金融危機下船舶建造合同的風(fēng)險與防范

金融危機下船舶建造合同的風(fēng)險與防范

船舶采購和翻新是一項集技術(shù)密集、密集投資和運營于一體的產(chǎn)業(yè)。這是一個與國有企業(yè)密切相關(guān)的戰(zhàn)略行業(yè)，為航運業(yè)市場提供著充足的動力。然而其風(fēng)險是客觀存在的,尤其在國際金融危機的影響下,造船業(yè)面臨的潛在風(fēng)險不斷加劇。在合同的締結(jié)和履行過程中如何進行風(fēng)險的防范以確保自身利益的最大化無疑是船舶建造方要解決的首要問題。一、船舶建造合同是買賣合同還是加工承接合同船舶建造合同,是指船舶建造人按照約定的條件建造和交付船舶,由定造人支付價款的協(xié)議。合同一方當(dāng)事人為建造人,又稱承攬人,一般為造船廠。合同另一方為船舶定造人,又稱購買人,一般為船公司,也有船舶融資人等。船舶建造合同具有很強的專業(yè)性和技術(shù)性,涉及內(nèi)容冗雜,實踐中為促進當(dāng)事方交易的順利進行,合同的締結(jié)一般以國際標(biāo)準(zhǔn)合同格式為藍本,并在此基礎(chǔ)上進行協(xié)商談判。目前國際上影響較大的標(biāo)準(zhǔn)合同格式主要有:NORWEGIANFORM(挪威船舶所有人和挪威船舶建造人格式)、SAJFORM(日本船舶所有人協(xié)會格式)、AWESFORM(西歐船舶建造人協(xié)會格式)、MARADFORM(美國商務(wù)部海事局格式)、NEWBUILDCON(2008年波羅的海國際航運公會造船標(biāo)準(zhǔn)合同)、CSTCFORM(中國船舶工業(yè)貿(mào)易公司文本),該標(biāo)準(zhǔn)合同以SAJFORM為基礎(chǔ)而設(shè)立。船舶建造合同究竟是買賣合同還是加工承攬合同一直是學(xué)者們爭論不休的問題。此爭議不僅關(guān)系到對船舶建造合同性質(zhì)的理性認識,還影響到當(dāng)事方的合同權(quán)益分配和風(fēng)險的負擔(dān)。目前國際上主要存在以下觀點:觀點一:船舶建造合同為買賣合同。持此種觀點的國家主要有法國、挪威、瑞典、英國、美國等,是被英美國家所普遍遵循的。在McDougalV.AeromarineofEmsworthLtd.一案中Diplock法官闡述到:“……雖然造船合同在形式上是一個建造船舶的合同,但是在法律上是一個貨物買賣的合同”。Davey法官在ReidV.Macbeth&gray一案中也認為:“船舶建造合同僅僅是一個買賣船舶的合同?！笨傊?在英美法下法官將船舶建造合同視為買賣合同,其標(biāo)的物是未來的貨物而不是現(xiàn)有的貨物,應(yīng)適用于有關(guān)貨物買賣的法律,在英國通常適用《1979年貨物買賣法》(即《1893年貨物買賣法》的修訂文本)。觀點二:船舶建造合同為加工承攬合同。持此種觀點的國家主要有意大利、日本、德國、南斯拉夫、希臘、葡萄牙等,主要為大陸法系國家所遵從。例如在德國,船舶建造合同就被視為是一項具有加工承攬性質(zhì)的工程并最終將成果移交給船東。作為造船強國的日本,國內(nèi)也普遍將船舶建造合同視為加工承攬合同,但當(dāng)合同訂立時船舶已在建造中的除外。觀點三:船舶建造合同為混合合同。所謂混合合同,即既有以未來期待的貨物為標(biāo)的物的買賣合同的性質(zhì),又兼具加工承攬的建設(shè)工程合同性質(zhì)。有學(xué)者指出,在船舶建造過程中應(yīng)該將合同視為加工承攬合同,而在船舶建成之后的移交階段則應(yīng)將其視作買賣合同。在HyundaiHeavyIndustriesCo.v.PapadopouiosandOthers一案中法官盡管堅持船舶建造合同為貨物買賣合同,但是他同時又承認造船合同又具有建造合同的特性。該判決在一定程度上突破了對船舶建造合同進行單一定性的局限,從不同的角度對合同的性質(zhì)進行了大膽的審視。我國主流觀點將船舶建造合同視為加工承攬合同,但筆者不敢茍同,鑒于船舶建造合同的特殊性,對其性質(zhì)的認定要從訂立合同的現(xiàn)實出發(fā),分情況進行判定。