名商標可以獲得反淡化保護,未注冊的只能獲得普通的反侵權(quán)救濟如此等等?？傊?我國的注冊取得商標權(quán)機制,過分注重權(quán)利取得的注冊形式而忽視了權(quán)利來源的自然法基礎(chǔ),注冊取得商標權(quán)制度無疑陷入了“合法化危機”(6)。所以,為使注冊取得商標權(quán)制度重歸正當與合理,在世界范圍普遍強調(diào)注冊的效率和統(tǒng)計價值的大背景下,除了需要強化注冊后,商標“使用勞動”的價值來源之外,對未注冊商標尤其是未注冊的馳名商標———這一“普通法上的商標權(quán)”給予足夠的重視,使“注冊取得”和“使用取得”并駕齊驅(qū)存在(1)。這樣,才能使注冊取得商標權(quán)制度和洛克理論下所有權(quán)的“勞動”來源之間,架構(gòu)起聯(lián)系與溝通的橋梁。否則,自然法意義上的商標權(quán)(未注冊商標權(quán))難免淪落為注冊制度的“婢女”和附庸。二、商標權(quán)的自然正當洛克勞動所有權(quán)理論,不但可以用來解釋普通商標權(quán)的合理性,對馳名商標的反淡化保護亦有重大的解釋價值。因為,馳名商標的淡化行為,雖然不會直接降低馳名商標的價值,也不會損害馳名商標權(quán)人的利益,卻占有和利用了馳名商標權(quán)人在商標中投資的果實,沒有補償投資者?！本拖褚粋€剛起家的鋼琴制造商在鋼琴上使用“柯達”商標,是因為他們想要搭便車,試圖利用別人的商譽不勞而獲(P.117)。所以,馳名商標反淡化保護,同樣符合洛克勞動所有權(quán)的基本立場。因為商標所有人打造馳名商譽的過程,正是通過洛克意義上的“勞動”,不斷向品牌價值注入消費者所要求的獨特品質(zhì),并使之保持恒定的結(jié)果。正是商標所有人的勞動努力,成就了品牌在消費者心中的聲譽帝國。所以,商標權(quán)人的“羅馬不是一天建成”,其打造馳名聲譽的過程,就像是洛克勞動理論下:農(nóng)民種莊稼,農(nóng)夫犁田,果農(nóng)培育果子。其投入的勞動越多,所施的肥料越豐富、養(yǎng)分越充足,也就越容易獲得豐收之象。商標所有人培育馳名商譽不同的人基于自身的身體、知識、技能等的不同,添加到無用商標原料上的價值也自然不同,其既可以成就一個普通商標,也可以成就一個馳名商標。因各自辛勤勞動程度之不同所成就的不同商標,受保護的程度也迥然有別。就是在馳名商標內(nèi)部,其保護也不一而足。就像人們看到“IBM”服裝,其聯(lián)想到“IBM”電腦的可能性,就遠不如人們看到“可口可樂”轎車聯(lián)想到的“可口可樂”飲料的概率高。因此,“可口可樂”商標權(quán)人通過自己的使用勞動建立起來的商譽,顯然能獲得比“IBM”商標更強的保護。馳名商標反淡化保護的程度,也完全取決于“商標所有人通過自己的勞動,使該商標建立起來的區(qū)別于其它商標顯著性之程度?！?2)馳名商標權(quán)人通過勞動,在商標上投射的商譽越強,該商譽的影子可覆蓋的禁止他人使用的范圍就越廣。在商標法日益接受“自然權(quán)利”理論的今天。對馳名商標的保護,就在于禁止他人通過擅自在非類似的產(chǎn)品上使用商標,以奪走銷售力(P.551)。我國2014年新修訂的《商標法》第14條明確規(guī)定,“禁止生產(chǎn)者、經(jīng)營者將馳名商標字樣用于商品、商品包裝或者容器上,或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動?！逼淠康木驮谟诜乐柜Y名商標保護“異化”的情況。即便如此,筆者認為中國的當務(wù)之急,仍然是應(yīng)探討如何尊重洛克勞動所有的理論,對建立馳名商標的努力給予恰如其分的尊重。