論法律論證與司法審判大前提的確定

論法律論證與司法審判大前提的確定

為了解決法庭訴訟的合法性問題，新的詞典、邏輯理論和辯論理論一起創(chuàng)造了一個喜劇示范的法律過程。從“前提性共識”的出發(fā)，經(jīng)過仔細(xì)設(shè)計的理性協(xié)商，最終的游戲是“結(jié)論共識”，即可以直接適用的法律規(guī)則。這樣的機制似乎使人們從文本的缺陷所導(dǎo)致的慌亂中得以解脫,畢竟,法律文本的不確定性可以被司法過程中所獲共識的客觀性克服。然而,“前提性共識”是否一定存在,對話是否一定順利,在短暫的司法程序中論證者是否一定能夠達(dá)成作為判案依據(jù)的“結(jié)論性共識”,是不得而知的。如果情況不是這樣,那么法律論證的崇高目標(biāo)就是一個為沉迷于正義而不能自拔的蔑視文本者所精心編織的烏托邦?；蛟S,法律論證的真正效能在于打開裁判的“黑箱”,進而遏制司法的擅斷。一共識還是存法律論證理論試圖以具有超驗性質(zhì)的程序規(guī)則為媒介,來確立司法中心主義類型(區(qū)別于傳統(tǒng)的立法中心主義類型)的“法律—共識”的兩位一體結(jié)構(gòu)。在這種構(gòu)想中,哈貝馬斯的普遍實踐論證理論是一個重要基礎(chǔ),該理論的核心是主張“理想言談環(huán)境”下的“真理共識論”。哈氏的“共識論”給阿列克西留下了深刻的印象,在他看來,普遍實踐論證規(guī)則完全可以適用于法律論證,盡管法律論證有其特殊性(即受實在法的約束),這也只需補充一些額外的論證規(guī)則即可,判決中的真理問題的共識還是存在的。佩雷爾曼則創(chuàng)造了聽眾的概念,把談話的各方互設(shè)為聽眾,他相信在討論中法官、當(dāng)事人、法律職業(yè)者以及公眾最終可以相互說服而達(dá)成共識。阿爾尼奧也主張,對某一共同的生活形式或其中某一片段的參與將產(chǎn)生共同的要求,從而使共識的達(dá)成成為可能。而另一派觀點卻認(rèn)為,把判決和“共識”相聯(lián)系,僅僅是解說了判決理由的修辭性質(zhì),并非事情的真相。例如哈貝馬斯的“理想言談環(huán)境”與羅爾斯的“無知之幕”一樣只是一種假設(shè),“對話”可產(chǎn)生共識的樂觀主義態(tài)度,往往忽視了“共識”有時僅僅是權(quán)力施加作用的結(jié)果。當(dāng)盧曼暗示論證角色之間的自由溝通不得偏離中立的觀察者或判斷者的立場時,他就是在表明對論證者達(dá)成共識沒有信心。事實上,不相信一個人可以有效地說服另一個人正是盧曼的理論特色?？挤蚵J(rèn)為,與其他論證角色相比,實踐證明法官的個人特質(zhì)對判決的形成有更大的、甚至是決定性的影響,法官行為并不受制于法律論證規(guī)則。所以說,阿列克西的“判決源自于程序規(guī)則所達(dá)成的共識”的信念,只是純粹形而上學(xué)的虛構(gòu)。魏因伯格也認(rèn)為阿列克西的理論過于理想化,因為司法活動并不都是在遵循了程序規(guī)則的前提下進行的。至于佩雷爾曼,他所設(shè)想的聽眾是否有一個論證的共識起點都是有問題的,作為結(jié)論的共識就更不可靠。如果法律論證可以獲得共識,超越文本的司法過程的正當(dāng)性將得到加強。而如果法律論證并不能獲得共識,那么這項活動的結(jié)果天然地優(yōu)越于法律文本的觀點就值得懷疑。因此,深入辨析法律論證是否具有“共識效能”是有意義的。二法律論證的正當(dāng)性基礎(chǔ)隨著立法權(quán)威的削弱,在司法中求諸于實在法之上的價值原則甚或道德情感在一定范圍內(nèi)被接受,個案的公正性逐步走入法律帝國的中心舞臺。