關(guān)于住改商的法律思考

關(guān)于住改商的法律思考

“改變居住”是指業(yè)主將民用房屋改造為經(jīng)營面積，從事商業(yè)活動。目前這一社會現(xiàn)象在全國普遍存在,但是對于大量客觀存在的“住改商”,支持者與反對方之間的爭議從來沒有停止過。住宅是供居民居住的房屋,而經(jīng)營性用房是為從事商業(yè)活動提供場地的,兩者在規(guī)劃設(shè)計、建設(shè)成本、使用功能及繳納的費用等方面不盡相同。在《物權(quán)法》就“住改商”問題作出統(tǒng)一規(guī)定之前,各地政府部門對于“住改商”的態(tài)度也是反反復(fù)復(fù),形態(tài)各異。《物權(quán)法》從民事基本法的層面上規(guī)定在符合法律、法規(guī)、管理公約及征得有利害關(guān)系業(yè)主的同意的前提下允許“住改商”,為“住改商”的合法化提供了依據(jù)。一、“住改商”的“一致同意”《物權(quán)法》第七十七條規(guī)定,業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的,除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外,應(yīng)當經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。但是在隨后的司法實踐中出現(xiàn)了這樣的困惑,“有利害關(guān)系的業(yè)主”的范圍如何界定?2009年5月24日最高人民法院公布的《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋》)第十一條規(guī)定,業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房,本棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主,應(yīng)當認定為物權(quán)法第七十七條所稱“有利害關(guān)系的業(yè)主”。建筑區(qū)劃內(nèi),本棟建筑物之外的業(yè)主,主張與自己有利害關(guān)系的,應(yīng)證明其房屋價值、生活質(zhì)量受到或者可能受到不利影響。據(jù)此,對于“利害關(guān)系業(yè)主”有了一個具體明確的范疇,最高法民一庭負責(zé)人就物權(quán)法兩部司法解釋答記者問時說,該范圍基本上有效涵蓋了與“住改商”行為有利害關(guān)系的業(yè)主,在審判實務(wù)中也比較容易掌握和操作?！督ㄖ飬^(qū)分所有權(quán)司法解釋》的第十條第2款規(guī)定“將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的業(yè)主以多數(shù)有利害關(guān)系的業(yè)主同意其行為進行抗辯的,人民法院不予支持。”即“住改商”必須要征得有利害關(guān)系的業(yè)主的“一致同意”,否定了物權(quán)法實施后社會實踐中存在的“少數(shù)服從多數(shù)”的做法,使得“住改商”的難度增大,對“住改商”業(yè)主實現(xiàn)“住改商”的權(quán)利設(shè)置了很難逾越的屏障?！霸谖覀兊奈飿I(yè)小區(qū)中一棟樓,現(xiàn)在很多業(yè)主把房屋都出租出去了,如果有業(yè)主想住改商的話實踐中就要去工商局去辦執(zhí)照,工商局會要居委會蓋的章,居委會會說你要征得所有業(yè)主的同意,這時很多承租人會說我不是業(yè)主,這個就是在實踐中的操作性是非常低的?！倍I(yè)主的意見:“住改商”筆者以為讓“住改商”的業(yè)主按照法律法規(guī)的要求去征求整棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主的一致同意,不具有現(xiàn)實可行性。首先,“住改商”的業(yè)主如何取得與本棟建筑物內(nèi)的所有其他業(yè)主面對面交流的機會。根據(jù)司法解釋的規(guī)定,“住改商”的業(yè)主必須要征求整棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主的意見,不管該業(yè)主是否與其一個樓層,還是樓上樓下,抑或一個是一樓一個是頂樓,只要他在這棟樓內(nèi),你想住改商,你就必須取得他的同意;沒有他的同意,你就不能取得營業(yè)執(zhí)照。就象楊立新先生所說的“有100戶你得通過99戶來同意。”