BC電子合同協(xié)議書中仲裁條款的效力

BC電子合同協(xié)議書中仲裁條款的效力2隨著電子商務(wù)的發(fā)展，電子合同越來越多地運(yùn)用于電子交易。電子商務(wù)高速度、高效率、低成本的特性，使得電子交易市場(chǎng)充斥著大量的格式合同。特別是在消費(fèi)者的電子交易(BusinesstoConsumer,通常簡(jiǎn)稱B2C)中，不論是在線消費(fèi)者還是在線商家，由于交易額普遍較小，當(dāng)事人根本無暇磋商，消費(fèi)者購買貨物或接受服務(wù)往往以接受網(wǎng)站的格式合同為前提。尤其引人注意的是，在這些格式合同中，常常包含一些仲裁條款，這些仲裁條款對(duì)消費(fèi)者有沒有拘束力，將會(huì)成為每一個(gè)消費(fèi)者關(guān)心的問題。一、B2C電子合同中仲裁條款的特點(diǎn)闡釋目前的B2C電子合同多為格式合同，但由于格式合同的意思表示的方式也有所不同。在這類格式合同中，合同條款包括仲裁條款通常是由合同提供者事先擬定，而消費(fèi)者基本上沒有機(jī)會(huì)參與合同條款的制訂，只能被動(dòng)地接受。對(duì)于具體的仲裁條款，網(wǎng)絡(luò)商家通常通過以下途徑強(qiáng)加給消費(fèi)者：(1)在消費(fèi)者或用戶加入某一社區(qū)或購買某一商品或服務(wù)時(shí)，必須接受其“使用條件”的規(guī)定，而在“使用條件”中規(guī)定有仲裁條款；(2)將仲裁條款和產(chǎn)品一起發(fā)送給消費(fèi)者，當(dāng)消費(fèi)者收到已付款商品時(shí)就不2得不面對(duì)該仲裁條款；(3)將該條款放在交易進(jìn)行之前彈出的對(duì)話框中。由于仲裁條款被“埋藏”在條件網(wǎng)頁上，消費(fèi)者往往很少花時(shí)間來閱讀格式合同繁瑣的條款，尤其是在沒有可替代性軟件的情況下，通常是毫無保留地接受格式合同的內(nèi)容，仲裁條款的重要性也隨之被忽略了。而一旦產(chǎn)品存在瑕疵或產(chǎn)生其他爭(zhēng)議時(shí)，消費(fèi)者如果希望通過法律途徑解決爭(zhēng)議，則將面臨這些仲裁條款的約一般來說，B2C電子合同中的仲裁條款通常具有如下首先，該條款是通過在線方式訂立的格式合同中的條款。盡管消費(fèi)者與商家之間的交易未必一定是直接在網(wǎng)上履行，但B2C電子合同通常是消費(fèi)者和商家或商家的電子代理人之間通過在線訂立而成，而且這類仲裁條款通常存在于格式合同之中。其次，由于B2C電子合同通常是在線訂立，其仲裁條款也是以數(shù)據(jù)電文的形式存在。這就不免存在形式上的有效性問題。由于書面仲裁協(xié)議在證明仲裁協(xié)議的成立、確定仲裁協(xié)議當(dāng)事人及仲裁意愿等方面發(fā)揮著重要作用，目958年訂于紐約的《承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》（以下簡(jiǎn)稱《紐約公約》）第2條第2款規(guī)定：“‘書面協(xié)議’一詞系指當(dāng)事人所簽署的或者來往書信、電報(bào)中所包含的合同中的仲裁條款和仲裁協(xié)議?！睆脑摋l的規(guī)定可以看出，對(duì)于當(dāng)事人所簽訂的仲裁協(xié)議或合同中的仲裁條款，不僅需要書面的形式，而且要求雙方的簽字。那么對(duì)于以數(shù)據(jù)電文和電子郵件形式存在的“電子合同中的仲裁條款”是否符合《紐約公約》和各國(guó)國(guó)內(nèi)法的要求呢使用電子簽名是否滿足傳統(tǒng)上手書簽字的功能呢對(duì)此，目前理論界基本上已得出了肯定性的結(jié)論，在各國(guó)的立法和司法實(shí)踐中也得到了初步肯定。在1996年聯(lián)合國(guó)的《電子商務(wù)示范法》在數(shù)據(jù)電文與書面形式、傳統(tǒng)手寫簽名與電子簽名的問題上采取“功能等同法”解決二者之間的矛盾之后，新近各國(guó)有關(guān)電子商務(wù)尤其是電子簽名的立法以及的效力。如美國(guó)2000年的《國(guó)際與跨州電子商務(wù)簽章法》第101條，歐盟1999年通過的《關(guān)于建立有關(guān)電子簽名共同法律框架的指令》第5條，中國(guó)2004年的《電子簽名法》第4條和第14條等；其他如澳大利“電子合同”滿足書面要求、電子簽名符合傳統(tǒng)手寫簽名區(qū)的仲裁法也紛紛擴(kuò)大解釋“書面”的含義，使之包涵以數(shù)據(jù)電文形式訂立的仲裁條款。再次，接受B2C電子合同中的仲裁條款通常未必是消費(fèi)者的真實(shí)意思表示。