CISG根本違約制度

北京理工大學(xué)珠海學(xué)院2020屆本科生畢業(yè)論文CISG根本違約制度的借鑒與啟示CISG根本違約制度的借鑒與啟示摘要現(xiàn)如今，隨著經(jīng)濟(jì)全球化不斷發(fā)展，各國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)逐漸深化，不同國家的人之間簽訂民事合同的民事法律活動(dòng)時(shí)時(shí)發(fā)生，“CISG”（《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》下文統(tǒng)稱CISG）作為約束和統(tǒng)一各個(gè)國家間的合同行為和糾紛的國際性法律文件，截止2015年12月29日，經(jīng)過核準(zhǔn)并參加該公約的共有84個(gè)國家，即意味著其中的法律條文及規(guī)范得到了全球絕大部分國家的認(rèn)可，那么，“CISG”中的立法思想、立法技術(shù)、立法依據(jù)則必然有我國合同法值得借鑒和學(xué)習(xí)的地方。通過對“CISG”第二十五條即其對于合同的根本違約的規(guī)定作主要闡釋以及與《合同法》中的相關(guān)規(guī)定作比較論證，探討“CISG”在根本違約方面對我國合同法有何借鑒與啟示，希望能使我國合同法在這一領(lǐng)域更加完善。關(guān)鍵詞：根本違約制度；聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約；中華人民共和國合同法 TheReferenceandEnlightenmentofCISG'sTotalBreachofContractAbstractNowadays,inthecontextofthecontinuousdevelopmentofeconomicglobalization,invariouscountries,theeconomicactivitiesaregraduallydeepeningandcivillegalactivitiesbetweendifferentcountriesaretakingplacefromtimetotime,and"CISG"(UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods)isusedasaninternationallegaldocumenttoregulatecontractualactsandcontractualdisputesbetweencountries.AsofDecember29,2015,atotalof84countrieshavebeenapprovedandparticipatedintheConventionwhichmeansthatthelegalprovisionsandnormsoftheworldhavebeenrecognizedbythevastmajorityofcountries,then,"CISG"inthelegislativeideas,legislativetechnology,legislativebasisisboundtohaveChina'scontractlawworthyofreferenceandlearning.Throughthemaininterpretationofarticle25of"CISG"thatis,theprovisionsofitsfundamentalbreachofcontractandthecomparativeargumentationoftherelevantprovisionsintheContractLaw,thispaperdiscusseshow"CISG"candrawlessonsandinspirationonourcontractlawintermsoffundamentalbreach,hopingthatthecontractlawofourcountrycanbemoreperfectinthisfield.Keywords:FundamentalBreachofContract;UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods;ChineseContractLaw目錄一、引言 1（一）論文寫作的目的和現(xiàn)實(shí)意義 1（二）本課題國內(nèi)現(xiàn)狀及對所研究問題的認(rèn)識 1二、“CISG”概述 2（一）“CISG”根本違約制度確立的歷史 2根本違約制度的三個(gè)構(gòu)成要件41、違約事實(shí)52、違約后果嚴(yán)重性53、可預(yù)見性6三、“CISG”與我國《合同法》在規(guī)定根本違約制度上的比較 7（一）我國《合同法》根本違約制度的發(fā)展和現(xiàn)狀 7（二）我國合同法根本違約制度中的不足 81、根本違約概念缺失 