知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定范圍

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定范圍知識產(chǎn)權(quán)訴訟中涉及很多專門性問題，當事人往往會申請鑒定，但哪些專門性問題的判斷可以通過鑒定來解決，哪些專門性問題的判斷不能通過鑒定來解決，界限往往比較模糊，實踐中的做法比較混亂。本文擬對此問題進行研究，以期能為知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定范圍的確定提供幫助。一、知識產(chǎn)權(quán)訴訟鑒定的基本問題知識產(chǎn)權(quán)訴訟鑒定的屬性。法官不是萬能的，只是擅長于解決法律問題，有些案件尤其是知識產(chǎn)權(quán)案件的審理往往涉及專門性問題的認定，超出了法官的能力范圍，因此訴訟法中需要規(guī)定專門性問題的認定辦法。鑒定無疑是最重要的專門性問題認定辦法之一。我國民事訴訟法第七十二條規(guī)定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定。2005年北京市高級人民法院《關于知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定若干問題的規(guī)定（試行）》第2條規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定，是指知識產(chǎn)權(quán)訴訟過程中，為查明案件事實，鑒定人運用科學技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的有關知識產(chǎn)權(quán)問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。最高人民法院《關于訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條規(guī)定，當事人申請鑒定，應當在舉證期限內(nèi)提出。這表明，申請鑒定的期限與舉證期限一樣受到限制。{1}上述分析表明，鑒定是查明案件事實的活動，鑒定結(jié)論是用以認定事實的證據(jù)，鑒定規(guī)則是證據(jù)規(guī)則的重要組成部分。知識產(chǎn)權(quán)訴訟鑒定的必要性。在確定鑒定范圍時，首先應當考慮鑒定的必要性和可行性。鑒定的程序往往比較復雜，例如按照北京市高級人民法院《關于知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，鑒定需要經(jīng)過統(tǒng)一的鑒定管理部門委托鑒定機構(gòu)。鑒定結(jié)論出來后，還有對鑒定結(jié)論的異議、質(zhì)證以及對鑒定人的詢問等后續(xù)程序。因此，有些鑒定周期長、效率低，嚴重影響審判進程。鑒定機構(gòu)需要若干名具有相應資質(zhì)的專家參與鑒定，費用較高，鑒定可能會增加當事人的訴訟負擔。由于上述問題的存在，鑒定可能會降低訴訟效率，還有可能因為鑒定失誤而增加案件審理的難度。相對于鑒定而言，在訴訟中還有其他辦法可以用于認定專門性問題，由相應的專家參與審判是認定專門性問題的辦法之一。例如，有的知識產(chǎn)權(quán)庭在審理專利案件中，對于其中的專業(yè)問題，一般通過咨詢專家、邀請專業(yè)人員作為陪審員參與案件審理或者邀請專家出庭說明等方式來解決。在商業(yè)秘密案件的審理過程中，有的知識產(chǎn)權(quán)庭強調(diào)應當盡量通過證據(jù)認定、專家輔助等方式對專業(yè)性的事實問題自行作出判斷，對于窮盡其他方法難以查明的專業(yè)問題才通過鑒定來判斷。{2}這種做法在國外也比較普遍。如果鑒定以外的其他方法對專業(yè)性問題的認定更有效率，或者準確性更高，應當采用其他方法。知識產(chǎn)權(quán)訴訟鑒定范圍的判斷方法。鑒定范圍應當是當事人確有爭議且對案件裁判有影響的專門性事實問題，不能是專門性法律問題，法律問題的判斷是法官的職責，不能交由法官以外的任何人去判斷，這已經(jīng)成為法學理論界和司法實務界的共識。例如，版權(quán)鑒定機構(gòu)的主要任務是對作品異同性進行客觀比對，對作品是否相同相似以及相同相似的比例做出初步結(jié)論，是鑒定機構(gòu)運用專業(yè)知識和技能對客觀事實進行分析和確定的過程，并不對經(jīng)濟價值、法律性質(zhì)等進行判定。