電子仲裁條款如要具有法律效力，在實(shí)質(zhì)要件上，則需要締約當(dāng)事人具有行為能力、意思表示真實(shí)、合同內(nèi)容合法。對(duì)于電子合同的仲裁條款最大的挑戰(zhàn)是意思表示問題，因?yàn)樵S多仲裁條款都沒有當(dāng)事人之間的協(xié)商，主要是作為格式合同的一部分而被一攬子接受的。在B2B(BusinesstoBusiness)合同中，商家之間實(shí)力對(duì)等，如果一方愿意接受這類格式合同，合同中的仲裁條款無疑具有法律效力。但在B2C電子合同中，普通的消費(fèi)者可能根本沒有閱讀該仲裁以及其所可能帶來的后果。因此，很難說接受這些電子格式合同的條款是消費(fèi)者真實(shí)意思的表示。而且相對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言，消費(fèi)者是作為相對(duì)弱勢(shì)群體參與市場(chǎng)活動(dòng)，各國(guó)出于本國(guó)公共利益的需要，通常在立法中對(duì)消費(fèi)者采取強(qiáng)制性保護(hù)措施以平衡經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的力量對(duì)比，這就使B2C電子合同中的仲裁條款的效力存在著不確定二、B2C電子合同中仲裁條款的效力分析鑒于上述B2C電子合同中仲裁條款的獨(dú)特性，理論界對(duì)該合同的效力存在著廣泛的爭(zhēng)議。B2C電子合同強(qiáng)加仲裁條款于消費(fèi)者的方式，應(yīng)該說對(duì)在線公司和消費(fèi)者各有利弊。對(duì)在線公司而言，由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性和無邊界性，公司無法知道消費(fèi)者的位置，如果發(fā)生糾紛，允許消費(fèi)者在其慣常居所地起訴的話，在線公司就可能僅因?yàn)榫S持了一個(gè)網(wǎng)址，而受制于世界任何地方的法院管轄或沖突法的適用，這無疑會(huì)增加公司的運(yùn)營(yíng)成本和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。而且，受制于越多的法律和法院，相應(yīng)的成本就越高，其結(jié)果使得中小型企業(yè)難以涉足電子市場(chǎng)，最終損害的是電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。通過明確約定仲裁條款，就可以排除消費(fèi)者向其本國(guó)法院起訴的權(quán)利，將所有與產(chǎn)品相關(guān)的糾紛集中在某一特定地區(qū)進(jìn)行解決，并且可以避免消費(fèi)者集體訴訟的情況，減少了經(jīng)營(yíng)者的交易成本和風(fēng)險(xiǎn)。但反對(duì)者認(rèn)為，完全采用上述觀點(diǎn)，可能損害或忽視對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，縱容公司故意回避對(duì)消費(fèi)者有利的法律，從而損害消費(fèi)者的利益，并最終危及消費(fèi)者對(duì)于電子商務(wù)的信心。消費(fèi)者一旦對(duì)電子商務(wù)喪失信心，將直接影響在線公司貨物的銷售和服務(wù)的提供，最終必將阻礙電子商務(wù)上述兩種觀點(diǎn)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于如何保護(hù)消費(fèi)者的利益。而在爭(zhēng)議解決過程中，消費(fèi)者利益的保護(hù)主要取決于案件處理過程中適用何處的法律，爭(zhēng)議解決的方式對(duì)消費(fèi)者利益的影響則相對(duì)較小。從目前各國(guó)已有的法律適用規(guī)定來看，合同中沒有作出法律適用約定的情況下，自動(dòng)適用消費(fèi)者居住地國(guó)法律；如果有約定，則該法律適用的約定條款不得剝奪消費(fèi)者所在地強(qiáng)行性法規(guī)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。如美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第109條、歐盟1980年《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》第5條和1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第114條等都有此類規(guī)夠達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者利益的目的，而不能斷然推論承認(rèn)仲裁條款的效力就會(huì)損害消費(fèi)者的利益。