92、根本違約判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性 93、根本違約的違約類型不夠明確 10四、CISG根本違約制度對我國《合同法》的啟示 11（一）完善根本違約概念缺失 11（二）完善根本違約判斷標(biāo)準(zhǔn)存在的模糊性 11（三）明確根本違約的違約類型 11五、結(jié)語 12參考文獻(xiàn) 13致謝 14-6-一、引言我國合同法在立法時(shí)，其中有部分內(nèi)容的撰寫是按照“CISG”里面根本違約制度參考而來，仔細(xì)研讀《合同法》以后，我們發(fā)現(xiàn)其中的94條是在闡述合同解除權(quán)，然而，《合同法》在編撰之時(shí)，對于違約后果內(nèi)容的編撰，到底是參考英美法系來進(jìn)行“根本違約”與“非根本違約”的界定，還是依據(jù)大陸法系來對其進(jìn)行劃分，目前尚無明確的定論，所以在立法技術(shù)上只能模糊處理，不明確提出這一制度，而通過條文的規(guī)定，彌補(bǔ)這一制度的缺失。由于沒有正式樹立根本違約制度，其具體的制度設(shè)計(jì)當(dāng)然也存在諸多空白，且在其他各個(gè)方面也與根本違約制度有大大小小的差異。本文的論點(diǎn)，旨在探尋這些差異造成我國合同法在立法層面上的一些不足之處，并提出相應(yīng)的一些建議（一）論文寫作的目的和現(xiàn)實(shí)意義《中華人民共和國合同法》對根本違約制度的未完全、清楚地確立的情形，在人們商業(yè)活動(dòng)當(dāng)中出現(xiàn)了根本違約情況后，即使是依照《中華人民共和國合同法》，對于各方的責(zé)任追究無法十分明確，甚至有時(shí)處于國際上的商業(yè)合同問題無法和國際慣例一致。在閱讀大量文獻(xiàn)資料的基礎(chǔ)上，我們發(fā)現(xiàn)根本違約制度源于英國，后在CISG中確立，現(xiàn)已發(fā)展成為全球各個(gè)法系（無論是大陸法系還是英美法系）以及國際公約中一項(xiàng)具有重大影響力的法律制度，這充分說明了根本違約制度其合理性以及適用性得到了極大的國際認(rèn)可。因此，筆者希望通過探尋根本違約制度對我國合同法的借鑒以及啟示，提出建議，使《中華人民共和國合同法》更加完善，從而和國際接軌，消除我國在這一方面受外國法學(xué)家詬病的可能，對這點(diǎn)的研究具有很強(qiáng)的實(shí)際意義。（二）本課題國內(nèi)外現(xiàn)狀及對所研究問題的認(rèn)識1、國內(nèi)我國學(xué)者自1988年中國成為“CISG”的締約國起就開始了對根本違約制度的研究，主要的研究的問題有兩個(gè)，一個(gè)是根本違約制度的概念及其構(gòu)成要素，一個(gè)是違約類型。對根本違約構(gòu)成要件的深入研究，將深入影響根本違約事件發(fā)生后在法律上的實(shí)際認(rèn)定。正因如此，對根本違約構(gòu)成要件的深入研究，在法律上將具有十分重要的地位。我國學(xué)者對這一構(gòu)成要件都進(jìn)行了深入的研究，目前主要存在兩方觀點(diǎn)。第一種便是單一的客觀判斷規(guī)范，也就是說在某一違約事件發(fā)生以后，根據(jù)這個(gè)違約事件產(chǎn)生后果的嚴(yán)重程度來進(jìn)行根本違約是否成立的判斷。在事件違約程度嚴(yán)重性的認(rèn)定上，王利明通過深入的分析認(rèn)為，“將合同產(chǎn)生的一些后果與合同簽訂的商業(yè)目的相互結(jié)合，來進(jìn)行判斷。”第二種是雙重判斷規(guī)范，在CISG的基礎(chǔ)上，對根本違約的判斷不但要考慮到客觀情況，同時(shí)也要考慮到主觀情況，客觀判斷即上述后果嚴(yán)重性判斷，而主觀判斷是依據(jù)CISG中一項(xiàng)非常重要的制度——可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)對于解除權(quán)的實(shí)現(xiàn)可進(jìn)行有效限制，更好的將兩方利益均衡，換個(gè)角度來說，合同解除對雙方都無任何好處。根本違約類型的研究是進(jìn)一步對根本違約的形態(tài)做出深刻有力的分析，因此對該方面的研究也十分重要。在這一方面我國學(xué)者也進(jìn)行了多方面的研究探討，通過分析發(fā)現(xiàn)他們的探討多數(shù)是在強(qiáng)調(diào)約定義務(wù)之中所存在的根本違約類型，如果涉及到違反約定義務(wù)之外的合同，并沒探討是否構(gòu)成根本違約。2、國外根本違約制度誕生于英國，后被美國繼承，經(jīng)歷了早期“條件主義”到后期“結(jié)果主義”的過渡過程，因此在英美法系國家，之于根本違約制度的研究已經(jīng)十分成熟。