防范金融危機的若干法律對策

第第頁防范金融危機的若干法律對策一、積極穩(wěn)妥地推進全部國有專業(yè)銀行的公司制改革

現(xiàn)在有一種誤解：似乎建立現(xiàn)代企業(yè)制度只是國有大中型企業(yè)的事，與國有專業(yè)銀行有些不搭界。其實，不僅普通的國有大中型企業(yè)要建立現(xiàn)代企業(yè)制度，國有專業(yè)銀行自身也要建立現(xiàn)代企業(yè)制度。國有專業(yè)銀行自身不建立現(xiàn)代企業(yè)制度，就無法幫助國有大中型企業(yè)進行公司改制?，F(xiàn)代企業(yè)制度雖然不是防范所有金融風(fēng)險的充分條件和靈丹妙藥，但確實是從根本上夯實國有專業(yè)銀行風(fēng)險抵御能力的必要前提，符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟內(nèi)在要求，也與國際慣例接軌。

商業(yè)銀行是公司之一種，是企業(yè)法人。但是，我國的國有專業(yè)銀行尚未真正轉(zhuǎn)變成為《商業(yè)銀行法》規(guī)定的商業(yè)銀行。絕大多數(shù)國有專業(yè)銀行沒有自覺地貫徹執(zhí)行《公司法》，《商業(yè)銀行法》和《公司法》的嚴(yán)肅性和權(quán)威性被大打折扣。鑒于《商業(yè)銀行法》第17條第2款授權(quán)國務(wù)院就該法施行前設(shè)立的商業(yè)銀行適用《公司法》的具體日期作出規(guī)定，建議國務(wù)院專門發(fā)文對此作出詳細(xì)部署，強調(diào)《公司法》在推動、保護和規(guī)范國有專業(yè)銀行公司制改革方面的重要作用，爭取在1999年內(nèi)把每一個國有專業(yè)銀行納入《公司法》的調(diào)整軌道，

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第2條、第17條和第25條的規(guī)定，商業(yè)銀行設(shè)立的重要法律根據(jù)是《公司法》；商業(yè)銀行的組織形式、組織機構(gòu)、分立和合并都適用《公司法》。商業(yè)銀行法是公司法的特別法。依據(jù)法理，除特別法作出特別規(guī)定、應(yīng)予優(yōu)先適用外，其余事項均應(yīng)適用一般法。這些就是國有專業(yè)銀行進行公司制改革的法律依據(jù)。當(dāng)然，《公司法》這一部法律不足以規(guī)范商業(yè)銀行公司制改革的方方面面。建議抓緊制定《國有獨資商業(yè)銀行條例》、《有限責(zé)任商業(yè)銀行條例》和《股份有限商業(yè)銀行條例》等。

一般來說，股東人數(shù)越多，商業(yè)銀行的資本越雄厚，商業(yè)銀行的籌資渠道越寬闊，股東之間的民主與制衡機制越健全，商業(yè)銀行的決策越趨于民主化、科學(xué)化，股東自身財產(chǎn)與商業(yè)銀行財產(chǎn)之間的法律邊界越清晰，商業(yè)銀行經(jīng)營活動和財務(wù)狀況的透明度和資信度越高，商業(yè)銀行的金融風(fēng)險越小。為降低國家作為公司單一股東的投資風(fēng)險，減少在選擇和監(jiān)督勝任的國家股權(quán)代理機構(gòu)和人員方面所面臨的多層環(huán)節(jié)、多層代理成本（包括腐敗現(xiàn)象），建議限制國有獨資商業(yè)銀行的適用范圍。除確有必要采取國有獨資商業(yè)銀行形式、以維護國家的重大利益外，國有專業(yè)銀行原則上都要改建成有限責(zé)任公司與股份有限公司，特別是上市公司。

二、建議對國有獨資商業(yè)銀行和國家控股的商業(yè)銀行全面推行強制擔(dān)保貸款制度

擔(dān)保制度是保障商業(yè)銀行實現(xiàn)債權(quán)、維護資金融通安全性的重要法律機制。要消除商業(yè)銀行的金融隱患、提高信貸資產(chǎn)質(zhì)量、扭轉(zhuǎn)當(dāng)前一些地方“銀行受氣、借款人神氣”的不正?，F(xiàn)象，擔(dān)保制度的運用大有可為。