所以,對于我國這樣一個“無論在商標法律秩序的管理,還是在司法活動中,抑或在社會公眾的法律意識中,都還沒能把商標權(quán)浸潤在民事權(quán)利的體系、制度、意識、思維等民法領(lǐng)域中。未能用與物權(quán)、債權(quán)本質(zhì)相同的民事財產(chǎn)權(quán)思維,去認識有關(guān)商標的事務(wù)”的民族來說,強調(diào)商標權(quán)取得的“勞動”根基,強調(diào)商標權(quán)洛克意義上的“自然正當”前提,顯得更為必要。否則,放棄了該基礎(chǔ)必然帶來商標保護“公地悲劇”的災(zāi)難,使商標法重新回到“暴徒的神圣權(quán)利時代?！?P.160)三、“政府”的必要性及其合理性洛克勞動理論自其誕生起,就面臨著諸多的爭議與質(zhì)疑。在利用洛克勞動理論來解釋商標權(quán)正當性時,面臨的第一個質(zhì)疑是:勞動的性質(zhì)如何?就像有學(xué)者批判道:“把改變自然狀態(tài)的行動稱為勞動,又把勞動施加的對象視為是神圣不可侵犯的私有財產(chǎn),這樣定義私有財產(chǎn)權(quán)利是帝國主義的,它默許了‘掠奪霸占’行為。例如歐洲殖民主義者對各大洋中各島嶼的名為拓荒,實為霸占的掠奪行為就會被說成合法,據(jù)說都是‘改變自然狀態(tài)’,因而算作是勞動?！?P.232)對該質(zhì)疑做何分析?筆者認為,該種忽視洛克所有權(quán)理論的整體性,對其“勞動”性質(zhì)進行誤讀的做法,犯了以偏概全的錯誤。實際上,在《政府論》的開篇,洛克早就強調(diào)了“人們都是平等獨立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財產(chǎn)?！?P.4)因此,盡管洛克在論證所有權(quán)正當性時,充分依靠了“勞動”這一媒介,它在性質(zhì)上是中立的。但洛克并不主張“弱肉強食”的正當性,而是強調(diào)在平等秩序下,對所有權(quán)的“合法”擁有。所以,洛克理論下的“勞動”,恰是正義價值支配下的行為,而非鼓勵“倚強凌弱”之行徑。否則,洛克有何必要在《政府論》的下篇強調(diào)“政府”存在的必要性呢?更何況,如果真的認為洛克勞動所有的理論將帶來“非法強占”的結(jié)果,那么人類幾個世紀以來將其奉為私法理論的圭皋,就難以想象了。人們不禁會問:究竟是洛克的理論發(fā)生了問題?還是幾個世紀以來,人們陷入了“群體性思考的墮落”?美國把憲法的架構(gòu)奠定在洛克政治哲學(xué)的基礎(chǔ)上,難道說美國要鼓勵產(chǎn)生越來越多的“暴徒”和“竊賊”?凡此種種,都足以說明洛克勞動所有權(quán)理論并非無立場,而恰是建立在“正當”勞動基礎(chǔ)之上。這樣一來,基于對該理論“勞動”性質(zhì)的誤判,并以此為基礎(chǔ)來否定其合理性的做法就值得斟酌了。因為,一個建立在不可靠前提基礎(chǔ)上的推論,顯然不可能得出正確的結(jié)論。所以,在運用洛克勞動理論來解釋商標權(quán)的正當性時,不但不會鼓勵“恃強凌弱”的叢林法則,而恰是應(yīng)從法律上對惡意“竊取”他人商標權(quán)的行為,予以否定之評價。比如說,根據(jù)洛克勞動理論,商標法應(yīng)首先明確“假冒”、“反向假冒”和“反向混淆”為侵權(quán)。因為,商標“假冒”行為,就好比是“在別人的土地上播種”,哪怕你能種植出參天大樹來,也不能享有土地的所有權(quán)。因為之前的所有人已在該土地上播種,并通過自己的勞動,使土地脫離了“自然狀態(tài)”。所以“假冒者”在他人已經(jīng)取得所有權(quán)的土地上的“復(fù)播”行為,不能獲得任何權(quán)利。