第一種情況,當(dāng)由船東提供船舶建造的材料和設(shè)備,交由船舶建造人進行加工建造時,可以將該合同視為加工承攬合同。因為它符合加工承攬合同的一般性質(zhì),由作為承攬人的造船廠親自加工和制作,由作為定做人的船東檢查和監(jiān)督,合同目的在于使船東能夠獲得一定的工作成果。如果涉及轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)這只是合同的從屬義務(wù)。另一種情況,船舶建造人提供主要的材料和設(shè)備,當(dāng)該船舶建造完成交付后即轉(zhuǎn)移了船舶所有權(quán),其符合買賣合同的一般性質(zhì),船舶建造人為合同下的賣方。二、建造船只時存在風(fēng)險的形式(一)對貨幣匯率的影響建造船舶是一項特殊的工程,大多涉及船舶的進出口,合同金額巨大,建造周期長。需要進行國際的巨額貿(mào)易支付結(jié)算,在此期間因貨幣匯率的上下波動會產(chǎn)生損益的可能。建造方通過融資所取得的資金和合同項下船東應(yīng)支付的預(yù)付款及分期付款,可能因匯率的大幅波動而難以達到建造方在合同訂立之初的預(yù)算,在經(jīng)濟不景氣時會使建造方損失一部分資金流。(二)強制入級風(fēng)險船舶建造合同不同于海商法其他領(lǐng)域的合同,有其自身的特性。締結(jié)一份船舶建造合同不僅要考慮相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制,而且還要關(guān)注合約下所涉及的技術(shù)規(guī)范。首先,造船規(guī)范的國際公約如SOLAS、MARPOL、LOADLINE等規(guī)則和決議對船舶本身提出了硬性的要求。一旦船舶未達到綠色、安全的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),違反強制性入級規(guī)則,建造方所建造的船舶將無法獲得相關(guān)合格證書,缺乏行政上的適格性。其次,造船技術(shù)規(guī)范經(jīng)常會發(fā)生變化,對建造方提出了更高的要求。建造方在每一個環(huán)節(jié)上都要遵循規(guī)范的變更,勢必會造成履約成本的增加。另外,由于技術(shù)規(guī)范的修改而可能會延誤交船日期,建造方反而會被船東反咬一口,面臨敗訴的風(fēng)險。最后,雙方對船舶技術(shù)規(guī)范的變更無法達成一致的合同修改意見,建造方仍按照原來的合同進行建造時,很可能會導(dǎo)致即使船舶完工,也無法獲得船級認證,無法正常營運的后果。如果建造方回過頭來再進行修改,那將會帶來巨大的資金壓力。(三)船東對船東的態(tài)度影響最大的建造方船舶設(shè)計包括船舶的初步設(shè)計、詳細設(shè)計和生產(chǎn)設(shè)計等環(huán)節(jié)。以中國為例我國的造船廠大多缺乏船舶的設(shè)計能力,一般都會委托獨立的船舶設(shè)計公司來進行設(shè)計,設(shè)計公司是建造方的分包人,由二者訂立船舶設(shè)計合同。然而,實踐中很多的船舶設(shè)計細節(jié)都是由船東與設(shè)計公司共同來決定的,從而繞開了作為設(shè)計合同當(dāng)事方的建造方。如果設(shè)計上存在缺陷,建造方就需要向船東負責(zé),即使船東的代表早已察覺船舶設(shè)計存有缺陷,但是因疏忽而未告知建造方,最終的責(zé)任仍然由建造方承擔(dān)。即使船東沒有疏忽,而是其中的一些設(shè)計是在設(shè)計公司和船東最后決定后才直接通知建造方的,直到試航階段才發(fā)現(xiàn)問題,建造方又不得不進行修改,勢必會使其建造成本上升,最后還會影響到交船日期。到最后船東會以船舶設(shè)計有缺陷為由進行抗辯,拒絕接受船舶并要求船東承擔(dān)賠償責(zé)任。(四)定造人違約船舶的情形上文已經(jīng)對船舶建造合同的性質(zhì)進行了簡單地探討,船舶建造人選擇何種合同類型,其所負的風(fēng)險是不同的。