事實(shí)上，國外學(xué)者對根本違約構(gòu)成要件進(jìn)行深入研究以后，認(rèn)為其主要有兩個(gè)基礎(chǔ)要件組成：一是由于合同一方的違約行為，是的合同另一方不能夠繼續(xù)進(jìn)行商業(yè)合同，進(jìn)而使得合同目的喪失；二是守約方在履行合同過程中不存在過錯(cuò)。二“CISG”概述（一）、“CISG”根本違約制度確立的歷史根本違約制度發(fā)源于英國普通法。最早是以判例的形式被確立并予以運(yùn)用。根本違約制度產(chǎn)生的背景系因在早期英國社會上，頻頻出現(xiàn)當(dāng)事人違反合同根本目的案件，為解決這一問題，法官在實(shí)務(wù)中探索并創(chuàng)設(shè)根本違約制度。根本違約最初是以條件條款和擔(dān)保條款構(gòu)建而成，即意味著系以通過違約方的違約行為對比合同條款進(jìn)而確定違約方的行為是否為根本違約。根本違約這個(gè)法律術(shù)語于1963年出現(xiàn)，當(dāng)時(shí)出現(xiàn)在“海因斯公司訴泰特與萊爾”案件的法律裁決當(dāng)中。英國社會為了對合同雙方的交易提供切實(shí)的保障，進(jìn)而提出條件條款與擔(dān)保條款的相關(guān)規(guī)定，然而這個(gè)規(guī)定在實(shí)際運(yùn)用當(dāng)中并不是十分順利，即賦予了守約方等同于無限制的合同解除權(quán)，守約方可以以幾乎任何理由直接解除合同，即使其因違約行為所受到的損失輕微或未受損失。英國法院的法官也逐漸意識到這一問題嚴(yán)重影響社會的交易穩(wěn)定。因此，“中間條款”（intermediateterms），被英國法院增設(shè)進(jìn)入根本違約制度之中，成為第三種條款。中間條款著眼于限制守約一方的合同解除權(quán)，根據(jù)違反合同的性質(zhì)及后果，進(jìn)而來界定能否行駛違約和合同解除權(quán)，當(dāng)然，具體案件要進(jìn)行具體分析，按照毀約造成的損失具體狀況，從而來確定合同是否能夠解除并實(shí)施。根本違約制度發(fā)源于英國普通法。最早是以判例的形式被確立并予以運(yùn)用。根本違約制度產(chǎn)生的背景系因在早期英國社會上，頻頻出現(xiàn)當(dāng)事人違反合同根本目的案件，為解決這一問題，法官在實(shí)務(wù)中探索并創(chuàng)設(shè)根本違約制度。根本違約最初是以條件條款和擔(dān)保條款構(gòu)建而成，即意味著系以通過違約方的違約行為對比合同條款來判斷違約方是否構(gòu)成根本違約。最早在1963年英國“海因斯公司訴泰特與萊爾”一案的判決中就出現(xiàn)了根本違約這一法律術(shù)語。條件條款與擔(dān)保條款在早期英國社會為合同雙方交易提供了一定的保障，但是也存在著一定的問題，即賦予了守約方等同于無限制的合同解除權(quán)，守約方可以以幾乎任何理由直接解除合同，即使其因違約行為所受到的損失輕微或未受損失。英國法院的法官也逐漸意識到這一問題嚴(yán)重影響社會的交易穩(wěn)定。因此，“中間條款”（intermediateterms），被英國法院增設(shè)進(jìn)入根本違約制度之中，成為第三種條款。中間條款著眼于限制守約一方的合同解除權(quán)，將違約及合同解除權(quán)的行使用違反合同的性質(zhì)及后果予以界定，根據(jù)案情的不同、違約程度及損失情況，對是否能夠形成合同解除權(quán)予以區(qū)別對待。中間條款的形成使認(rèn)定合同解除權(quán)的依據(jù)更加注重違約所導(dǎo)致的后果，此種方法就是所謂的結(jié)果主義。在ULIS（《國際貨物銷售的統(tǒng)一法公約》1964年）里面的第10條ULIS第10條：為本法的目的，如果違約方訂約時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道，一個(gè)通情達(dá)理的人處于和另一方相同情況下，若已預(yù)見到此種違約及其后果，就不會訂立合同，則此種違約應(yīng)視為根本違約。，已經(jīng)對根本違約制度進(jìn)行了闡述，CISG正是參照了這一點(diǎn)。為本法的目的，ULIS第10條：為本法的目的，如果違約方訂約時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道，一個(gè)通情達(dá)理的人處于和另一方相同情況下，若已預(yù)見到此種違約及其后果，就不會訂立合同，則此種違約應(yīng)視為根本違約。CISG立法的過程分為兩個(gè)階段：第一階段為起草階段，由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）進(jìn)行；第二階段為評審階段，由及維也納外交舉行會議進(jìn)行討論。第一階段，對于根本違約的詳細(xì)闡述出現(xiàn)在ULIS第10條，其立法思維太過主觀以及立法語言過于抽象，在實(shí)踐中難以實(shí)際認(rèn)定，要是按照ULIS第10條的相關(guān)規(guī)定，根本違約的認(rèn)定合同成立之初違約方即可預(yù)測，當(dāng)日后違約結(jié)果一旦出現(xiàn)，守約方是否會在合同成立之時(shí)與其簽訂合同。