而所謂的“反向假冒”,是指“用別人的商品來打造自己商標之商譽”?！胺聪蚣倜啊?類似洛克理論下“用別人的種子在自己的土地上播種”,盡管種植出了參天大樹,耕種者亦付出了勞動,但種子是別人的,所以仍然不能享有樹木的所有權(quán)。最后的“反向混淆”侵權(quán)如同兩個獵人在深山中“狩獵”。在一個瘦弱的獵人將野兔引誘出洞后,一路追奔,并將其順利地趕進了事先鋪設(shè)好的“天羅地網(wǎng)”時,另一高大威猛的獵人從另一個方向舉起了獵槍,將野兔狠狠地截殺在了網(wǎng)中。這里,在先的獵人實際已經(jīng)捕獲了獵物,通過自己的勞動使獵物脫離了原始的“自然狀態(tài)”?！胺聪蚧煜敝圃煺呷缤诤蟮墨C人,“憑借著強大的市場實力,以相似的商標對市場進行飽和性轟炸,并且淹沒了在先的商標權(quán)人”(P.307),將在先商標所有人業(yè)已建立起來的商譽攫為己有。具言之,無論是“混淆”還是“反向混淆”,都是一種侵略和霸占。應(yīng)受到商標法的非議與責(zé)難。因為,行為人并非如洛克所言,“通過自己的天然勞動和對象之間建立起第一聯(lián)系”。恰恰相反,混淆者尤其是“反向混淆”者,正是基于強力,將他人已經(jīng)取得所有權(quán)的對象攫為己有?？傊?在利用洛克勞動理論來分析商標權(quán)的正當性時,不是我們是否要對“盜用”和“竊取”的行徑加以制止,而是應(yīng)研究如何加大商標權(quán)保護的力度,以保護權(quán)利人的“所有”正當。目前,值得探討的是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的“售前混淆”是否屬于商標侵權(quán)?所謂“售前混淆”,是指行為人利用他人的商標作為“誘餌”,將消費者吸引到自己的購物場景,從而利用商標權(quán)人成熟的商譽,為自己創(chuàng)造商業(yè)機會。比如說,同樣是提供快餐服務(wù)的“鄉(xiāng)村基”,商標權(quán)人為了推銷自己的商品,在高速公路出口處立廣告牌,告知公眾“往NO.6出口500米,將會有‘肯德基’出售”,但消費者最后來到的卻是“鄉(xiāng)村基”的店面?！班l(xiāng)村基”在高速公路口立“肯德基”廣告牌的行為,顯然不是試圖通過自己的勞動努力來為“肯德基”的品牌拓荒,而恰是對“肯德基”已有商譽的侵略和霸占。屬于洛克理論下“在別人播種的土地上收獲”,有“前人栽花,后人摘之”的嫌疑,因此其和洛克勞動所有權(quán)“自然正當”的理論難以吻合,當屬不合法。四、商標權(quán)的保護—對洛克勞動所有權(quán)平等性和“勞動/創(chuàng)造”二元理論的反思有觀點質(zhì)疑道:洛克理論是用來解釋“勞動”所有權(quán)正當性的,但勞動與創(chuàng)造之間存有質(zhì)的區(qū)別,這從根本上否定了勞動學(xué)說對知識產(chǎn)權(quán)制度解釋的可能(P.5-16)。筆者認為:該種質(zhì)疑如果針對專利和版權(quán)制度而言是完全正確的,但對商標權(quán)則未必。因為,前兩者保護的是人類的“創(chuàng)造”,后者恰好保護的是“去智力化”的勞動和投資(P.11-12)。因為,從本質(zhì)上來說“商標不依賴于新穎、創(chuàng)新、發(fā)現(xiàn)或任何智力工作。不要求虛構(gòu)和想象,無需天賦、無賴辛勤思索。商標僅以勞動在先為依據(jù)。”(P.308)這大概就是美國知識產(chǎn)權(quán)憲法條款未將商標權(quán)納入保護范圍的重要原因。