司法權(quán)威的增加要求對這種權(quán)威的正統(tǒng)性做出說明:法庭如何在多元性的價值之間進行選擇,以及每一種價值的客觀性如何界定和保證。價值判斷不能單純通過經(jīng)驗的確認(rèn)(自然主義),也不能通過任何一種自證(直覺主義)加以證立,相反需要進行理性論辯和證立。1論證過程遵循著程序性理論,在人們相互之間可以理解各自價值主張的基礎(chǔ)上,經(jīng)由理性商談達(dá)到對多元命題的篩選和承認(rèn),最終使裁判中價值判斷的客觀性基于參與者的“主體間性”得以實現(xiàn)。而相互的理解要想成為可能,前提性共識就必不可少,否則我們就缺乏必要的通道走進彼此的心靈世界并產(chǎn)生共鳴。新修辭學(xué)對該問題給予了特殊的關(guān)注,其代表性人物佩雷爾曼曾經(jīng)有非常清晰的表達(dá):“假如有人要進行論證,那么他就必須既要保證(人們)對其前提的認(rèn)同,也要保證(人們)對每一個證明步驟的認(rèn)同。談話者的明確認(rèn)同在每一個步驟都不可或缺,為的是讓論證(推理)得以進行。論證的前提必須得到聽眾的認(rèn)同是不言而喻的?！?不過令人奇怪的是,佩氏的這一認(rèn)識在他自己的理論里卻得不到支撐,反而被消解得支離破碎。修辭學(xué)把可接受性作為法律論證的標(biāo)準(zhǔn),強調(diào)在特定語境中的接受或者認(rèn)可是論證有效和正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)。佩雷爾曼認(rèn)為,兩個重要的概念構(gòu)成修辭學(xué)論證的基礎(chǔ),其一是“聽眾”,也就是可接受性的主體;其二是“起點”或者“共識”,也就是使論證得以展開的參加法律論證的主體之間的最低共有知識?？墒?不管是關(guān)于“聽眾”還是“共識”,佩氏的論述和他所強調(diào)的“論證的前提必須得到聽眾的認(rèn)同”都相去甚遠(yuǎn)。首先,多元化的“聽眾”難以擁有統(tǒng)一性的共識。所謂“聽眾”,就是“說話者在論證過程中所企圖影響之人”。3佩雷爾曼的法律論證理論的正當(dāng)性基礎(chǔ)是確認(rèn)“聽眾”在法律淵源的選取中處于裁判者地位,具體包括:(1)根據(jù)聽眾的期待來決定是否以及如何援引相關(guān)的判例;(2)尋找聽眾深思熟慮之后所堅持的穩(wěn)定的看法,而不是尚未充分證明就被其所簡單接受的觀點;(3)論辯過程要適應(yīng)聽眾的心理、情感,以利于其自然地思考和判斷;(4)最終結(jié)論的正確性程度取決于聽眾的素質(zhì),因此論辯不能照顧所有的人,而是要參照普遍聽眾的標(biāo)準(zhǔn)。4可是,佩雷爾曼又把聽眾分為三個層次:第一層含義是指普遍聽眾,即所有理性的和有能力的人的集合;第二層含義是指特殊聽眾,即論證者試圖要說服的對象的集合,為了合理地說服特殊聽眾的論證必須首先說服一般聽眾;第三層含義是指自己,即說服的對象是自己,想說服聽眾首先得說服自己,聽眾不會接受連說話者(或論證者)本人都不相信的陳述。佩雷爾曼把對論證質(zhì)量的判斷交給了聽眾,存在疑問的是,在價值多元化背景下的多元化的聽眾(混合聽眾)之間是否存在著進行相互說服的共識。答案很簡單,多種類型聽眾的共存已經(jīng)表明了共識的非現(xiàn)實性,否則根本就沒有分類研究的必要。如果共識不存在,那么他所構(gòu)想的法律論證就難以發(fā)生。別說三種層次之間的共識讓人不可捉摸,就算是同一層次之內(nèi)是否存在一致性也是未知的。