該條款在制定上表示這種預(yù)測應(yīng)當(dāng)以自然人的角度出發(fā)，但實(shí)務(wù)上并沒有制定者所想的那么客觀。1980年，國際貨物銷售合同公約草案獲得通過，該草案是由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定。公約草案的進(jìn)一步完善，對于整個(gè)法律界來說都具有十分重要意義。草案在完善的過程當(dāng)中，著重突出對受害人相關(guān)利益的維護(hù)。根據(jù)受害人遭受的傷害程度來確定是否構(gòu)成根本違約。同時(shí)，對于違約方的可預(yù)見性也進(jìn)行了相關(guān)的說明，這為CISG當(dāng)中有關(guān)根本違約的闡述奠定了相關(guān)基礎(chǔ)。立法的第二階段在維也納舉行會議，由一些國家構(gòu)成的臨時(shí)小組專門對該草案的第23條進(jìn)行詳細(xì)的討論與調(diào)整，組成這個(gè)臨時(shí)小組的國家有巴基斯，坦聯(lián)邦德國，西班牙等。巴基斯坦派出的法律專家對草案當(dāng)中的重大損害提出了自己的看法，認(rèn)為應(yīng)將其改成巨大的損害引發(fā)了條款的更改。聯(lián)邦德國派出的法律專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加入合同的明示或默示條款。當(dāng)然，其他國家的法律代表團(tuán)認(rèn)為對根本違約的調(diào)整會導(dǎo)致其范圍過于狹窄。因此整個(gè)條款的討論范圍被指定到合同的明示及默示條款當(dāng)中。然而，德國法律專家卻表態(tài)法院的審查范圍不會受到合同期待利益的影響。巴基斯坦以及聯(lián)邦德國的建議提交到臨時(shí)小組以后，通過審議，最終對根本違約進(jìn)行了這樣的確定：如果違約方的行為致使非違約方的利益受到嚴(yán)重?fù)p壞，從而導(dǎo)致整個(gè)合同的可期待利益的喪失，這就是所謂的根本違約。通過對根本違約的探討最終修改為：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于事實(shí)上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違約，除非違反合同一方并不預(yù)見而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)見會發(fā)生這種結(jié)果。最終修改為：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于事實(shí)上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違約，除非違反合同一方并不預(yù)見而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)見會發(fā)生這種結(jié)果。（二）根本違約制度的三個(gè)構(gòu)成要件實(shí)際上，根本違約主要由三個(gè)構(gòu)成要件組成。其一，違約事件確確切切已經(jīng)發(fā)生。其二，違約事件造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。其三，違約方的違約行為是否具有可具預(yù)見性。按照CISG第25條條款的內(nèi)容，合同雙方中有一方違反了合同當(dāng)中的條款義務(wù)或者違反了公約第九條商業(yè)慣例，只有出現(xiàn)了這樣的違約事件，才能夠認(rèn)定根本違約的第一個(gè)構(gòu)成要件成立。也就是說，存在切切實(shí)實(shí)的違約事件。如果違約事件的發(fā)生不能夠按照上述說明的來進(jìn)行確定，那么對于該事件的判斷就不適用CISG中第25條。從當(dāng)下發(fā)生的違約情況來觀察，發(fā)現(xiàn)違約事件并不一定導(dǎo)致根本違約的產(chǎn)生。因此，根本違約事件的發(fā)生需要具備相關(guān)的條件。當(dāng)然，即使在根本違約事件發(fā)生的條件都具備的情況下，根本違約事件是否發(fā)生還要看該事件產(chǎn)生的違約后果是否具有可預(yù)見性，只有這些情況都具備了，該根本違約才適用公約第25條，受害方可提出合同解除或者經(jīng)濟(jì)救助。1、違約事實(shí)要想確定某一事件為根本違約，首先需要確定該事件是真實(shí)發(fā)生的違約事件。根據(jù)CISG當(dāng)中的條款說明，違約的情況不限于合同當(dāng)中的一些條款義務(wù)，也包含了CISG公約中規(guī)定的義務(wù)、商業(yè)慣例義務(wù)或者是其它一些附隨義務(wù)。