雖然許多商業(yè)銀行開始自覺地在借貸活動中設(shè)定擔(dān)保，但仍有不少商業(yè)銀行，特別是國有專業(yè)銀行大量發(fā)放信用貸款。而信用貸款本身就潛伏著借款人的違約風(fēng)險。造成信用貸款居高不下的原因之一在于《商業(yè)銀行法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定。這兩部法律都允許商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時設(shè)定擔(dān)保，但都不要求商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時一定采行擔(dān)保制度。換言之，商業(yè)銀行沒有剛性的法律義務(wù)采行擔(dān)保制度。《商業(yè)銀行法》第36條第2款更是為商業(yè)銀行信貸人員隨意發(fā)放信用貸款大開綠燈：“經(jīng)商業(yè)銀行審查、評估，確認(rèn)借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔(dān)保”。市場經(jīng)濟風(fēng)云變幻，借款人的資信狀況也是變化無常，商業(yè)銀行的信貸人員根本無法知道還款期限屆滿后，借款人“確能償還貸款”。

鑒于國有商業(yè)獨資銀行和國家控股的商業(yè)銀行是我國金融體系的主體，直接關(guān)系著整個金融市場的穩(wěn)定、乃至于國計民生的安危，建議對國有獨資商業(yè)銀行和國家控股的商業(yè)銀行全面推行強制擔(dān)保貸款制度。建議將《商業(yè)銀行法》第36條第2款修改為：“國有獨資商業(yè)銀行和國家控股的商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時必須設(shè)定擔(dān)保，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外。擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)在商業(yè)銀行所在地的公證機關(guān)辦理公證手續(xù)。中國人民銀行、國家審計機關(guān)和國有資產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)聯(lián)合對擔(dān)保合同的真實性、合法性、充分性、可行性及其履行情況進行定期、有效的審查和監(jiān)督”。

三、依法鼓勵發(fā)展直接資本市場的必要性及可行性

我國目前以間接融資為主體。企業(yè)開展投資和貿(mào)易活動、群眾開展家庭理財都嚴(yán)重依賴于銀行。過分強調(diào)商業(yè)銀行的作用，不僅不會防范金融風(fēng)險，反而會制造和誘發(fā)金融風(fēng)險。因為，儲戶是商業(yè)銀行的債權(quán)人，商業(yè)銀行又是企業(yè)的債權(quán)人。一旦債務(wù)人企業(yè)違約，銀行債權(quán)無法收回，就無法滿足儲戶的債權(quán)，從而出現(xiàn)大規(guī)模的雙重違約和金融三角債，金融危機一觸即發(fā)。這是間接融資活動中的債權(quán)債務(wù)關(guān)系鏈條本身難以擺脫的弱點。

相比之下，直接融資活動中的法律關(guān)系則不是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是所有權(quán)關(guān)系、股東權(quán)關(guān)系或代理關(guān)系。在私人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)中，投資者直接運用自己的資金從事營業(yè)行為，在直接取得盈利的同時，直接承擔(dān)第三人違約的不利后果。在有限責(zé)任公司和股份有限公司中，股東與公司的財產(chǎn)和債務(wù)互相獨立，公司既不能向股東返還出資，也不能承諾向股東支付約定的利息。在投資基金中，經(jīng)營者是投資者的代理人，投資者也對經(jīng)營者的經(jīng)營行為自擔(dān)風(fēng)險。可見，在資本市場中的投資者與債務(wù)人之間，沒有銀行的介入，這無疑分散了市場風(fēng)險和投資風(fēng)險。

為從根本上降低商業(yè)銀行本身蘊含的風(fēng)險，必須及早改變目前過分依賴于商業(yè)銀行的危險局面，讓銀行從過多、過濫、過于脆弱的債權(quán)債務(wù)關(guān)系鏈條中脫身出來，鼓勵公民個人直接投資興辦私人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司，把股份有限公司的涉及從審批制改為登記制，簡化企業(yè)設(shè)立的手續(xù)，降低人民群眾辦企業(yè)的成本，早日承認(rèn)獨資有限責(zé)任公司（一人公司），盡快出臺《中小企業(yè)促進法》，積極穩(wěn)妥培育股票、債券、衍生證券等資本市場，鼓勵并規(guī)范證券投資基金、產(chǎn)業(yè)投資基金和風(fēng)險投資基金，抓緊制定《投資基金法》。