根據(jù)哲學(xué)闡釋學(xué)的認(rèn)識,理解是在“前見”支配下的理解,“前見”是一種復(fù)合結(jié)構(gòu),包含“集體前見”和“個體前見”兩個組成部分。集體前見在于描述理解者所在區(qū)域共同的知識和信念傳統(tǒng),也就是長期的社會連帶所形成的穩(wěn)定性共識,個體前見在于描述個體之間做出區(qū)分的個性化知識體系。集體前見是社會成員相互理解的基礎(chǔ),而個體前見則會成為建立共識的障礙,只要去理解便有不同理解的原因即在于此。在司法領(lǐng)域,個體前見的存在為“只有不同的裁判,而沒有正確的裁判”悲觀主義態(tài)度作了以真理的多元化為方向的注解。樂觀主義者卻認(rèn)為,哲學(xué)闡釋學(xué)所發(fā)現(xiàn)的個體前見雖然造成了宏觀上的法律解釋的不統(tǒng)一,但是在具體的個案中法律解釋的客觀性仍然是可以實現(xiàn)的,裁判的正當(dāng)性也是可以得到承認(rèn)的。那就是通過法律論證,形成一種可稱之為“對話的客觀性”的注重說服過程的、以“合意”為內(nèi)涵的結(jié)果。然而,集體前見的影響力是否總是大到足以整合個體前見的程度是不確知的,甚或是,在急劇轉(zhuǎn)型的社會里根本就會長期缺乏相對穩(wěn)定的集體前見。就是說,同一層次的聽眾不是在任何時期、任何地方都有一個可以相互預(yù)期的共識。其次,“共識”本身就有一個不太穩(wěn)定的邊界。佩雷爾曼認(rèn)為,“共識”是指“事實性或價值判斷性的信念,其廣泛地與社群或論證所指向的聽眾所共有”。5這種作為論證起點的共識可分為兩類,一類是實在性共識,包括事實、真理和推定三種。一般而言,對于被普遍認(rèn)可的事實和真理,較高的接受度已經(jīng)表明其具有了客觀的性質(zhì),不再需要通過論證來強化對它們的認(rèn)同。6但是實在性共識還是具有流變性的特征,以事實為例,聽眾構(gòu)成的變化會引起事實的變化,法官的變化也會引起事實的變化。隨著聽眾的懷疑,隨著聽眾和法官的變化而加入新的判斷力量,原來的“事實”將失去“事實狀態(tài)”,對他們進行論證仍然是必需的。推定是運用邏輯推理的技術(shù)對事實和真理所作的知識延伸,是否需要對推定進行論證依賴于導(dǎo)出推定的事實和真理是否需要論證。當(dāng)然,如果推定出的命題成為疑問的焦點,對此加以論證可以強化它的說服力量。7另一類是涉及好惡的共識,包括價值、層級和與喜好有關(guān)的論點的位置。佩雷爾曼把價值分為抽象價值和具體價值兩類:抽象價值由不特定的社會成員所擁有,具體價值僅由特定的社會成員所共享。具體價值常常需要論證,因為不同的社會主體認(rèn)同著不同的具體價值,需要交流使之相互溝通。至于具有相對穩(wěn)定性的抽象價值,其內(nèi)涵和外延也往往有不同程度的模糊性,對于那些模糊性程度比較高的價值內(nèi)容而言,在案件中將其特定化時也會由于面臨爭議而需要論證。層級是以價值為基礎(chǔ)的體系化概念,人們有時可能對各種價值的內(nèi)容沒有爭議,但是可能對它們地位高低的排序有不同態(tài)度?？梢钥闯?佩雷爾曼所說的共識具有主觀性的特征,聽眾所共同主張的事實、真理是否客觀存在并不重要,價值、層級和喜好是否符合永恒的善也不重要,它們僅僅是使論證得以發(fā)生的基本條件而已。既然“共識”是如此的不確定以至于需要論證后才能作為基本材料加以采用,那么“共識”這個概念本身就名不副實。由于聽眾有多重層次,每一層次又有各自獨特的個體前見,所以他們對和待決問題相關(guān)的事實、真理、推定、價值以及層級必然存在著分歧,那么是否需要逐一加以論證呢?