如果將其視為買賣合同,就完全依據(jù)貨物買賣法進行風(fēng)險的負擔(dān),那么依國際船舶建造合同慣例,在船舶最終完成之前,建造人擁有船舶的所有權(quán),所有權(quán)和風(fēng)險在交付時轉(zhuǎn)移給定造人,這對建造人的利益保護是充分的。如果將其視為加工承攬合同,在船舶的建造過程中船東一直享有在建船舶的所有權(quán),這樣對建造方是非常不利的。假設(shè)在定造人違約的情況下,建造人即使行使《海商法》下的船舶留置權(quán),事實上也是不能解決或降低船舶建造人的風(fēng)險的,因為在建船舶已經(jīng)被定型化,轉(zhuǎn)售船舶以獲得合理的價款是不現(xiàn)實的。建造人若想通過拍賣程序獲得充分的價款保障也是很艱難的,可想而知這些半成品的建造材料是很難彌補造船廠的損失的。雖然造船廠能夠行使船舶留置權(quán),但這種保護遠不能維護造船廠的實質(zhì)利益。(五)航運市場環(huán)境惡化,造業(yè)商務(wù)風(fēng)險大幅增加由于船價波動、通貨膨脹、金融危機等的影響使得船舶建造的商務(wù)風(fēng)險大幅增加。航運市場運力過剩、船東財務(wù)狀況不良,使得新船訂單減少,出現(xiàn)船東棄船、要求延期交船或者降價等情況。此等風(fēng)險的匯集使得國內(nèi)船廠面臨洗牌。1.船東會以損害賠償為前提拒船受2009年世界金融危機的影響,世界海運貿(mào)易需求量大幅萎縮。現(xiàn)有封存的運力和即將交付新船的上市,導(dǎo)致航運市場運力過剩。尤其,油輪、散貨船和集裝箱船市場幾近崩潰。此種情勢下,船東會選擇推遲接船或者寧愿毀約做出巨額賠償也要撤銷訂單。本文所稱撤單專指在船舶建造合同簽訂以后,由于市場出現(xiàn)融資困難、資金流動性不足和運費下跌等情況,船東會設(shè)法毀棄造船合約并最終做出棄船的選擇。船東通常會抓住合同的漏洞主張船舶建造合同不成立或沒有生效,要求建造方返還預(yù)付款承擔(dān)損失賠償責(zé)任。對于建造方來說風(fēng)險是巨大的,因為此時船舶往往已經(jīng)建成或者基本建成,在船價下跌和市場需求疲軟的現(xiàn)狀下,建造方也只能自擔(dān)這難以彌補的損失。2.船東提供設(shè)備在船舶建造中并不是都由建造方為船舶提供所有的機器設(shè)備,除了船上的家具等小的物品,船東考慮到成本或者易于檢查等因素,會自己提供船舶的機器設(shè)備,由建造方在其廠區(qū)內(nèi)保管,并安裝在船上。船東提供設(shè)備的種類和范圍在不同的建造合同下會有所不同,通常說來,會包括像專門的貨物裝卸設(shè)備,航行和通訊設(shè)備等等。當(dāng)這些建造材料和設(shè)備交付給建造方占有和保管時,期間發(fā)生了滅失或損害,應(yīng)該由誰承擔(dān)此項風(fēng)險?另外,當(dāng)這些材料設(shè)備本身就存在質(zhì)量問題時,當(dāng)船舶建造完成后發(fā)現(xiàn)船舶缺陷正是由船東所提供的材料造成的,那么對此損失誰需要負責(zé)?這些都是在合同約定不明時建造方所面臨的潛在風(fēng)險。3.船東遲延付款與船東違約風(fēng)險在船舶建造過程中,船東一般分期向船舶建造人支付造船款項,每一期的支付均是作為合同履行的一個關(guān)節(jié)點,合同中通常約定支付期限與金額,一般分為五期支付,每期為全部造船款的20%。實踐中船舶建造合同履行過程中船東遲延付款是非常普遍的,是最為常見的船東違約行為,給船舶建造方帶來了履約風(fēng)險。另外,船舶建造完畢之后需要進行測試與試航,當(dāng)試航結(jié)束后船東可能會因為航運市場不景氣而拒絕接受船舶,也可能在船舶沒有缺陷或只有輕微缺陷時而拒絕接受船舶。造船廠雖然能得到一定的違約賠償?shù)诖瑬|破產(chǎn)時可能分文也不能收回,加上船價不斷的下跌,造船廠承受著巨大的風(fēng)險。三、為船只安裝風(fēng)險的風(fēng)險(一)采用公平互利原則調(diào)整匯率價格建造方在報價時應(yīng)當(dāng)考慮所選幣種的匯率波動對將來履行合同所需支付費用的影響,給自己預(yù)留一定的變動空間。