“住改商”的業(yè)主必須獲得整棟建筑物里除他以外的業(yè)主的人數(shù)、聯(lián)系方式等基本信息,然后再逐一征求意見。而根據(jù)最新統(tǒng)計,上海、北京和深圳房屋的空置率已達到40%,也就是說,將近一半房子是沒人住的。最近,國家電網(wǎng)利用智能網(wǎng)絡(luò),在全國660個城市查出一個數(shù)據(jù),總共有6540萬套住宅電表讀數(shù)連續(xù)6個月為零。對于這部分只買不住的業(yè)主,如何征求他們的意見?另外,實際中存在業(yè)主將住宅出租或出借的情況,那么這時是征求業(yè)主的意見還是征求承租人和借用人的意見?如果都需征求,那么這兩者意見不一致時,以何者意見為準?其次,如何保證其他業(yè)主在表達意見時是客觀公正的。法律沒有要求整棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主在表示反對意見時,必須要有損害事實,其只需證明有業(yè)主存在“住改商”這一事實,恢復(fù)原狀等請求即可獲得支持。只有本棟建筑物之外的業(yè)主,如果反對,需證明其房屋價值、生活質(zhì)量受到或可能受到不利影響。這樣勢必導(dǎo)致本棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主可能出于對“住改商”業(yè)主的不信任而投反對票。其他業(yè)主可能擔心,“住改商”業(yè)主是否能夠遵守承諾,如果現(xiàn)在同意了,他拿到營業(yè)執(zhí)照以后違反約定,向誰投訴。為了避免日后因為“住改商”的存在而給自己帶來的不便產(chǎn)生紛爭,其他業(yè)主可能抱著多一事不如少一事的態(tài)度,一開始就不同意。這對“住改商”業(yè)主而言是不公平的,因為根本就沒有考慮到“住改商”以后客觀上是否必然會給整棟樓的全部其他業(yè)主帶來損害事實,這是需要論證的。當“開店權(quán)”與“否決權(quán)”產(chǎn)生沖突的時候,為了減少訟累,《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋》賦予了利害關(guān)系主體一票否決權(quán)。這樣的規(guī)定對本棟建筑物的其他業(yè)主提出了較高的素質(zhì)要求,強調(diào)其在表決的時候必須做到客觀公正,而不是憑個人好惡隨意地投上一票。三、關(guān)于“業(yè)主利益”的改進提議提出以下幾點(一)明確有現(xiàn)行法律規(guī)定的商業(yè)，應(yīng)區(qū)分有權(quán)利主體《物權(quán)法》的規(guī)定過于原則,而《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋》又過于絕對,兩者都沒有對將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房后,“住改商”業(yè)主所具體從事的商業(yè)活動進行分類。商業(yè)活動種類繁多、形式各異,并非所有商業(yè)活動一定會給本棟建筑物內(nèi)其他業(yè)主帶來不利影響。這種一刀切地征得本棟建筑里其他業(yè)主的“一致同意”的表決方式無疑增加了“住改商”的難度,在實際中不具有可操作性。業(yè)主或者物業(yè)使用人為了達到“住改商”的目的甚至?xí)扇〔徽數(shù)氖侄?弄虛作假以騙取工商行政管理機關(guān)頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照。筆者以為,應(yīng)該嚴格限定“住改商”后經(jīng)營性活動的類型,對于嚴重擾民的商業(yè)類型應(yīng)該拒之門外,對于有益民生的商業(yè)類型可以進入但同時應(yīng)該受到一定限制。關(guān)于有利害關(guān)系主體的范圍,也應(yīng)該根據(jù)“住改商”后業(yè)主從事的商業(yè)活動的不同種類而作不同的界定,而不是推定整棟建筑物里的其他業(yè)主都是利害關(guān)系主體,這一規(guī)定的合理性值得商榷。據(jù)有關(guān)部門調(diào)查,居民能普遍接受居民區(qū)內(nèi)開設(shè)煙酒店、復(fù)印店、廣告公司等,但不同意開寵物店、歌廳、酒吧、飯店、鋼琴培訓(xùn)班等有氣味、有噪聲的行業(yè)。為了應(yīng)對金融危機鼓勵自主創(chuàng)業(yè),2009年4月,寧波市工商局發(fā)布了《關(guān)于進一步放寬市場準入條件支持創(chuàng)業(yè)發(fā)展的若干意見》。根據(jù)該意見,允許經(jīng)營者以自有或家庭所有的住宅作為注冊地從事遠程經(jīng)營。