實際上,洛克本人對“創(chuàng)造”與“勞動”也早就有所區(qū)分,就像他所說的“人身體所從事的勞動和他雙手所進行的工作正當?shù)貙儆谒！?P.19)“雙手工作”的隱喻,對應(yīng)的是人類的“創(chuàng)造”活動,而“身體勞動”對應(yīng)的恰好是諸如商標權(quán)這樣的普通所有權(quán)。因此,用洛克勞動理論來解釋商標權(quán),并不會遭遇“勞動∕創(chuàng)造”二元理論的尷尬。相反,在商標法領(lǐng)域區(qū)分二者具有重大的意義。就像有理論所說的,“只有產(chǎn)生區(qū)別信息的勞動,才在商標法上具有價值。否則,將“非商標法意義上的勞動”,也納入到其保護的范疇,必將鼓勵本已經(jīng)較為嚴重的商標投機與搶注行為,對我國商標體系造成損害?！?1)如“蒙娜麗莎”的畫像,盡管其凝聚著達芬奇豐富的創(chuàng)造與想象,但未和商品聯(lián)系起來時,永遠不可能成為商標,具有品牌價值。相反,諸如“LV”的包,標識本身并沒有任何的創(chuàng)造性,但通過使用人建立商譽的勞作,完全脫離了“L”和“V”兩個字母組合的簡單含義,成了女士包等產(chǎn)品的國際知名品牌,凝聚著巨大的商譽價值?？傊?用洛克勞動理論來分析的話,對商標的保護就好比是人們用“鋤頭”播種,能否獲得所有權(quán)的關(guān)鍵是看播種的效果,而不在于“鋤頭”的鋒利。鋒利的“鋤頭”可能對播種必不可少,但播種的成果不在于人們使用什么樣的“鋤頭”,而在于利用“鋤頭”能在多大程度上使“土地”等自然物脫離自然狀態(tài),使其變成一片“綠洲”。鋒利的“鋤頭”,好比是一個極具吸引力的臆造商標,人們可以對它享有另一種權(quán)利———著作權(quán)。但商標權(quán)的對象是用鋤頭改造“自然狀態(tài)”后,使土地形成的“綠洲”的狀態(tài),而絕非“鋤頭”本身。也就是說,商標權(quán)刺激的是“洛克意義上將商標和商品相聯(lián)系,并培育出商譽的勞動投入”,而非鼓勵人們虛構(gòu)品牌的“想象”。正如波斯納法官所說:“我們無需為了確保有足夠的單詞而去保護商標,盡管我們會為了確保有足夠的發(fā)明才去保護專利,或者為了確保有足夠的圖書、電影和音樂創(chuàng)作才需要著作權(quán)”(P.222)。因此,用洛克勞動理論來解釋商標權(quán),不但符合以“勞動”為起源的產(chǎn)權(quán)原理。對勞動性質(zhì)的辨析,反倒讓人們明晰了:商標保護究竟為何物的問題?并有利于用其來反思我國實踐中的種種錯誤做法。比如說,近年來我國就發(fā)生因誤判商標權(quán)的保護對象,而鼓勵通過注冊進行“符號圈地”的現(xiàn)象。如近年來在全國吵得沸沸揚揚的“IPAD”商標案,僅僅作為注冊人的深圳唯冠公司,試圖叫停通過使用勞動創(chuàng)造了無限商譽的蘋果公司再用“IPAD”商標。這樣的案件還有很多。總之,一個未經(jīng)洛克意義上的勞動賦予商譽的天然標志,不應(yīng)獲得任何保護。注冊不過能為洛克意義上的勞動所建立起來的商譽所有權(quán),蓋上社會普遍認可的印章。所以,運用洛克理論來解釋商標權(quán)的正當性時:除了要區(qū)分“合法”的勞動和“非法”的勞動;還應(yīng)注意“建立商譽”的勞動和“創(chuàng)建商標”的勞動;“培育品牌”的勞動和注冊“圈占符號”勞動之間的區(qū)別。否則,混淆這兩者,商標法只會鼓勵對他人商譽的強取豪奪,導(dǎo)致毫無價值的垃圾商標叢生,導(dǎo)致商標領(lǐng)域的符號“圈地運動”(1)。這不但荒廢了人類的標識資源,還嚴重違反了洛克意義上“禁止浪費”的原則,扼殺了人們開發(fā)品牌的正當勞動努力,造成了商標法領(lǐng)域的“反公地悲劇”現(xiàn)象。