四、盡快建立公司重整制度，實施公司拯救計劃，避免公司、企業(yè)不必要的破產(chǎn)。

在市場經(jīng)濟條件下，公司自生自滅，優(yōu)勝劣汰，本是正常的事情。對那些應(yīng)當(dāng)破產(chǎn)、扭虧無望的企業(yè)，政府部門不應(yīng)百般刁難，從中作梗。但是，一味迷信企業(yè)破產(chǎn)、認(rèn)為“難言之隱，一破了之”的錯誤觀念，甚至慫恿“假破產(chǎn)、真逃債”的態(tài)度也應(yīng)予以糾正。鑒于公司的存在與否具有微觀和宏觀上的雙重意義，不僅關(guān)系到股東的利益，而且關(guān)系到債權(quán)人、公司職工、公司所在社區(qū)等一系列利害關(guān)系人的利益，應(yīng)當(dāng)避免有望起死回生的負(fù)債公司關(guān)門破產(chǎn)。這應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)前防范和化解金融危機的重要措施。允許債務(wù)人公司與債權(quán)人之間通過妥協(xié)，允許債務(wù)人公司在一定時日內(nèi)調(diào)整經(jīng)營戰(zhàn)略、重組資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)，極有可能使瀕臨絕境的公司重振旗鼓。這對維護債權(quán)人和職工利益、維護交易安全和社會穩(wěn)定都是有利的。

五、預(yù)防泡沫經(jīng)濟，必須預(yù)防泡沫企業(yè)、泡沫公司的滋生和蔓延

公司和法人企業(yè)對外承擔(dān)債務(wù)的基礎(chǔ)是公司的全部資產(chǎn)，公司債權(quán)人原則上不能直接追索投資人的責(zé)任。因此，必須進一步貫徹最低公司注冊資本額原則、資本確定原則、資本維持原則、資本減少限制原則，切實保護公司和法人企業(yè)的資本，嚴(yán)懲股東虛假出資、抽逃出資的行為，以及資產(chǎn)評估、會計、審計、律師等驗資、驗證機構(gòu)弄虛作假的行為。

股東有限責(zé)任原則不是絕對的。針對現(xiàn)實生活中公司濫用其法人資格、坑害債權(quán)人、勞動者、消費者和社會公共利益的虛假出資、抽逃出資、濫設(shè)公司、假破產(chǎn)、真逃債、金蟬脫殼等法律問題，人民法院應(yīng)當(dāng)正確運用公司人格否認(rèn)的法理，在特定法律關(guān)系中直接追究法人資格濫用人的法律責(zé)任，包括債務(wù)清償責(zé)任。

六、進一步強化商業(yè)銀行、證券公司、證券投資基金管理公司和其他金融機構(gòu)經(jīng)營者和從業(yè)人員的義務(wù)與責(zé)任

近年來，金融機構(gòu)經(jīng)營者和從業(yè)人員的棄義悖德、貪污腐敗已經(jīng)達(dá)到了觸目驚心的程度。商業(yè)銀行從業(yè)人員與其他不法分子互相勾結(jié)，非法騙貸、坑害國家利益、投資者利益和債權(quán)人利益的情況更是屢見不鮮。建議根據(jù)《公司法》及其他配套法律法規(guī)的規(guī)定，落實金融機構(gòu)經(jīng)營者和從業(yè)人員的忠實義務(wù)與善管義務(wù)，對于違反此類義務(wù)的人員依法追究相應(yīng)的民事責(zé)任（尤其是民事賠償責(zé)任）、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

七、強化公司的社會責(zé)任，避免由于過分強調(diào)公司的營利性而破壞應(yīng)有的信用關(guān)系、金融安全和社會公共利益

傳統(tǒng)公司法的重心在于維千方百計、最大限度地增進股東的利益。根據(jù)強化公司社會責(zé)任的要求，公司不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己的唯一存在目的，而應(yīng)當(dāng)最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括雇員（職工）利益、消費者利益、債權(quán)人利益、中小競爭者利益、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、社會弱者利益及整個社會公共利益（包括金融安全）等內(nèi)容。在強化公司社會責(zé)任的法律