佩雷爾曼認(rèn)為:“誰要懷疑或批評什么,則必須告之其懷疑或批評的理由。進而言之,它對禁止漫無邊際的懷疑提出了正當(dāng)化的論證。據(jù)此需要證成的領(lǐng)域,在相當(dāng)程度上是加以限制的。它并不要求對一切東西進行證成,所要證成的只是那些有理由加以懷疑的東西。這不僅意味著在相當(dāng)程度上減輕論證的負(fù)擔(dān),而且它也使論證活動在根本上能夠得以進行。假如不能以此作為前提,就根本不可能開始進行論證(論辯)?！?也就是說,法律論證的范圍必須被限定在一定的范圍之內(nèi),無限的論證可能性應(yīng)當(dāng)受到司法時效性的約束。但是,佩雷爾曼并沒有說清(事實上他也說不清)什么時間、什么環(huán)境、什么事項可以受到懷疑,因為聽眾的共同信念到底是什么實在難以預(yù)料。對論證范圍的爭議也間接說明了“共識”只是一種理論上的虛構(gòu)。三確保程序正當(dāng)性的規(guī)訓(xùn)對于疑難案件和一些涉及倫理問題的案件,邏輯推理往往會顯得力不從心,用實踐理性的推理方法對邏輯推理加以補充就成了一種思路,實踐理性采用多種推理方法(包括直覺、權(quán)威、比喻、深思、解釋、默悟、將命題交時間來檢驗以及其他許多方法)。9不過哈貝馬斯認(rèn)為,實踐理性帶有強烈的主、客體二分法的現(xiàn)代意義,是一個以主體哲學(xué)為基礎(chǔ)的概念。法官心目中的個性因素總是伺機而動,直接影響著對多元而沖突的目的、價值、原則的選擇和修正,可能會使為克服法律的不確定性而引入的這些方法給法律的實施帶來更加復(fù)雜的不確定性。在具有個案特征的法律發(fā)現(xiàn)中讓法官證明自己造法行為的正當(dāng)性顯然是不明智的,所以說實踐理性對于這種“疑難案件—新的規(guī)則”模式難以做出有說服力的說明。于是,哈貝馬斯建議通過“溝通理性”(或稱“交往理性”)來尋求突破,溝通理性概念的內(nèi)涵最終可以還原為論證話語在不受強制的前提下達(dá)成共識這樣一種核心經(jīng)驗,其中,不同的參與者克服了他們最初的那些純粹主觀的觀念,為了共同的合理性概念而確立起客觀世界的同一性及其生活語境的主體間性。10哈貝馬斯所主張的“真理共識論”相信“事實就是(人們)說出來的、通過論辯能夠證立的命題”,11通過理性論證達(dá)成的共識即是“正當(dāng)”的結(jié)果和“客觀”的真理。哈貝馬斯首先強調(diào)參加對話的主體必須具有一定的品格,是有溝通理性的人,他們自律、和平、真誠愿意接受他人更為合理的觀點。其次,論辯只有在理想的言談情景中展開,共識的真理性才有保障。理想的對話情境具有這樣的特征:(1)具有語言能力和行為能力的一切主體都可以參加議論;(2)每個人可以懷疑一切主張,每個人可以把一切主張?zhí)嵘献h論的日程,每個人可以表明自己的立場、愿望和欲求;(3)一切發(fā)言者在行使上述規(guī)則所賦予的權(quán)利時,都不得受到支配議論場所內(nèi)部和外部的強制力的妨礙,即論證要排除理解過程內(nèi)外之任何強制,合作地尋求真理。12命題的正當(dāng)性和可接受性決定于程序的正當(dāng)性,所以必須保證論辯者具有參與的同等機會;提出主張、說明和證成其問題的同等機會;表達(dá)情感、態(tài)度、意圖等的同等機會;以及反駁、做出辯論和說明理由的同等機會。13正是由于對交流和溝通的偏愛,哈貝馬斯一直主張用注重程序的商談機制來說明判決結(jié)果的正當(dāng)性,因此他對德沃金的法官獨白式的判案思路提出批評:“缺了對話,赫拉克勒斯……是一個孤獨者。他的英雄氣太盛。