按照CISG公約當(dāng)中的說法，違約一方所造成的違約事件，無論是主要違約義務(wù)還是次要違約義務(wù)沒有做出一個(gè)明確的界定。因此，只要是違約方發(fā)生了違約事實(shí)，就具備一定的條件來進(jìn)行根本違約的認(rèn)定。某個(gè)法國法院對于再次出口約定的一些問題就采用CS第25條進(jìn)行判定。確定是否違反了合同中規(guī)定的禁止再次出口約定。德國某個(gè)法院的案例則認(rèn)為生產(chǎn)商違背了保護(hù)訂購商獨(dú)家商標(biāo)使用權(quán)的次要義務(wù)，進(jìn)而造成了根本違約。按照公約第49條，訂購商可以與該生產(chǎn)商解除合同。1997年，德國的某家法院有這樣一個(gè)案例：荷蘭公司（賣方）與德國公司（買方）簽訂了一個(gè)買賣合同，荷蘭公司生產(chǎn)的這種商品只在德國進(jìn)行獨(dú)家銷售。然而，當(dāng)這家德國公司購買到荷蘭公司的商品以后，得知荷蘭公司以更低的價(jià)格賣給了另一家德國公司，故這家德國公司起訴了荷蘭公司，是由于賣方的違約行為造成本次商業(yè)活動(dòng)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失。然而，該案在進(jìn)行審查的過程當(dāng)中，由于德國公司不能夠證明荷蘭公司的商品在德國獨(dú)家銷售，所以，德國法院對該案中產(chǎn)生的合同解除不予認(rèn)同。如果能夠證明荷蘭公司在德國這種商品的銷售是獨(dú)家的，即可認(rèn)定荷蘭公司發(fā)生根本違約行為?！斗▏欣ā放欣?82，德國科布倫茨高等法院，1997年1月31日事實(shí)上，無論是在瑞士法院或者法國法院，類似的案件都有相同的判斷結(jié)果《法國判例法》判例282，德國科布倫茨高等法院，1997年1月31日2、違約后果的嚴(yán)重性在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對違約后果嚴(yán)重性的判斷主要有兩個(gè)方面，分別是損害和合同期待利益。“違約”是從違反了合約內(nèi)容而造成的后果來說的，合同期待利益則是從合同本身的規(guī)定來判斷?！皳p害”是指權(quán)利人的利益受到損害，“合同期待利益”則指權(quán)利人的現(xiàn)實(shí)的合同利益和預(yù)期的合同利益。CISG中明確規(guī)定用單詞“detriment”來表示守約方所遭受的“損害”，這種“損害”包括物質(zhì)上的損害也包括無形之中的損害，例如商業(yè)活動(dòng)中機(jī)會的喪失。但是實(shí)際上，隨著社會的發(fā)展進(jìn)步和法律的進(jìn)一步完善，損害也隨之發(fā)生變化，比如貨物安全到達(dá)港口后在沒有遭受毀損滅失的前提下，因賣方未提供必要的貨物包裝，造成買方在后續(xù)的貨物銷售過程中，因貨物包裝不適應(yīng)現(xiàn)在的市場需求而無法銷售或者銷售業(yè)績不佳，導(dǎo)致商業(yè)機(jī)會流失，因?yàn)榘b可能決定著買方貨物的銷售情況，但因?yàn)橘u方提供的貨物包裝不適應(yīng)市場需求，那么這種行為其實(shí)就構(gòu)成了“損害”。CISG第25條明確規(guī)定，違約方的根本違約行為是以受害方對合同的期待利益的損失為標(biāo)準(zhǔn)，也就是“他所簽署的合同背后的有權(quán)期待的東西”，所以，判斷違約方造成的損失的嚴(yán)重性就是以受損害方對合同的預(yù)期利益的中斷，在實(shí)現(xiàn)過程中被合同雙方識別出來。合同人對未來可能會實(shí)現(xiàn)和取得的可能性的期待是在合理范圍之類的，他是當(dāng)事人所享有合同權(quán)利，另一方必須按照合同履行義務(wù)和指責(zé)。3、可預(yù)見性構(gòu)成根本違約的條件主要有三個(gè)，首先是確實(shí)存在違約行為，其次是違約后果的嚴(yán)重性，最后則是違約方可以預(yù)見，前兩者是客觀要件，后者是主觀要件。另外，“可預(yù)見性”也存在主客觀標(biāo)準(zhǔn)，從主觀標(biāo)準(zhǔn)來看，違約行為給合同雙方造成實(shí)質(zhì)上的損失；從客觀標(biāo)準(zhǔn)來看，指的是違約方存在違約行為，但這種損失是無法預(yù)見的，若具有同樣資格的人在同樣的情況下無理由不預(yù)見損失，也屬于根本違約。當(dāng)違約行為的“可預(yù)見性”無法用主觀標(biāo)準(zhǔn)來定義時(shí)，就用客觀標(biāo)準(zhǔn)來定義。判斷預(yù)知性的另一個(gè)重要問題，是判定違約方對違約后果預(yù)知或不預(yù)知的時(shí)間依據(jù)，《公約》第25條對此并無明確地說明，至少在這里還有著不確定因素。