格式合同盡管被認(rèn)為在一定程度上違反了契約自由原則，但由于它有著自身的優(yōu)勢(shì)，而且已廣泛應(yīng)用于人們的日常生活，各國(guó)立法往往在一定條件下認(rèn)可其法律效力。電子商務(wù)是為了交易的高效率、低成本，才利用電子的手當(dāng)事人之間相對(duì)缺少協(xié)商。因此，對(duì)于電子合同中的仲裁1.從目前各國(guó)電子商務(wù)的實(shí)踐來看，為防止提供格式合同方的欺詐行為和保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，對(duì)電子商務(wù)中格式合同都規(guī)定了一定的限制：即被提供格式合同方要有預(yù)先審視的機(jī)會(huì)和明示同意，也就是說消費(fèi)者或被授權(quán)方對(duì)于格式合同有預(yù)先審視合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的機(jī)會(huì)，并通過一定的行為明示表示同意。例如，美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第112條不僅對(duì)當(dāng)事人或其電子代理人審查的機(jī)會(huì)和表示同意的行為作出了不同的規(guī)定，而且對(duì)“審查的機(jī)會(huì)”和當(dāng)事人“同意的表示”進(jìn)行了特別的要求。我國(guó)合同法第三十九條第一款也賦予了提供格式合同的一方應(yīng)提請(qǐng)對(duì)方注意有關(guān)責(zé)任免除或限制條款的義務(wù)，即“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，并采取合理的方式求，對(duì)該條款予以說明。仲裁條款是格式合同中的爭(zhēng)議解決條款，其重要性不亞合同中的仲裁條款當(dāng)然不具有法律效力。如果當(dāng)事人接受了格式合同，而且對(duì)格式合同中的仲裁條款有審視的機(jī)會(huì)，也就意味著認(rèn)可該格式合同中的仲裁條款。對(duì)于商家而言，它必須保證消費(fèi)者有足夠的時(shí)間閱讀含有仲裁條款的格式合同，并根據(jù)自己的意愿在該合同的尾部點(diǎn)選“同意”或“不同意”。如果網(wǎng)上格式合同在電腦屏幕上逗留時(shí)間很短，或者商家只是提供含有仲裁條款的格式合同供消費(fèi)者瀏覽，而不要求消費(fèi)者對(duì)是否同意該合同作出明確的表態(tài)，此類情況應(yīng)視為雙方未達(dá)成仲裁合意。2.協(xié)議仲裁條款優(yōu)先。即使在格式合同中，如存在當(dāng)事人協(xié)議條款的情況，由于協(xié)議條款體現(xiàn)了合同法的實(shí)質(zhì)精神——意思自治、公平、合理，這種反映當(dāng)事人真實(shí)意思表示的條款，在效力上要優(yōu)先于格式條款。例如美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第209條就規(guī)定一般零售授權(quán)合同中的格式條款，在與當(dāng)事人協(xié)議的條款發(fā)生沖突時(shí)無效。我國(guó)合同法第四十一條中也規(guī)定“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！币虼耍?dāng)事人之間另有仲裁協(xié)議的，應(yīng)以當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議為優(yōu)先。3.如果當(dāng)事人當(dāng)初接受了格式合同，而后來由于其他原因，致使該格式合同變更或無效時(shí)，根據(jù)仲裁條款自治同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。”仲裁條款自治原則不僅得到了各國(guó)司法和仲裁實(shí)踐的承認(rèn)，而且也是仲裁法的一個(gè)重要原則。三、我國(guó)對(duì)于B2C電子合同中仲裁條款的應(yīng)有立場(chǎng)從電子商務(wù)的運(yùn)行現(xiàn)狀來看，由于在B2C交易中交易額較小，消費(fèi)者和商家不可能也沒必要通過跨國(guó)旅行，專門進(jìn)行仲裁條款的談判并簽訂仲裁協(xié)議，電子商務(wù)的性質(zhì)決定不可能專門達(dá)成仲裁協(xié)議。使用格式合同不僅可以節(jié)約交易成本，對(duì)消費(fèi)者和商家而言，還可以節(jié)省交易時(shí)間，并提供了一種非常便利的交易方式。