雖然鑒定范圍限于事實問題，但在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，專門性問題比較多，有的問題是事實問題還是法律問題往往難以區(qū)分，因此導致司法實踐中對鑒定范圍的認識比較混亂。在確定鑒定范圍時，難題在于區(qū)分事實問題和法律問題。事實問題與法律問題的區(qū)分是法學理論與法律實踐面臨的重要問題，也是一個非常困難的問題，對二者的區(qū)分，目前有兩種方法可以提供幫助。第一種方法，根據(jù)待定事實的結(jié)論是否隨法律規(guī)定而變化來區(qū)分事實問題與法律問題。有學者認為，事實問題與法律問題分別指純粹的事實問題與需經(jīng)法律規(guī)范適用而確定的事實問題，其劃分標準為是否需經(jīng)法律規(guī)范適用而確定的事實，如無須適用法律規(guī)范可確認的事實為事實問題，須經(jīng)法律規(guī)范的適用而確認的事實為法律問題。換言之，不論法律如何規(guī)定，一個待定事實的結(jié)論均不會發(fā)生變化的即為事實問題；如對事實的認定涉及法律適用或必須通過適用法律的規(guī)定方能作出即屬于法律問題。{3}當然，由于客觀事實的不可再現(xiàn)性，在司法實務中認定的事實只能是符合證據(jù)規(guī)則的法律事實，而不可能是“原汁原味”的客觀事實，因此事實問題的認定也受到證據(jù)規(guī)則的影響，并不存在完全不受法律規(guī)范影響的事實問題。第二種方法，根據(jù)爭議問題是否專屬于法官的權(quán)力范圍來區(qū)分事實問題與法律問題。由于訴訟中的事實與法律彼此牽連、相互趨同,通過第一種方法區(qū)分事實問題與法律問題有時非常困難，因此可以退而求其次，結(jié)合司法權(quán)力的分配原則進行實用主義的思考:應當由誰裁判該問題?如果該問題可以由鑒定機構(gòu)或普通法系中的陪審團來認定，則屬于事實問題；如果該問題應當由法官來認定，不能交給鑒定機構(gòu)認定，則屬于法律問題。這種區(qū)分方法與其說是分析性的,不如說是分配性的。{4}如果爭議問題的認定夾雜了法律、政策和政治的要素，需要進行價值選擇或利益平衡，需要考慮司法政策，則屬于法官的權(quán)力范圍，應當由法官來作出。典型的例子是商標案件中商品是否類似和商標是否近似的判斷。按照最高人民法院《關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第15條和第16條的規(guī)定，商品類似和商標近似的判斷應當綜合考慮諸多因素，夾雜了法律、政策的多重考慮，因此專屬于法官的權(quán)力范圍。下面應用這兩種方法對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中關于鑒定范圍的常見爭議進行分析。二、著作權(quán)侵權(quán)糾紛中的鑒定范圍是否具備獨創(chuàng)性的認定。獨創(chuàng)性是作品的最重要構(gòu)成要件，是否具備獨創(chuàng)性是著作權(quán)案件中最為重要和最為常見的爭議焦點。例如，在最高人民法院（2010）民三終字第6號方正訴暴雪侵害著作權(quán)糾紛案中，計算機字庫中單字字形是否具備獨創(chuàng)性，是否構(gòu)成作品，成為該案件的主要爭議焦點之一。是否具備獨創(chuàng)性是否可以通過鑒定來判斷，也成為司法實踐中常見的問題。獨創(chuàng)性是否可以交由鑒定機構(gòu)來認定，取決于獨創(chuàng)性是事實問題還是法律問題。雖然各國均要求作品必須具備獨創(chuàng)性才能受到著作權(quán)法保護，但不同國家對獨創(chuàng)性的界定有不同的標準。具體而言，按照從嚴格到寬松的順序排列，有代表性的獨創(chuàng)性標準可以分為四類，分別是：歐盟的標準，要求作品體現(xiàn)個性化的智力創(chuàng)造成果；美國Feist案的標準，要求作品體現(xiàn)少量的創(chuàng)造性；美國AlfredBell案的標準，要求作品體現(xiàn)可以識別的而不是細微的差異；加拿大CCH案的標準，要求作品體現(xiàn)并非機械和瑣碎的技能和判斷；英國的標準，要求作品體現(xiàn)技能和勞動。{5}這表明，在不同國家，是否具備獨創(chuàng)性的結(jié)論完全有可能根據(jù)法律規(guī)定的變化而變化。例如計算機字體是否具備獨創(chuàng)性，由于不同國家的具體認定標準不同，因此結(jié)論也不相同。按照第一種方法判斷，是否具備獨創(chuàng)性明顯不屬于無論法律如何規(guī)定該待定事實的結(jié)論均不會發(fā)生變化的的問題。