例如，依據(jù)第25條我們還不能肯定，判定違約方對違約后果的預(yù)知或不預(yù)知的時(shí)間是指在訂立合同時(shí)呢，還是在訂立合同后發(fā)生違約事件前？顯然，《公約》第25條允許司法實(shí)踐對此做不同解釋，但這也必然招致各種爭論。目前司法實(shí)踐已表明，違約方在合同成立時(shí)并不預(yù)知，但在違約后卻沒有理由不知道違約的后果，違約方便無權(quán)聲稱對違約后果的無法預(yù)知。這就是說，確定違約方對造成實(shí)質(zhì)性損害預(yù)知與否可供考慮的時(shí)間段為，訂立合同后發(fā)生違約前這段時(shí)間。當(dāng)然，目前對此也有完全不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為判定違約方是否預(yù)知的時(shí)間只能在合同成立之時(shí)，至多再加上違約方為履行合同開始做準(zhǔn)備的時(shí)間，而且后者也只有在極個(gè)別情況下可以考慮。

兩種觀點(diǎn)事實(shí)上已經(jīng)把各種情況都考慮進(jìn)去了，而且還為人們留下了自行評價(jià)的空間。據(jù)說《公約》制定者之所以在這個(gè)問題上留有回旋余地，是因?yàn)榭紤]到違約方在訂立合同時(shí)應(yīng)該能夠獲得各種有關(guān)合同的信息。另一方面也說明，只有當(dāng)實(shí)質(zhì)損害在訂立合同時(shí)已經(jīng)可以預(yù)知，違約后果的可預(yù)知性才是一個(gè)需要考察的問題。但也有人不同意這一觀點(diǎn)，認(rèn)為訂立合同時(shí)是確定雙方各自權(quán)利義務(wù)的時(shí)刻，因而判定是否預(yù)知的時(shí)間只能是訂立合同及合同成立的時(shí)間。所以，合同成立之時(shí)是判定是否預(yù)知的關(guān)鍵時(shí)間段，如果不這樣的話，會使另一方因?yàn)闆]有時(shí)間依據(jù)而很輕易地將“非根本違約”硬說成是“根本違約”，而無需提供對方已預(yù)知的證據(jù)。唐友民，《淺析聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約下的根本違約》，2003年12月10日三、“CISG”與我國《合同法》在規(guī)定根本違約制度上的比較（一)、我國《合同法》根本違約制度的發(fā)展和現(xiàn)狀將中國現(xiàn)行《合同法》與CISG做一個(gè)對比，可以看到我國《合同法》雖然采納了CISG關(guān)于根本違約的規(guī)定，從《合同法》第94條可以看出。關(guān)于根本違約，我國相關(guān)的法律規(guī)定在合同的法定解除權(quán)中，通過94條可以知道，受損害方在三種情況下可以解除合同，第一是合同目的落空，第二是合同的某一方準(zhǔn)備違約，第三則是不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)履行合同的約定?！案具`約”的定義在CISG第25條中得到了明確的表述，并對各種違約行為進(jìn)行了分類，從而便可以制定條理清晰的違約制度，有利于使用者對根本違約的理解和使用。實(shí)際上，對根本違約的這兩種定義的框架是一致的，與CISG不同，《合同法》第94條中違約方可以補(bǔ)救履行期，超過期限后的行為才構(gòu)成根本違約，受損害方可以解除合同；除此之外，將《合同法》作為解除合同的依據(jù)更加簡單，依據(jù)CISG的規(guī)定則相對復(fù)雜?！渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同》是最早適用于根本違約的法律，在第29條中規(guī)定，根本違約的適用是通過合同解除權(quán)來實(shí)現(xiàn)的。從這條中對違約嚴(yán)重有明確的規(guī)定，用“嚴(yán)重影響”來明確嚴(yán)重程度，雖然這條是從CISG中吸收的，用“嚴(yán)重影響”來敘述在違約后的嚴(yán)重程度；對期待利益的敘述也是用“訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益”。這和CISG中用“實(shí)際上剝奪”、“期待利益的標(biāo)準(zhǔn)”基本上是一致的。雖然我國根本制度還不夠完善，但是已經(jīng)可以大體窺探出我國根本違約制度的發(fā)跡。但對于非涉外經(jīng)濟(jì)合同，在其他合同中都沒有明確規(guī)定。立法的目的是為了維護(hù)合同當(dāng)事人的利益，從根本上避免主觀因素導(dǎo)致隨意亂用根本違約制度，1987年《中華人民共和國技術(shù)合同法》中規(guī)定，違約解除的法定是由合同當(dāng)事人因?yàn)楹贤腥我獾囊环竭`約、發(fā)生不可抗力因素、投標(biāo)的技術(shù)被別人惡意開發(fā)這三種情況中任意一種都會使合同失去法律意義，顯而易見，這三種中任意一種都是重大的，根本性的違約行為。