而對(duì)于格式電子尤其是美國(guó)，自從1996年聯(lián)邦第七巡回上訴法院在ProCDInc.v.Zeidenberg(86F.3d14477thCir.1996)案中件產(chǎn)品的外包裝上印明，如果購買者打開該包裝，須受印在該包裝上或里面的協(xié)議約束的合同）的效力后，基本上認(rèn)可了格式電子合同的效力，合同中仲裁條款的效力也隨例如，在Hillv.Gateway2000Inc.(105F.3d11477thCir.Jan.61997)案中，第七巡回上訴法院駁回了易利諾斯州北區(qū)法院的判決，認(rèn)為拆封授權(quán)合同中的仲裁條款有效，從而滿足了被告撤銷訴訟進(jìn)行仲裁的請(qǐng)求。對(duì)于其他合同中的仲裁條款，若當(dāng)事人有機(jī)會(huì)審閱合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容，并以一定行為表示同意接受該合同的規(guī)定時(shí)（如按下同意鍵），則仲裁條款對(duì)當(dāng)事人就具有約束力。就中國(guó)而言，現(xiàn)階段如果承認(rèn)電子合同中仲裁條款的效力，仍舊會(huì)對(duì)我國(guó)的當(dāng)事人尤其是消費(fèi)者的利益帶來一定的沖擊。電子商務(wù)以美國(guó)為最先發(fā)展，也最為發(fā)達(dá)。在整個(gè)國(guó)際電子商務(wù)中，我國(guó)處于相對(duì)弱勢(shì)地位，扮演著信息和技術(shù)輸入的角色，尤其是計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)的核心技術(shù)，例如計(jì)算機(jī)芯片的布圖設(shè)計(jì)、微軟的Windows視窗和辦公軟件等，基本上都為外國(guó)所控制。而這些核心技術(shù)又是互聯(lián)網(wǎng)和計(jì)算機(jī)所不可或缺的。在引進(jìn)這些核心的技術(shù)和軟件時(shí)，如果承認(rèn)電子合同中的仲裁條款選擇外國(guó)仲裁，對(duì)于我國(guó)的當(dāng)事人無疑是不利的。在電子交易尤其是B2C的電子合同中，交易額相對(duì)較小，國(guó)內(nèi)消費(fèi)者不可承受利益受損的后果。另外，在某些互聯(lián)網(wǎng)核心技術(shù)和軟件的使用上，由于外國(guó)公司在市場(chǎng)上的壟斷地位，我國(guó)消費(fèi)者基本上沒有選擇的余地，也就不可能有協(xié)商的空間，實(shí)際上喪失了表達(dá)意思的機(jī)會(huì)。不過，對(duì)于這些不利的影響，我們可以多角度來審視。首先，即使在中國(guó)進(jìn)行仲裁，往往也會(huì)涉及仲裁裁決在國(guó)外國(guó)仲裁的消耗。考慮到計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)的核心技術(shù)被外國(guó)公司占領(lǐng)的現(xiàn)狀，即使拒絕承認(rèn)合同中的仲裁條款，也很難找到其他更好的可供選擇的解決方式。而且隨著我國(guó)電子商務(wù)的迅速發(fā)展，無論是電子商務(wù)公司的成立、網(wǎng)站的設(shè)置，還是軟硬件的制作，都達(dá)到了較高的水平，認(rèn)可和權(quán)益的維護(hù)無疑是有利的。其次，在時(shí)下的仲裁實(shí)踐和理論上，仲裁協(xié)議的效力呈擴(kuò)張的趨勢(shì)，普遍認(rèn)可提單、船票、航空貨運(yùn)單等格式合同中仲裁條款的效力。而且仲裁協(xié)議在特殊情況下對(duì)未簽（分支機(jī)構(gòu)）簽訂的仲裁條款對(duì)母公司的拘束力、代理人訂立的仲裁協(xié)議對(duì)委托人或被代理人的效力、合同轉(zhuǎn)讓情當(dāng)事人或第三人根本就沒有提前審閱的機(jī)會(huì)。電子合同中的仲裁條款至少給予了當(dāng)事人提前審閱并表示是否同意的仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的趨勢(shì)。再次，承認(rèn)電子合同中的仲裁條款也是我們應(yīng)該承擔(dān)的條約義務(wù)。仲裁條款的法律效力隨著《紐約公約》影響力的擴(kuò)大已具有國(guó)際普遍性。根據(jù)公約，有效的仲裁協(xié)議具有排除法院管轄權(quán)的效力，其排除的對(duì)象既包括內(nèi)國(guó)法院的管轄權(quán)，也包括外國(guó)法院的管轄權(quán)。因此，如果電子合同中的仲裁條款在