使商標法成了不勞而獲者的“搖錢樹”,勞而不獲者的“葬身地”和“斷命草”。五、商標權(quán)的續(xù)展利用洛克理論來解釋商標權(quán)的正當性,還有質(zhì)疑聲認為:洛克所有權(quán)學(xué)說是建立在“關(guān)于資源富足的理論假定”(P.92)上的,但商標資源極度有限。因此,有觀點就認為,用洛克理論來釋商標權(quán)依據(jù)不足。筆者認為,這一質(zhì)疑如果說在有形財產(chǎn)領(lǐng)域是正確的話,如土地、石油、礦藏、森林等自然資源是稀缺的。在商標法領(lǐng)域,該問題恰恰并不存在。因為,可做商標的符號資源永不匱乏,商標資源如同人類的“語言”,且問:歷史上哪個時代曾因人類的語言貧乏而“失語”過?因此,可做商標的資源永不缺乏,如果說商標法領(lǐng)域存在“稀缺”話,恰是洛克意義上能將自然資源的語言,轉(zhuǎn)變成具有高附加值品牌“勞動”的稀缺。就好比說,世界上并不缺“蘋果”,有的人只會把它當做食物消耗掉,有的人就是將其做成了世界知名品牌。因此,人類實際上并不缺“蘋果”,缺的恰是能創(chuàng)造知名“蘋果”的勞動。所以,在商標法領(lǐng)域,我們一定要承認和尊重知識的“商品化”,反對“知識反動”和“勞動無用”的理論。至于說,洛克理論下人們對所有權(quán)的享有是永久性的,但商標權(quán)要受有時間限制(每次注冊僅保護10年)。因此,商標權(quán)并非“自然性質(zhì)”的權(quán)利。筆者認為,這其實也是一種誤解。商標權(quán)雖然實行注冊保護,但只要商標還有價值,注冊可以續(xù)展。正是續(xù)展制度的存在,才會有“勞斯萊斯”、“門德爾松”、“勞力士”等百年字號的存在。續(xù)展制度使商標區(qū)別于專利和著作權(quán),更具洛克意義上“自然權(quán)利”之性質(zhì)。商標權(quán)所以可以續(xù)展,主要是為了避免洛克意義上“使他人的處境變得更壞”的要求,因為“假使商品生產(chǎn)者在其停售商品之前,就讓其放棄商標名稱,將會使消費者的處境變得更壞,將給消費者造成額外的搜尋成本,因為體現(xiàn)在該商標上的信息提前消失了”(P.239)。另外,規(guī)定注冊商標一次保護10年的期間,是為了滿足洛克意義上“為他人留下足夠多同樣好的東西”這一前提。因為,一經(jīng)10年的保護期,如果商標已沒有價值了,權(quán)利人可以放棄續(xù)展,“讓其提前進入公有領(lǐng)域,為全民共享”(2)。最后,在利用洛克理論來解釋商標權(quán)的正當性時,還需認真加以評估的一個問題就是:洛克勞動所有權(quán)的邊界究竟何在?正如黑汀格教授(EdwinC.Hettinger)曾經(jīng)如此批評道:“如果說勞動果實是有價值的,對該勞動賦予財產(chǎn)權(quán)也只能限于其增加的部分的財產(chǎn)權(quán),而不應(yīng)是對該生產(chǎn)產(chǎn)品的全部價值。盡管區(qū)分二者十分困難?！?3)也就是說,“一般而言,利用公共資源(公共土地)創(chuàng)造勞動成果者,只應(yīng)就其勞動成果(種植物)享有財產(chǎn)權(quán),而不應(yīng)就其利用的公共資源也化歸私有?！?P.169)對該質(zhì)疑,商標法該如何回應(yīng)?筆者認為,該觀點在商標法領(lǐng)域?qū)嶋H上很容易被反駁。因為,商標法永遠保護的是商標的“第二含義”(P.158),即通過“使用”勞動剝離商標“自然含義”后,所指代的“企業(yè)商譽”的含義。商標原本屬于“公共”的含義———即“第一含義”,仍然保留在公有領(lǐng)域任由人們使用,以滿足“為他人留下足夠多同樣好的東西”這一條件。