但是官方并沒有明確表示這種法定的違約解除事由同CISG中相關(guān)法律條文相似，雖然他的確與其相似。《經(jīng)濟(jì)合同法》1993年的修訂版中明確表明，合同雙方需要解除合同可以通過雙方相互協(xié)調(diào)，或發(fā)生不可抗力的因素或者一方?jīng)]有及時(shí)履行義務(wù)或延遲履行義務(wù)來解除合同。這也就意味著只要滿足以上三種條件中的一個(gè)，都可能構(gòu)成根本違約。這種模式下的根本違約制度，會使得一旦不愿意履行合同，那么只需要延遲履行義務(wù)就可以從法律上解除法律合同，不能取消的交易也會被取消，這是不利于交易雙方的安全。在隨后的法律中，這一種情況得到了改善，完善了根本違約制度的相關(guān)規(guī)定。并且我國《合同法》明顯借鑒了英美的法律，法律上規(guī)定因合同中的一方因?yàn)檫`約行為導(dǎo)致合同作廢可以作為法定解除事由。并且也多方面舉例了違法行為，除去所提到過的不可抗力以外，條文中仍然列舉了:預(yù)期違約等多種情況。（二）對比差異我國在最開始制訂《合同法》的時(shí)候，借鑒了CISG中對根本違約的處理，取其精華，棄其糟粕，選擇適宜我們發(fā)展的方面，對后來我國的《合同法》起到了很好的作用?？赡苓@種選擇在一定程度上符合我國的國情，適應(yīng)我國《合同法》的發(fā)展，但另一方面也可能因?yàn)檎J(rèn)識不足而出現(xiàn)遺漏和不足。第一，我國的《合同法》并沒有從法律上明確“根本違約”，并且在合同法中絲毫沒有提及，這使得“根本合約”概念模糊化，沒有明確根本違約制度。第二，合同法中因?yàn)闆]有采用“可預(yù)見性”的標(biāo)準(zhǔn)，使得中國的違約制度不夠完善。1、根本違約概念缺失根據(jù)上文所闡述的結(jié)果，雖然《涉外經(jīng)濟(jì)合同》以及出臺的《合同法》修訂版當(dāng)中，都對根本違約的相關(guān)內(nèi)容有所涉及，然而此概念的具體闡述和范圍界定并沒有明確說明。具體來看，在合同解除以及產(chǎn)生違約之中缺少關(guān)聯(lián)性的過渡，此過渡也就是所提及的“根本違約”。此關(guān)聯(lián)過渡當(dāng)中涵蓋發(fā)生根本違約行為的結(jié)構(gòu)前提，同樣也作為評定違約行為所屬范疇的重要參考。所以有效明確與根本違約相關(guān)法律問題的前提條件就是對其概念與覆蓋范圍進(jìn)行闡釋說明。其次就是法官對于案件的審批規(guī)范?；诂F(xiàn)有的法律條文和實(shí)時(shí)依據(jù)，即使是在條例內(nèi)容中有清晰規(guī)定和說明的法規(guī)項(xiàng)目，由于審判人員主觀性因素以及經(jīng)驗(yàn)的差異性，同樣也會存在非經(jīng)解釋無法適用的現(xiàn)象。假定國內(nèi)的根本違約條例不牽扯其確定含義與適用范圍，勢必會引起案件審判環(huán)節(jié)過度使用自由裁量權(quán)的行為。在《合同法》中所闡釋的根本違約簡要描述為“無法完成合同約定的目的”，將其解釋為最終目的落空的等級。與此同時(shí)，還相應(yīng)羅列出不同的種類，例如履行期限失效、發(fā)生遲延等行為。然而此類說法將根本違約的含義變得模糊且含蓄，且對應(yīng)種類的闡述更是難以理解。通常來說，合同參與雙方僅僅將其定義成得到解除權(quán)的途徑，并未涉及到根本違約的階段。綜合來看，在所出臺的《合同法》當(dāng)中，并無根本違約的具體規(guī)范，也并不存在合理的解釋來闡明同其余條例的差異性，基于此可以推導(dǎo)出國內(nèi)并未形成現(xiàn)行有效根本違約制度的結(jié)論。2、根本違約判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性假如違約方在發(fā)生遲延履行所規(guī)范的合同責(zé)任義務(wù)前提下，引起合同目的無法實(shí)現(xiàn)的危害性，由此受到自身利益侵害的合同方能夠執(zhí)行解除操作。該方面設(shè)定與闡明方式的缺陷性表現(xiàn)是較為繁雜且模糊，主要是沒有清楚說明根本違約的核心要素，執(zhí)行起來也會有不同的解釋方式。其次，判定的準(zhǔn)則較為簡單，范圍劃定模糊。僅就國內(nèi)來看，產(chǎn)生根本違約的評定參考并非是固定一個(gè)，其中涵蓋下述兩點(diǎn)：第一，發(fā)生違約事實(shí)；第二，使得合同參與另一方的目的落空，造成利益上的損害。上述判定參考簡單，同時(shí)可操作性不強(qiáng)。沒有對其中的“合約目的”進(jìn)行明確闡釋說明，究竟其覆蓋范圍能擴(kuò)展至哪；同樣也沒有評定的前提和唯一性描述。所以，當(dāng)前在司法案件審理環(huán)節(jié)中，根本違約制度與約束并沒有起到有效作用，即使能在案件審理中涉及到“根本違約”的內(nèi)容，然而在總判決階段總是對其繞道而行。第三，較為單一且混淆的規(guī)范同根本違約現(xiàn)象之間有較大出入。