所稱“遠程經(jīng)營”是指經(jīng)營者在自有或家庭所有的住宅房內(nèi)從事服務(wù)業(yè)經(jīng)營項目,住宅房僅作為注冊地和僅限于經(jīng)營者自用的辦公場所,企業(yè)的經(jīng)營管理、商品銷售、提供服務(wù)、貨物倉儲等業(yè)務(wù)行為在注冊地以外的商務(wù)場所進行的經(jīng)營模式。寧波市工商局新聞發(fā)言人就《關(guān)于進一步放寬市場準入條件支持創(chuàng)業(yè)發(fā)展的若干意見》答記者問時,強調(diào)“家庭住宅可以遠程經(jīng)營”這一規(guī)定具有創(chuàng)新性和務(wù)實性,因為住宅經(jīng)營最大的問題是可能影響居住安寧,但是現(xiàn)代部分行業(yè)是以腦力勞動、創(chuàng)意、洽談為主,初創(chuàng)期人少,就二、三個創(chuàng)業(yè)人員而己,而且現(xiàn)代人往往把有形的經(jīng)營活動如業(yè)務(wù)洽談放在茶室等地,可以做到注冊地與有形經(jīng)營地分離,從而減輕經(jīng)營場所投資壓力。當然該意見的出臺是工商行政管理部門在金融危機這一特殊時期采取的特殊對策,是創(chuàng)新舉措,具體效果如何還要根據(jù)形勢的發(fā)展接受實踐的檢驗。但是這一規(guī)定表明工商行政管理部門已經(jīng)注意到了“住改商”后從事的商業(yè)活動的種類的不同對周圍環(huán)境的影響是不一樣的,那種絕對地認為“住改商”一定會給同棟建筑物的其他業(yè)主帶來不利影響的觀點是片面的。(二)“住改商”業(yè)主必須以“放”《物權(quán)法》和《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋》都沒有對“住改商”業(yè)主取得有利害關(guān)系的業(yè)主的同意的形式要件作出規(guī)定?？紤]到有利害關(guān)系業(yè)主出于對鄰里關(guān)系僵化的顧慮,會對“住改商”業(yè)主的征詢采取回避的態(tài)度,有觀點認為,“住改商”是對既有秩序的一種沖擊和破壞,有利害關(guān)系的業(yè)主的同意需以明示的方式表達為適格,如果未以明示的方式表示同意,則應(yīng)推定其本意是不愿意對“住改商”投贊成票的。但是也有觀點認為不應(yīng)該將同意的意思表示形式限于明示,有利害關(guān)系業(yè)主也可以通過自身的行為默許,比如一樓住戶利用自家陽臺開了一個小商鋪,賣些牙刷、牙膏、糖果、瓜子等,開辦一段時間后二樓住戶也常來此處購買,此即可認定二樓住戶以行為表示同意。筆者以為,考慮到“住改商”業(yè)主取得所有本棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主同意的實際可行性,不應(yīng)該將明示作為有利害關(guān)系的業(yè)主表示同意的形式要件。為了司法審判實踐的需要,將本棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主都認定為利害關(guān)系業(yè)主,但同是本棟建筑物內(nèi)的業(yè)主,因“住改商”所受的影響程度應(yīng)該是有區(qū)別的,相應(yīng)的利害關(guān)系也應(yīng)該有大有小。在實際生活中因為“住改商”業(yè)主所從事的經(jīng)營活動的種類的不同,或者利害關(guān)系業(yè)主與“住改商”業(yè)主地理位置上距離的遠近,取得同意的方式也應(yīng)該有所區(qū)別。對于受“住改商”影響大的業(yè)主應(yīng)該取得其諒解、征取其明示的同意;對于有影響但不大的業(yè)主,可以考慮采取公示的方式,如果在規(guī)定的時間內(nèi)不提反對意見的就視為同意。鑒于“住改商”的業(yè)主可以從“住改商”行為中獲益,所以對于其他業(yè)主影響的大小應(yīng)該采取推定的方式認定。如果“住改商”業(yè)主不能證明對其他業(yè)主造成的影響不大,那么就應(yīng)認定造成的影響大,就應(yīng)該采取明示的方式征得其他業(yè)主的同意。(三)發(fā)揮業(yè)主委員會、居民委員會和物業(yè)管理公司的作用《國家工商總局關(guān)于住所(經(jīng)營場所)登記有關(guān)問題的通知》(工商企字236號)要求企業(yè)(公司)、個體工商戶在設(shè)立(開業(yè))或住所(經(jīng)營場所)變更登記時,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的,應(yīng)當提交住所(經(jīng)營場所)所在地居民委員會或業(yè)主委員會出具的有利害關(guān)系的業(yè)主同意將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的證明文件。