比如說,如果有人將“法律人”叢書注冊,當法界同仁需要用“法律人”來表達對法治社會的共同理想時,這一公共的含義并不為商標權(quán)人所獨占。再比如,如果有人就“真的好愛你”在食品上獲得了商標權(quán),人們需要用它來表達喜歡的情愫時,同樣屬于自由合法。因為,商標權(quán)只及于洛克意義上所有人通過勞動添加價值,使其脫離原始狀態(tài)之部分,“法律人”的原始含義,即“第一含義”則屬于人們共同的遺產(chǎn),并不為商標權(quán)人所獨占。因此,從這個意義上說,商標既是私人的又是公共的,商標法鼓勵人們“壟斷商譽”,但永遠不鼓勵人們“霸占語言。”這里尤其值得批判的是,在知識產(chǎn)權(quán)日漸擴張的今天,很多權(quán)利人出于對商業(yè)信息的獨占,既主張對商標商譽,即“第二含義”的占有,還主張壟斷商標原本屬于公共的“第一含義”,使商標權(quán)出現(xiàn)了嚴重的“物權(quán)化”趨向。如在“法國路易威登公司訴上海鑫貴房地產(chǎn)公司”侵犯其“LV”商標案(1)中,被告只是在其房地產(chǎn)廣告———模特所背的包中,附帶再現(xiàn)了“LV”商標,原被告之間沒有任何商業(yè)上的競爭關(guān)系,被告也非“在混淆來源的意義上”使用原告的商標。因此,被告實際上未在“商標法意義上”使用原告的“LV”商標,卻被權(quán)利人主張商標侵權(quán),要求巨額賠償。筆者認為,盡管商標權(quán)和所有權(quán)一樣,都應(yīng)遵循洛克勞動所有的基本理論,需對勞動者添加價值的部分予以充分的保護。但商標權(quán)萬不可“物權(quán)化”。物權(quán)是封閉的,商標原本是人類“語言世界”的一部分,是權(quán)利人通過洛克意義上的勞動,使“公有領(lǐng)域”的標志脫離自然含義成就其“第二含義”的結(jié)果。所以,“在商標領(lǐng)域,禁止市場上通過不實標識商品來源,以防止市場假冒行為,與禁止政治群體使用商標標志批判公司行為,或者禁止其他非商業(yè)性用途并不一樣?！?2)因為,后者并沒有侵入到商標權(quán)人通過洛克意義上的勞動所建立的專有“領(lǐng)地”。因此,商標法如果不考慮商標使用的性質(zhì),不考慮原被告雙方是否存在競爭關(guān)系,只要有未經(jīng)許可使用就認定商標侵權(quán),必然使商標權(quán)“物權(quán)化”(P.33-38),使商標如同封閉的“物”,失去其開放性、話語性和公共性。并使公眾基于憲法對他人商標的“言論自由權(quán)”、基于公平競爭的對商標為“商業(yè)表達的自由權(quán)”和對商品進行正常描述的“信息自由權(quán)”被扼殺?？傊?商標權(quán)和所有權(quán)雖然都發(fā)軔于洛克勞動所有權(quán)理論,但二者最終匯入的是不同觀念的世界。六、商標權(quán)人是否享有“相關(guān)公眾市場”?針對洛克勞動所有的理論,近年來國外還有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑,認為“如果說勞動取得商標權(quán),那么商標的商譽價值,是由商標權(quán)人與消費大眾共同努力勞動創(chuàng)造的結(jié)果,如果說勞動創(chuàng)造了商標權(quán),那么這個勞動也是公眾與商家的共生物,商標所有權(quán)應(yīng)當是共有產(chǎn)權(quán),而不單單是商標權(quán)人的私權(quán)”。(3)筆者認為,該質(zhì)疑貌似合理,但實則不然。