因此，是否具備獨創(chuàng)性是法律問題而非事實問題，不能由鑒定機構(gòu)來認定。國內(nèi)外歷史上凡是對獨創(chuàng)性具體認定標準有重要影響的案件，都體現(xiàn)了法官從法律邏輯、政策導向等多個角度的深入分析，這是司法核心權(quán)力的運用，絕非鑒定機構(gòu)可以分享的權(quán)力，也絕非鑒定機構(gòu)能夠完成的任務。因此，按照第二種方法可以認定，是否具有獨創(chuàng)性屬于法律問題，不能由鑒定機構(gòu)來認定。是否抄襲的認定。著作權(quán)侵權(quán)糾紛涉及多種侵權(quán)方式，抄襲是基本的侵權(quán)方式之一。是否抄襲能否交由鑒定機構(gòu)來認定，涉及認定抄襲的判斷規(guī)則。衡量侵犯復制權(quán)與否的一條基本原則，就是看被訴侵權(quán)人的作品中，是否以非獨創(chuàng)的方式包含了著作權(quán)人原作品中的獨創(chuàng)性成果。{6}這條原則表明，雖然原、被告的作品中有相同的表達，但如果相同的表達是公有領域內(nèi)的素材，被告作品中有原告作品中的非獨創(chuàng)性成果，也不構(gòu)成對原告作品的抄襲。是否構(gòu)成抄襲的認定方法中，著名的有美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院1992年在計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛中確定的三步判斷法。第一步，抽象法。首先把原、被告作品中屬于不受保護的思想本身，從思想的表達中排除出去。第二步，過渡法。把作品中公有領域中的內(nèi)容排除在外。第三步，對比法。對比剩下部分的內(nèi)容是否實質(zhì)相同。{7}這種認定方法實際上早在1991年我國審理的《末代皇帝的后半生》著作權(quán)糾紛案中的審理中得到了應用。在該案中，法官認為應當對比原、被告作品中既不屬于思想又不屬于公有事實的相同點。{8}在司法實踐中，可以先對原、被告的作品進行對比，將相同的內(nèi)容確定下來，然后再將公有領域中的內(nèi)容排除在外，最后再判斷剩下的內(nèi)容中是否有應當排除在外的思想、表達是否實質(zhì)相同。在這幾步中，思想與表述的區(qū)分和是否實質(zhì)相同的判斷在著作權(quán)法上是一個復雜的問題，其判斷結(jié)論受到具體判斷規(guī)則的影響，其判斷結(jié)論的確定要考慮社會效果、司法政策等諸多因素，因此屬于法官的權(quán)力范圍，并非可以由鑒定機構(gòu)認定的事實問題。至于原、被告作品中相同的內(nèi)容的認定，并不會因為法律規(guī)則的變化而變化，而且這一問題的認定也不需要考慮社會效果、司法政策等各種因素，因此屬于事實問題。如果原、被告作品涉訴的內(nèi)容非常復雜，為了節(jié)省時間和精力，可以交由鑒定機構(gòu)來認定。上述分析表明，是否抄襲是一個事實和法律混合的問題，抄襲的認定既有事實問題的認定，也有法律問題的認定，只有事實問題的認定才可以交由鑒定機構(gòu)來判斷。計算機軟件侵權(quán)的認定。在司法實踐中，如果原告方指控被告方軟件S1.0侵犯了其軟件V1.0的著作權(quán)，被告方否認侵權(quán)，在此情形下，是否能夠委托鑒定鑒定機構(gòu)對V1.0是否侵犯S1．0的著作權(quán)進行鑒定？一種觀點認為，是否侵權(quán)涉及法律判斷，不能進行鑒定。另一種觀點認為，是否侵權(quán)的判斷涉及專業(yè)問題的判斷，可以進行鑒定。第一種觀點有一定的道理。是否侵權(quán)包含了法律判斷。在雙方軟件源代碼的異同性比較清楚的情況下，按照三步判斷法，思想與表述的區(qū)分以及是否實質(zhì)性相同的判斷是法律問題，只有相同的表達是否屬于公有領域的內(nèi)容完全可以通過證據(jù)來證明，屬于事實問題。如果具體案件中涉及的內(nèi)容比較繁雜，可以交由鑒定機構(gòu)來幫助法官進行認定。但對于侵權(quán)認定中涉及的法律問題，鑒定機構(gòu)并不能取代法官作出判斷。第二種觀點也有一定的道理。是否侵權(quán)包含了專業(yè)性問題的判斷，雖然是否侵權(quán)包含了法律判斷，但這個法律判斷是以事實判斷為前提作出。事實前提是，雙方軟件源代碼的異同性如何。法官并不熟悉各種計算機高級語言，因此對高級語言寫成的源代碼的異同性的判斷并不擅長，源代碼異同性的認定具有一定的專業(yè)性，可以通過鑒定機構(gòu)交由熟悉計算機高級語言的專家來判斷。隨著軟件功能、結(jié)構(gòu)和代碼的不斷復雜化，通過鑒定來認定軟件異同性可以為侵權(quán)認定打下堅實的事實基礎。