放眼全球法律體系，尤其是那些司法較為成熟的國家或地區(qū)，根本違約發(fā)展成為系統(tǒng)且完善的體系規(guī)范。在國內(nèi)所頒布的《合約法》中對應(yīng)根本違約的內(nèi)容僅包含兩點(diǎn)，所以在相同法律條例當(dāng)中，對于違約類型以及所承擔(dān)的責(zé)任二者共同規(guī)范較為不妥。主要是由于若明確說明根本違約的類型應(yīng)當(dāng)了解其基礎(chǔ)內(nèi)容構(gòu)成，從遲延履行的具體分析來看，該行為不一定會導(dǎo)致根本違約現(xiàn)象。首先，合約簽訂的一方若出現(xiàn)遲延履行的行為，那就直接可將其劃定至違約行為范疇內(nèi)；然后，該行為對另一方造成的后果則是需要深入探討的層面，即評定其危害性等級。詳細(xì)又包含兩類情況，一是對另一方?jīng)]有造成較大危害，若在后續(xù)合同延伸期內(nèi)依然無保證，則滿足根本違約的條件；其次是產(chǎn)生剝奪預(yù)期效益的后果，那直接能夠界定成為根本違約范疇。3、根本違約的違約類型不夠明確國內(nèi)現(xiàn)階段所實(shí)行的《合同法》當(dāng)中并未包含瑕疵履行、遲延履行等等具體的評定規(guī)范和參考。針對于根本違約發(fā)生的外在解釋較為簡單，包含的行為主要就是產(chǎn)生預(yù)期以及遲延兩種。部分是將導(dǎo)致合同目的無法按照預(yù)期途徑完成作為評定其危害性的準(zhǔn)則，還有些是將具體案例產(chǎn)生的利益損失作為評定參考，所以在該方面并不存在標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)范和統(tǒng)一舉措。僅從預(yù)期違約而言，主要是由于合同雙方若仍舊繼續(xù)履行其約定內(nèi)容，也沒有實(shí)際效果，此時(shí)對所簽署合同的基礎(chǔ)能夠?qū)崿F(xiàn)返還的要求條件。但是CISG將不同行為條件作為分析對象，以根本違約為主線對其詳細(xì)闡述，且相關(guān)的說明較為詳盡清晰。在違約案件的審理環(huán)節(jié)，法官等司法人員所需要處理的是形式各異的案件類型，所以對應(yīng)的根本違約關(guān)聯(lián)的法律條例并不是固定且單一的。對于國內(nèi)《合同法》中的相關(guān)規(guī)定，對于根本違約的種類界定方法猶如剛孕育出的珍珠，數(shù)量較為稀少，分類不足且內(nèi)容不明確，無法將其叫做真正的根本違約制度。國內(nèi)對該層面的約定方法也不能在實(shí)際案件審理環(huán)節(jié)發(fā)揮價(jià)值，同時(shí)，使用較多“其他違約”諸如此類的模糊表達(dá)使得原本就無法明確的概念更加難以辨別和分析。因此在實(shí)際的審理當(dāng)中，使用較多的就是審理人員、司法人員、案件參與人員的主觀評定方法。四、CISG根本違約制度對我國《合同法》的啟示通過對比我們可以看出我國合同法在根本違約制度層面規(guī)定的種種不足，那么如何去改善其中的問題，筆者將針對每一個(gè)問題提出自己的一些建議。（一）完善根本違約的概念首先，在根本違約制度體系當(dāng)中，其基礎(chǔ)性的核心單元就是根本違約，也是關(guān)乎違約與違約責(zé)任后果的媒介和過渡。所以在根本違約概念丟失的問題上，筆者認(rèn)為我國《合同法》要想真正采納根本違約概念，就應(yīng)該將根本違約概念單列一條，就比如公約中規(guī)定的那樣，將達(dá)到根本違約制度的形式與內(nèi)容、單個(gè)法條和整個(gè)根本違約制度體系的完美統(tǒng)一。（二）完善根本違約判斷標(biāo)準(zhǔn)存在的模糊性其次，針對根本違約判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題，筆者認(rèn)為，“根本違約”概念單列當(dāng)然應(yīng)該以CISG第25條作為模板，但是不能夠全盤接納，具體情況需要根據(jù)我國的司法現(xiàn)狀，而且應(yīng)當(dāng)考慮大陸法系與英美法系之間的差異。在根本違約概念上，仍然要求有違約事實(shí)，也就是一方的行為是違約行為。在判斷違約行為上，我國合同法規(guī)定，一方不履行合同義務(wù)、履行合同義務(wù)不符合約定的、一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的、一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬、一方交付的貨物質(zhì)量不符合約定的。一旦有上述行為的即為違約的行為。概括起來就是不履行(包括賣方不發(fā)貨和買方不付款)、預(yù)期違約、交貨不符。而遲延履行的規(guī)定是規(guī)定在第94條合同解除中。CISG中規(guī)定第二個(gè)要件是違約后果嚴(yán)重性