他的敘述性建構(gòu)是獨白式的。他同誰也不交談,除了通過書本。他沒有照面者。他遇不上任何別人。沒有任何東西能把他搖醒。沒有任何對話者可以妨礙他的經(jīng)驗和看法的不可避免的褊狹性。畢竟,赫拉克勒斯只是一個人。沒有一個男人或女人能那樣。德沃金創(chuàng)造了一個聽訟判決活動的完美典型,卻沒有注意到受理上訴的法官席的那個可能是最普遍最引人注目的制度特征:它的多數(shù)性?！?4德沃金相信,只有法官,最終是聯(lián)邦最高法院的大法官,才擁有道德原則的解釋權(quán)威。哈貝馬斯對此不以為然:“我們要把對法律理論的理想要求扎根于一個‘憲法詮釋者所組成的開放社會’的政治理想之中,而不是扎根在一個因為其德性和專業(yè)知識而與眾不同的法官的理想人格之中?！?5他認(rèn)為,缺乏對話層面的考慮,整體性落入具有特權(quán)地位的法官手中之后可能成為相應(yīng)的借口,直至失控。哈貝馬斯所提出的減弱法官的威權(quán)主義色彩的方案是以對話為基礎(chǔ)的論辯程序:“對德沃金的唯我論法律理論的批判必須在同一個層次上開始,并且按照一種法律論辯理論的形式為那些程序原則、那些現(xiàn)在承擔(dān)著先前由赫拉克勒斯承擔(dān)的那種理想要求負(fù)擔(dān)的程序原則提供論證?！?6通過溝通理性,法律解釋的責(zé)任由解釋者個人轉(zhuǎn)向了對話的共同體,法律解釋的客觀性也由對話機制做出保證,其結(jié)果就是以合意面目出現(xiàn)的共識被最終確立。哈貝馬斯的“程序—共識”模型試圖為價值領(lǐng)域的“諸神之爭”尋找一條和平的出路,從而給司法判決的大前提建立一個牢靠的立足點。然而他疏忽了,即便是唯一的理想程序是可知的,也僅僅是體現(xiàn)在程序的核心理念上。一旦將該理念現(xiàn)實化時,所得出的程序制度設(shè)計未必只有一個方案,每一種方案所討論出的共識也未必是雷同的。所以說,哈貝馬斯雖然想通過程序向?qū)嶓w進行回歸,卻難以取得成功,多元化的共識必定會讓他困惑不已。關(guān)于“共識”,哈貝馬斯所遭受的批評還有很多,例如有人認(rèn)為,哈貝馬斯所津津樂道的“共識”完全可以被視為一種政治上的恐怖,因為“共識”的達(dá)成往往取決于力量的角逐,在此過程中強勢群體把他們的意見強加給弱勢群體的狀況就難以避免,“共識”是以犧牲“歧見”的價值為代價的。哈貝馬斯的回應(yīng)是,“共識”是建立在“差異”基礎(chǔ)之上的,“共識”與“歧見”之爭是在“同一性”與“多元性”的關(guān)系之中得以解決的。很顯然,他的這種辯解是蒼白的,因為他探討共識的初衷就是源于對由歧見所致的困擾的克服?！袄硐氲某绦颉_的共識”可謂是哈氏認(rèn)知圖式的經(jīng)典表達(dá),不過他卻堅決否認(rèn)該公式在法律領(lǐng)域中的有效性。哈貝馬斯認(rèn)為普遍實踐論辯和法律論證之間不是簡單的普遍和特殊的關(guān)系,它們的運作機理有本質(zhì)的不同。首先,談?wù)摥h(huán)境不同。哈貝馬斯認(rèn)為,在普遍實踐論辯中,既存在著普遍主義道德的議論,也存在著個體自我理解的存在主義道德的議論,這些處于競爭狀態(tài)的普遍道德和個別道德之間以及多元化的個別道德之間,廣泛展開個體對生命意義的體驗、對群體經(jīng)驗常識的提煉、對利益的考量等等多層次、多角度的論辯,最終在公眾輿論的空間中完成交涉和妥協(xié)。與普遍實踐論辯不同,法律論證是發(fā)生在法律制度背景中的實踐論辯形式,是一種法律約束而非道德約束下的規(guī)范行為,受到時間、空間、論辯主體以及辯論內(nèi)容的限制,而且論辯結(jié)果還可以強制實施,因此并不符合理想的言談情景。