上述分析表明，軟件是否侵權(quán)的判斷，并非單純的事實或法律問題，是以事實認定為前提并需要進行法律判斷的混合型問題。其中事實認定可以委托鑒定機構(gòu)判斷，法律問題則必須由法官認定。如果涉案計算機軟件并不復雜，或者合議庭成員比較熟悉計算機軟件的基本技術(shù)知識，計算機軟件的異同性判斷也可以由法官來直接認定。司法實踐中有以下具體判斷步驟和方法：第一，軟件存儲介質(zhì)內(nèi)容對比。對比分別存儲雙方計算機軟件的光盤或軟盤的內(nèi)容，包括對比目錄、文件的數(shù)量、名稱及文件的大小。第二，軟件安裝過程的對比。分別安裝雙方的軟件，對比二者在安裝過程中的屏幕顯示內(nèi)容，如提示信息、安裝流程、界面整體設計風格等。第三，軟件安裝目錄對比。在軟件安裝成功后，對安裝后的目錄、文件建立（或修改）的時間、文件的屬性信息等進行對比。侵權(quán)者容易在上述地方留下蛛絲馬跡。第四，軟件運行狀況對比。在雙方的軟件安裝成功后，分別運行，對比二進運行過程中的屏幕顯示內(nèi)容，如界面整體風格、菜單功能選項、運行提示、幫助信息等。第五，軟件代碼對比。對比雙方軟件的源代碼和目標代碼。{9}在計算機軟件侵權(quán)糾紛中，即使軟件源代碼相同，有的被告還會提出表達方式有限的抗辯。表達方式是否有限的認定，并沒有更為具體的法律規(guī)則，也不需要進行利益平衡和價值選擇，因此屬于事實問題。但是，并非所有事實問題都需要進行鑒定，如果并非專門性的事實問題，法官應當根據(jù)證據(jù)直接進行判斷，不必委托鑒定。在司法實踐中，有法院就認為，對于表達方式有限、相同部分屬于公有領域的抗辯是否成立，應當由被告舉證證明，法院并不委托鑒定機構(gòu)對表達方式是否有限進行判斷。三、專利權(quán)糾紛中的鑒定范圍專利權(quán)保護范圍的認定。在司法實踐中，認定是否侵犯實用新型或發(fā)明專利權(quán)，一般涉及以下認定步驟：第一，確定原告專利權(quán)的保護范圍；第二，認定被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)方案；第三，判斷被控侵權(quán)的技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護范圍；第四，被告的抗辯是否成立。如果要認定侵權(quán)成立，需要同時對上述問題進行分析。如果其中一個步驟不屬于事實問題，就不能將整個認定過程交由鑒定機構(gòu)來判斷。在早期專利案件的審判實踐中，由于對鑒定范圍的認識不夠深入，法院在相當大比例的專利侵權(quán)案件中將是否構(gòu)成侵權(quán)整體上交給鑒定機構(gòu)認定。隨著認識的深入，法院在后來的專利侵權(quán)案件就很少將是否侵權(quán)整體上委托鑒定機構(gòu)進行認定。因此在專利侵權(quán)案件的司法實踐中，鑒定范圍的主要爭議表現(xiàn)為專利權(quán)保護范圍的認定、是否落入保護范圍的認定是否可以委托鑒定。專利權(quán)保護范圍的認定包含了技術(shù)方案的理解，其中涉及的技術(shù)問題屬于專門性的事實問題，可以求助于專家。無論是專利授權(quán)確權(quán)行政審判中還是專利侵權(quán)審判中，專利權(quán)保護范圍的認定也涉及很多具體法律規(guī)則的適用，例如，最高人民法院《關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第2條至第7條就規(guī)定了很多認定專利權(quán)保護范圍的具體規(guī)則，這些具體法律規(guī)則的變化必然影響到專利權(quán)保護范圍的認定。按照前述第一種判斷方法可以發(fā)現(xiàn)，專利權(quán)保護范圍的認定并非單純的事實問題，是包含事實問題和法律問題的混合型問題，因此不能將這個問題整體上交由鑒定機構(gòu)來認定。按照第二種判斷方法來分析也可以發(fā)現(xiàn)，專利保護范圍的認定，在具體法律規(guī)則的理解和適用層面上，受到法律、政策等諸多因素的影響，因此這些問題的認定不應交由鑒定機構(gòu)。例如，最高人民法院《關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，對于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，人民法院應當結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容。這種功能限定特征保護范圍的具體認定規(guī)則，實際上隱含了激勵專利申請人盡量避免使用功能限定特征的政策導向，因此其理解和適用是專屬于法官的權(quán)力。