因為,以消費者為主體所形成的“相關(guān)公眾市場”,好比是商標權(quán)人耕耘播種的“土壤”。按照洛克的理論,它是所有權(quán)占有的對象,“對象”怎么可能和主體共同成為所有權(quán)人呢?顯然,消費者在使用標志時,并不具有將標志作為權(quán)利標的來加以占有的意思。所以,那種認為消費者和注冊人共同創(chuàng)造了商標,并應(yīng)“共有”商標權(quán)的見解,犯了“反客為主”的錯誤。它不僅違背了17世紀以來,主體對客體建構(gòu)關(guān)系的原理,還可能帶來商標法領(lǐng)域“多數(shù)人暴政”的現(xiàn)象。比如說,近年來,我國就發(fā)生讓商標權(quán)人被迫去接受由消費者創(chuàng)設(shè),但違反了商標權(quán)人本意的“索愛”、“偉哥”、“路虎”等口俗俚語化商標的現(xiàn)象。學(xué)術(shù)界甚至提出“被動商標使用保護論”,試圖為公眾創(chuàng)設(shè)商標權(quán)證明(P.85-94),讓商標權(quán)人被迫去接受由消費者創(chuàng)設(shè)出來的“毒樹之果”。筆者認為,以消費者聚合而成的“相關(guān)公眾”市場,它是商標權(quán)人需要耕耘的土壤。就好比是洛克理論范式下農(nóng)民種植,其需要赤地千里,最后才能成就“萬木蔥蘢”。但“相關(guān)公眾市場”始終屬于自在自為的事物,永遠不可能和主體一起成為權(quán)利的共有者。否則,自17世紀以來所建立起來的主體哲學(xué)將完全被顛覆。所以,“消費者(或者說相關(guān)公眾)絕不是商標法律關(guān)系的主體,他只是商標法中的虛擬人,被假借來作為混淆判斷的審視者,正如專利法中的普通技術(shù)人員一樣,他并不是利益保護的對象。商標法是財產(chǎn)法,它的目的并不是保護消費者,它從來也沒有這樣做。”(4)因此,認清“相關(guān)公眾市場”屬于商標權(quán)人占有的對象,它是洛克勞動所有權(quán)理論下,商標權(quán)人成就商譽之樹需精心澆灌的“土壤”。離開了該“土壤”,商標根本無以扎根。但土壤永遠是一種“他在”,是洛克所有權(quán)理論下主體施動的對象。如果認為施動的對象也可以成為權(quán)利主體,就難免不會得出:依據(jù)洛克勞動所有的理論,獵人和野兔將“共有獵物”的荒謬結(jié)論。所以,那種認為消費者創(chuàng)造了價值,應(yīng)“共有”商標權(quán)的理論,可謂“有百害而無一益”。至于說洛克勞動所有的理論,能否與“商標共存”的觀點相協(xié)調(diào)?筆者認為,這完全沒有問題。因為,商標所有人使商標脫離自然狀態(tài)的程度,是以“相關(guān)公眾市場”為判定標準的,以“商品的價格、品位、特色、銷售渠道和銷售方式”等所定義的“相關(guān)公眾市場”,是商標權(quán)人耕耘的沃土。“商標共存”就如同是洛克理論下,不同的勞動者在不同的地塊上播種,并使不同的土地脫離了自然狀態(tài)。當商標所有人耕耘的是不同的“相關(guān)公眾市場”時,他們都可培育出自己商譽的大樹來,并同等地享有商標權(quán)。比如說市場上既有“飛亞達”鐘表,也有“飛亞達”服裝,兩者平分秋色地存在。因為當“飛亞達”服裝注冊時,鐘表的商標權(quán)人并沒有通過勞動,使該品牌馳名到必須禁止“飛亞達”服裝使用的程度(1)。再比如,北京“鴨王”商標和上海“鴨王”餐飲也完全可以并存。因為,該案涉及的是商標權(quán)人在不地域使用商標,前者的“相關(guān)公眾市場”在北京,后者在上海?！跋嚓P(guān)公眾市場”具有嚴格的地理區(qū)隔。且二者都屬餐飲業(yè),“相關(guān)公眾”較為固定,