其次,言談環(huán)境的不同決定了談?wù)摻Y(jié)果的確定性程度不同。在普遍實踐論辯中,所獲得的知識是什么并不重要,因為知識的真理性可以由理想的言談環(huán)境所保證,那么重要的就是獲得知識的方式,即“理論的目的僅僅是要保證理性探討的前提,而不是要預(yù)知這一探討的結(jié)果”。17但是法律論證卻不是如此,哈貝馬斯很清楚個性化的經(jīng)驗、地方化的知識必然對普遍化的規(guī)則造成沖擊,對此他選擇了一個維護法律確定性的立場。他曾這樣描述一個法律系統(tǒng)需要完成的兩項基本職能:其一是判決的方向是確定的,可預(yù)測性必不可少;其二是判決已經(jīng)得到了制度空間內(nèi)的充分論證。關(guān)于確定性,哈貝馬斯認(rèn)為,在判決的起點應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是程序的確定性,而不是結(jié)果的確定性。但是在判決的終點,卻一定要收獲一個確定性的結(jié)果,只有這樣,法律的“穩(wěn)定行動期待”功能才算是得到了維護。這就要求論證的結(jié)果不能背離法律的規(guī)定,也不能隨意地挑戰(zhàn)法律共同體普遍接受的法律精神和價值原則。論證主體必須要圍繞法律達(dá)成一致意見是第一位的,就算是為此而沖撞了在沒有法律約束下可能形成的普遍性共識也在所不惜。這就是說,在法律論證中首要考慮的是法律的尊嚴(yán),為此寧愿放棄獲取共識的機會。根據(jù)哈貝馬斯的看法,普遍的實踐論證對應(yīng)著一個理想的言談環(huán)境,共識的產(chǎn)生是可期待的;而法律論證對應(yīng)的是一個法律占主導(dǎo)地位的言談環(huán)境,最終的結(jié)論和無強制情景下所達(dá)成的共識完全相互重合并不是必然的。盡管哈貝馬斯否定了法律論證的共識效能,但他還是給法律論證的正面形象作了更為真實的注解,那就是它所擁有的“公共性”。公共性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“舉凡對所有公眾開放的場合,我們都稱之為‘公共的’”,18法律論證正是在正當(dāng)程序中被賦予了公共性并因而擁有了辯護的力量。法律論證在個案中追求超越合法律性的正當(dāng)性,企圖用法律內(nèi)的道德、原則、價值這些實踐智能要素來補充、修正所謂“不完備的法律”。如果法律論證不想把自己定位于為機會主義式的糾紛解決方案服務(wù),它就需要回答:如何保證價值的客觀性,以及如何按重要性程度排列出一個值得接受的價值順序。哈貝馬斯的思路是:讓裁判過程的公開性為裁判結(jié)果的客觀性、正當(dāng)性提供擔(dān)保,客觀性就蘊含在“理性重構(gòu)”的公開化之中,這種公開化也使相關(guān)的批評有了依托。事實上,就是公開性以及由于公開性的嚴(yán)厲制約所衍生出的辯論角色的行為,才真正凝聚了法律論證的積極意蘊。四新修辭學(xué)法學(xué)的其他觀點哈貝馬斯秉承了大陸法系式的對于法律文本的強烈感情,所以他盡管對真理共識論進行了深刻的揭示和剖析,但還是將普遍實踐論證和法律論證作了涇渭分明的切割,因為他清醒地看到了視法律論證為普遍論證一個子系統(tǒng)的設(shè)想給法律的獨立性所帶來的巨大風(fēng)險。不過,哈貝馬斯的這種認(rèn)識并沒有解開法律論證中的死結(jié),那就是如果法律文本本身成了論證主體自由對話的阻礙應(yīng)當(dāng)如何處理。