是否落入專利保護范圍的認定。在各國的司法實踐中，是否落入專利權(quán)保護范圍的判斷一般分為相同侵權(quán)和等同侵權(quán)兩個判斷步驟。所謂相同侵權(quán)，也稱為字面侵權(quán)，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案與權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征一一對應并且相同，落入專利權(quán)的保護范圍。所謂等同侵權(quán)，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案中有一個或者一個以上技術(shù)特征與權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征相比，從字面上看不相同，但經(jīng)過分析可以認定兩者是相等同的技術(shù)特征。這種情況下，也可以認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案侵犯了專利權(quán)。最高人民法院《關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定表明我國也認可等同侵權(quán)。無論是相同侵權(quán)還是等同侵權(quán)的認定，都涉及很多具體法律規(guī)則的理解和適用，因此按照第一種判斷方法可以認定其不屬于可以進行鑒定的事實問題。是否落入專利權(quán)保護范圍的認定，實際上需要進行復雜的利益平衡、價值選擇。在進行判斷時，一方面要考慮為專利權(quán)人提供切實有效的法律保護，另一方面還要確保他人對專利侵權(quán)行為的判斷有足夠的法律確定性。{10}因此從第二種判斷方法來看，是否落入專利權(quán)保護范圍的判斷中，法律的理解和適用是專屬于法官的權(quán)力，不能成為鑒定的范圍。司法實踐中，不能對整體技術(shù)方案是否相同或等同，以及被告是否構(gòu)成侵權(quán)等委托鑒定。但是，是否落入專利權(quán)保護范圍的認定往往需要以正確認識相關技術(shù)問題為前提，這些技術(shù)問題有可能屬于可以由鑒定機構(gòu)來認定的專門性問題，例如，被控侵權(quán)產(chǎn)品是否具有某個化學成分之類的問題。這表明，是否落入專利權(quán)保護范圍的認定在整體上既包含事實問題，也包含法律問題，屬于事實和法律的混合型問題。在委托鑒定之前，應當具體分析其中哪些問題屬于可以鑒定的事實問題，避免將法律問題委托鑒定。專利創(chuàng)造性的判斷。在專利授權(quán)確權(quán)行政審判中，是否屬于鑒定范圍的爭議有時發(fā)生在專利創(chuàng)造性的認定上。毫無疑問的是，專利授權(quán)確權(quán)行政審判中涉及大量專業(yè)技術(shù)問題，但并非都需要通過鑒定來認定。其中一種辦法，是通過引入技術(shù)專家參加審判。例如在歐洲，歐洲專利局上訴委員會審理的專利上訴案件如果涉及技術(shù)問題，合議組必須包括兩個以上的具備相應技術(shù)能力的技術(shù)專家。在我國，即使專利有效性判斷涉及的技術(shù)問題必須通過鑒定才能認定，例如，說明書中記載的某個實施例是否能夠真實地實施，有時只能通過鑒定才能認定，也必須堅持鑒定機構(gòu)只能對專業(yè)技術(shù)問題作出判斷而不能對法律問題作出判斷的原則。因此，專利創(chuàng)造性判斷中的專業(yè)技術(shù)問題雖然可以進行鑒定，但是否具備創(chuàng)造性不能整體上交給鑒定機構(gòu)判斷，只能由法官或具有行政法官資格的審查員來判斷。{11}四、商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中的鑒定范圍是否構(gòu)成商業(yè)秘密的認定。商業(yè)秘密糾紛案件中往往涉及復雜的專業(yè)技術(shù)問題，因此在商業(yè)秘密案件中委托專家或鑒定機構(gòu)鑒定的情況比較常見。在司法實踐中，鑒定的范圍比較混亂，不僅包括是否構(gòu)成商業(yè)秘密、技術(shù)或經(jīng)營信息是否實質(zhì)性相同等問題，還包括商業(yè)秘密價值、經(jīng)濟損失數(shù)額等問題。這些鑒定范圍是否合適，還需要深入的分析。我國反不正當競爭法規(guī)定，商業(yè)秘密指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。