在《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋》出臺之前,很多地方的做法是,業(yè)主委員會、居民委員會在出具相關(guān)證明之前在居民利益可能被影響的樓宇內(nèi)發(fā)出告示,在一定的公示期限內(nèi),如果提出反對意見的業(yè)主沒有達到三分之一的,視為同意,就可以給申請“住改商”的業(yè)主出具證明。有的地方做法更為嚴格,要求沒有一戶反對,才可以視為同意。也有些地方居民委員會怕承擔責(zé)任,不敢也不愿意出證明?！督ㄖ飬^(qū)分所有權(quán)司法解釋》的“將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的業(yè)主以多數(shù)有利害關(guān)系的業(yè)主同意其行為進行抗辯的,人民法院不予支持”明確否定了“多數(shù)表決”。因為征得有利害關(guān)系業(yè)主的“一致同意”的不易和承擔的風(fēng)險太大,于是業(yè)主委員會、居民委員會就不再愿意為“住改商”出具證明了。只有“住改商”業(yè)主自己去逐一征求同棟建筑物的所有其他利害關(guān)系業(yè)主的同意,關(guān)于這一點,筆者前文已經(jīng)闡述了在實際操作上的不易。也是在國家工商總局《關(guān)于住所(經(jīng)營場所)登記有關(guān)問題的通知》中要求將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的,企業(yè)、個體工商戶還應(yīng)該在《住所(經(jīng)營場所)登記表》上承諾遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約的規(guī)定,并已經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。在法律沒有對有利害關(guān)系的業(yè)主表示同意的形式要件作規(guī)定的情形下,工商行政管理部門沒有對如何征得有利害關(guān)系業(yè)主的同意作形式上的要求。工商行政管理部門只要求“住改商”申請人在住所(經(jīng)營場所)登記表中作出已經(jīng)經(jīng)有利害關(guān)系業(yè)主同意的承諾,但對該承諾的真實性卻不負審查義務(wù)。只要當事人出具相關(guān)證明文件,就準予登記。這將導(dǎo)致某些申請人為了達到目的而造假。盡管《中華人民共和國公司登記管理條例》第六十九條規(guī)定,提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的,由公司登記機關(guān)責(zé)令改正,處以5萬元以上50萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的,撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。但是不排除某些申請人為了獲得工商行政管理機關(guān)頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照鋌而走險的行為。要求工商行政管理部門對“住改商”申請人提供信息的真實性進行逐一的調(diào)查和審核不切實際,筆者認為應(yīng)該發(fā)揮業(yè)主委員會、居民委員會、物業(yè)管理公司的積極作用,讓他們就“住改商”業(yè)主的申請召集有利害關(guān)系的業(yè)主進行公開討論,獲悉各方意見,提供一個“住改商”申請人與利害關(guān)系人交流的平臺,使當事人的意見在充分博弈的基礎(chǔ)上得到調(diào)和。“住改商”的業(yè)主應(yīng)該借助這個平臺充分發(fā)揮主觀能動性,積極地與其他業(yè)主進行交流,讓其他業(yè)主對其準備從事的商業(yè)活動有一個具體的認識,那么對周圍居民有益的且不會產(chǎn)生不良影響的“住改商”項目是可以而且應(yīng)該能夠獲得其他業(yè)主的認可和支持的。這樣做的意義在于一方面有助于解決“住改商”申請人想要征得“有利害關(guān)系的業(yè)主的一致同意”的難題,另外一方面也表達了利害關(guān)系人的心聲?！白「纳獭钡臉I(yè)主針對有利害關(guān)系的業(yè)主的顧慮可以在日后的經(jīng)營活動中約束自己的行為,同時也彌補