有的學(xué)者認(rèn)為,在法律論證中為了維護法律的威信而只能取得荒謬的意見時,普遍實踐論證應(yīng)當(dāng)成為法律論證的必要補充,給司法判決提供一個正當(dāng)性盡可能充分的高質(zhì)量大前提,阿列克西就是這樣認(rèn)為的。阿列克西思考和借鑒了哈貝馬斯的理想言談情景條件和普遍實踐論辯的基本規(guī)則以及佩雷爾曼的源于普遍聽眾的普遍性思想取向、論證中有義務(wù)去追求開放性和寬容等理論,形成了自己的法律論證風(fēng)格。大體來說,阿列克西對法律體系的自足性深表懷疑,所以他不相信法律論證可以在不借助法外資源的條件下得以完成,也不相信法律論證和普遍實踐論證分屬于兩個性質(zhì)完全不同的對話模型。阿列克西雖然也承認(rèn)法律論證中的法律因素,主張對作為判決理由的規(guī)范命題所進行的論證要圍繞法律展開,即“法律論證的特性在于其受現(xiàn)行有效的法約束”,卻又不是特別肯定,因為他相信“這種約束照舊有待確定”。19對法律文本效力的游移不定在一定程度上展現(xiàn)了新修辭學(xué)法學(xué)給阿列克西所留下的思維烙印,該學(xué)說十分注重論證的內(nèi)容:“試圖觸及活生生的生活,這種法學(xué)在老傳統(tǒng)(亞里士多德、西塞羅)復(fù)蘇的情況下,建立了一個‘詰難案’的程序,以使人們能在‘敞開的體系’中找到方向?！?0正因為此,阿列克西主張:“司法裁判的任務(wù)有時就可能特別要求那些憲法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表達(dá)或只有不完整表述的價值立場,應(yīng)當(dāng)通過某種評價行為加以澄清,并在實際的判決中得以實現(xiàn)?！?1我們都知道,憲法性秩序根本就沒有一個固定的形狀和一個確定的范圍,這種主張其實就是讓論證過程向各種類型的知識進行開放,而不是僅僅局限于法律這個單純的區(qū)域。阿列克西之所以主張在論證中突破法律文本的束縛,是因為他給法律論證設(shè)定了一個過大的目標(biāo),那就是讓一個待決法律命題經(jīng)由理性對話從而獲得最普遍的接受,正當(dāng)性就蘊含在普遍性之中,而這正是具有普遍性取向的佩雷爾曼所詳細(xì)論述過的信念,他的“普遍的聽眾”概念就是明證。佩雷爾曼的普遍聽眾概念與哈貝馬斯的理想言談情景概念有密切的親緣關(guān)系,事實上,阿列克西的程序性合理論辯的具體運作原理就是以哈貝馬斯的對話理論為背景來設(shè)計的,通過論證規(guī)則和論證形式這些程序性技術(shù),為法律命題的個案正確性提供一個被普遍接受的社會基礎(chǔ),幫助法律論證走出“明希豪森困境”。受到哈貝馬斯“紛爭的訴求→→理想言談情景→→共識→→可普遍化→→正當(dāng)性”的完美模式的影響,阿列克西希望法律論證不僅僅在法律領(lǐng)域,還要在整個社會領(lǐng)域都享有正當(dāng)性的品質(zhì),所以在法律論證與普遍實踐論證的關(guān)系上主張“特殊情形命題”,要求法律論證的合理性要建立在普遍合理性的基礎(chǔ)上。所謂“特殊情形命題”分為三類,分別是:派生性命題,是指論證都要遵循普遍論證的標(biāo)準(zhǔn),法律論證也不例外,其特殊性在于法律要對論證結(jié)果所派生出的合法化問題進行加強;補充性命題,是指當(dāng)法律論證不能取得結(jié)果時,由普遍的實踐論辯介入,并完成論證的任務(wù);整合性命題,是指在論證的各個階段,法律論辯遭遇困難,就由普遍的實踐論辯跟進。22阿列克西最傾向于整合性命題所描述的情形。