法律規(guī)定表明，商業(yè)秘密應當具有實用性、保密性和秘密性。關于實用性、保密性和秘密性，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第9條、第10條、第11條分別進行了具體規(guī)定。這些具體法律規(guī)則的適用是認定商業(yè)秘密是否構(gòu)成的前提條件，法律規(guī)則必然影響該問題的認定結(jié)論，因此，按照第一種判斷方法可以認定，是否構(gòu)成商業(yè)秘密并不屬于事實問題而屬于法律問題。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第11條第1款將“保密措施”解釋為“權(quán)利人為防止信息泄露所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施”。這表明保密措施有程度上的要求，合理保護措施的認定有較大裁量空間。這一規(guī)定的具體適用，必然要結(jié)合具體案件中的各方面因素進行利益衡量、價值選擇，可能還會受到司法政策的影響。因此，按照前述第二種判斷方法也可以認定，是否構(gòu)成商業(yè)秘密應當由法官進行認定，不能成為鑒定的范圍。司法實踐中有意見認為，技術(shù)信息是否屬于最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定的六種“不為公眾所知悉”的情形，屬于可以鑒定的范圍。有學者還進一步論述了可以鑒定的理由，認為最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》對“不為公眾所知悉”進行了規(guī)定，并且對這一要件的具體表現(xiàn)予以類型化，即某項信息是否不為公眾所知悉也成為法律問題。該司法解釋列舉的為公眾所知悉情形中，包括該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例，對于這一事實如何判斷，法律沒有作出進一步的規(guī)定，由此該項事實成為可以委托鑒定的事實問題。{12}最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定，具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構(gòu)成不為公眾所知悉：（一）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。毫無疑問的是，上述六種情形是否構(gòu)成屬于事實問題而非法律問題，因此從這個角度來講，上述問題的認定可以由鑒定機構(gòu)來完成。但正如本文前面所述，判斷是否屬于鑒定范圍時，不僅要考慮是否屬于事實問題還是法律問題，還要考慮鑒定的必要性和可行性。在訴訟中，民事抗辯可以分為法官可以主動援引的抗辯和法官不能主動援引的抗辯。很明顯，原告主張的技術(shù)信息構(gòu)成上述六種情形之一的抗辯，不屬于法官能夠主動援引的抗辯。因此，如果被告沒有主張，法官不能主動審理此主張是否成立，更不能將這種抗辯是否成立交由鑒定機構(gòu)來判斷。即使被告提出了其中一項或多項抗辯主張，由于該抗辯主張是否成立屬于事實問題，因此需要依據(jù)證據(jù)規(guī)則來判斷。需要強調(diào)的是，這種抗辯主張成立與否并不涉及專門性問題，法官依據(jù)常理和經(jīng)驗完全可以作出判斷。如果由于證據(jù)不充分導致事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法官也應當按照證明責任分配規(guī)則對其主張不予支持，而不是再交由鑒定機構(gòu)來判斷。因此，上述問題的認定并不需要專門性的知識或技能，沒有鑒定的必要。是否存在侵權(quán)行為的認定。是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的認定比較復雜，其中常常涉及復雜的專業(yè)性問題，因此在認定是否存在侵權(quán)行為的過程中是否可以鑒定，哪些問題可以鑒定，就成為司法實踐中的常見問題。{13}侵權(quán)行為成立與否的認定，主要包含兩個方面：被告的信息與原告的商業(yè)秘密是否相同或者實質(zhì)相同；被告是否采取不正當手段。如果涉案的商業(yè)秘密是技術(shù)信息，在判斷被告的信息與原告的商業(yè)秘密是否相同或者實質(zhì)相同時，專利侵權(quán)判定中技術(shù)方案對比的具體規(guī)則在一定程度上可以參考適用。雙方的技術(shù)方案在技術(shù)層面上的對比情況，在雙方的技術(shù)方案比較復雜的情況下，可