其實,無論是哪一種命題所顯示的法律論證和普遍實踐論證之間的關(guān)系,都可以顯示出他更多的是看到了二者在功能上、發(fā)生背景上的同一性。在阿列克西的這種無視法律論證的有限論證特點的理論中,潛藏著深刻的危機。為了表明法律論證中所構(gòu)建的法律命題的普遍正當(dāng)性,就需要說服當(dāng)事人、法律職業(yè)共同體直至整個社會共同體。我們知道,當(dāng)事人所關(guān)注的主要是可以直接實現(xiàn)的權(quán)利,法律職業(yè)共同體所關(guān)注的主要是法律治理的一般事業(yè),而社會民眾感受最深的是基本的道義,可是這三者之間并不是天然耦合的。在某些情形下,法官和當(dāng)事人接受了某種結(jié)果,可是法律共同體不一定接受、普通民眾不一定接受,如果這些不同層次的聽眾無法達(dá)成一致,勢必要做出取舍,而恰恰就是這種取舍破壞了相關(guān)命題的正當(dāng)性。當(dāng)然,阿列克西對此有清醒的認(rèn)識,所以他承認(rèn)在法官判決后仍沒有結(jié)束對案件的論證,論證要從法庭之內(nèi)一直延伸到法庭之外,直到三類對象達(dá)成最后的共識。但是就法庭之內(nèi)的論證而言,卻有太多難以解決的問題。如果堅持要以普遍性共識為目標(biāo),那么把法律論證的重心置于當(dāng)事人,就是否定了法律職業(yè)共同體對法治理念的集體維護,這將使原來類似判決的參考力歸于無效,而且也沒有顧忌未來的法官可能因此而遭遇的尷尬局面,法庭判決完全成了個性化的、隨機性的處理方案,類似案件類似判決的規(guī)范約束力流于終止。同時,這種做法等于是宣布了社會監(jiān)督的無效。如果把法律論證的重心置于法律職業(yè)共同體,也許有助于鞏固法律的地位,但能否說服當(dāng)事人就成了疑問,這將使法律論證的目標(biāo)陷入落空的風(fēng)險。當(dāng)然,這種做法也等于是宣布了社會監(jiān)督的無效。如果把法律論證的重心置于社會民眾,等于是讓整個社會在案件的審理過程中進行了一項新的立法,且不說此時的立法論證是否充分,就基于法律不得溯及既往的基本原則而言,當(dāng)事人也會對此加以反對。事實上,哈貝馬斯本人就提出了批評,他認(rèn)為阿列克西的理論將法律論證與普遍實踐論證從結(jié)構(gòu)到性質(zhì)都看作同質(zhì)物是不正確的。法律論證本身不是交往行為過程,交往行為最重要的是建立在理解的基礎(chǔ)上經(jīng)過商談達(dá)成共識,但法律論證所追求的不是理解,而是糾紛的解決,是扭曲的交往行為?；蛘哒f,法律論證中有太多當(dāng)事人的特定利益糾纏,其屬于建立在利益博弈基礎(chǔ)上的策略行為,不能適用普遍實踐論辯的規(guī)則。此外,普遍的實踐論辯主要是在道德體系中完成的,而法律論證是在自足的法律體系內(nèi)完成的。法律論證具有強烈的規(guī)范意蘊,法律判決的合法性注定不等同于道德判斷的有效性,法律商談不能被設(shè)想成道德商談的一個特例,在法律商談中只有從法律規(guī)范的角度出發(fā)才能把道德問題包含在內(nèi)。考夫曼也認(rèn)為阿列克西的理論是純粹形而上學(xué)的理論,他曾指出:“羅伯特·阿列克西創(chuàng)造了令人印象深刻的論證規(guī)則和優(yōu)先規(guī)則。但這些規(guī)則雖然適合于理性商談,卻不適合法院的程序。法院的程序不是無控制的,參與人受法律,也受有缺陷的法律約束,程序不可能被推至無限延續(xù)。法院的判決,包括不公正的判決,也產(chǎn)生法律約束力,這在合乎理性的商談中完全不可能?！?3受哈貝馬斯的真理共識論的影響,阿列克西不