在合同中可以約定,當(dāng)匯率大幅波動時雙方應(yīng)該依公平互利原則對價款進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。另外,可以采用多種貨幣計價的方式來降低匯率風(fēng)險,比如當(dāng)面向歐美市場時可以采用歐元和美元共同計價。當(dāng)鎖定一種幣種時,應(yīng)該選擇幣值比較穩(wěn)定的貨幣來計價,以減輕匯率大幅波動給建造方帶來的壓力。(二)規(guī)范建造行為的善意要求第一,建造方必須嚴(yán)格遵守國際公約、規(guī)則和國內(nèi)強制性法規(guī),滿足規(guī)則對造船規(guī)范的要求。要對船舶的設(shè)計、建造、檢驗、測試和交付必須按照船級社和行業(yè)監(jiān)管部門相應(yīng)的法律法規(guī)進行。第二,對合同的修改雙方無法達成一致的意見時,建造方最好能夠力爭修改以符合最新的造船規(guī)范,只要合乎規(guī)范,建成的船舶就具有利用的價值。事實上,在現(xiàn)實中,建造方也愿意進行修改。這樣,如果到時船東毀約,或者因為某些原因拒絕接船,建造方還可以轉(zhuǎn)賣,減少進一步的損失。(三)船東已接受的船貨設(shè)計無法告知船舶建造方為避免自己在不了解船舶設(shè)計具體情節(jié)的情況下,承擔(dān)非因自身的原因所產(chǎn)生的責(zé)任,可以在建造合同中約定,對于船東已經(jīng)接受的船舶設(shè)計需要向建造人進行告知。如果由于該設(shè)計缺陷所引起的損失應(yīng)該由船東自己承擔(dān)責(zé)任。對于由船舶設(shè)計公司和船東共同決定的設(shè)計方案,船東應(yīng)該負有瑕疵擔(dān)保義務(wù),保證一旦因設(shè)計上的缺陷而不能及時交付船舶時,所產(chǎn)生的責(zé)任由船東承擔(dān),建造人因此而免責(zé)。(四)合同在造國的風(fēng)險主要在于外在國對船舶建造合同性質(zhì)的認定直接影響了建造方的所有權(quán)和風(fēng)險負擔(dān)。筆者認為應(yīng)該從以下幾點進行防范:首先,締結(jié)合同就應(yīng)該遵循意思自治的原則,通過雙方的約定來確定所有權(quán)和風(fēng)險的負擔(dān),當(dāng)然如果建造方有足夠的談判能力完全可以通過合同條款來分散或免除自己的風(fēng)險。其次,對于雙方?jīng)]有約定的,要依據(jù)不同的情況來判斷合同的性質(zhì),從而劃分雙方負擔(dān)的風(fēng)險。中國各家造船廠為了與國際接軌,多將造船合同視為買賣合同,這一點對建造方來說是不無裨益的。例如SAJForm和AWESForm國際標(biāo)準(zhǔn)合同文本規(guī)定:“船舶在建造期間,所有權(quán)歸船廠所有……本船的所有權(quán)和滅失的風(fēng)險,只有在完成上述交船和接船后移交買方”。并且在航運領(lǐng)域占絕對主導(dǎo)地位的英美等國也將造船合同視為買賣合同,此種選擇能夠達到合同雙方利益的均衡,更加利于建造方。最后,我國的造船廠大多數(shù)是給國外的船東造船,需要國家政策法律的扶持。時下金融風(fēng)暴的影響使大多船廠面臨滅頂之災(zāi),更需要我們強化此種意識,在法律層面須堅持“船舶建造合同為買賣合同,交船前造船廠擁有所有權(quán)”的立場。(五)全面審查合同的附屬文件鑒于新造船船價的下跌和航運市場的低迷,船東解除原合同去尋求更低的價格是合乎市場規(guī)律的。船舶建造人為避免解約后給自身帶來的損失,最大限度地降低再次訂立合約的成本,在不對其生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生巨大影響下,完全可以與船東展開新一輪的談判,對合約進行相關(guān)的修改,終究這種解決辦法要強于撤銷訂單。實踐中可以允許船東推遲付款時間或改變支付方式,也可以改變船型噸位或轉(zhuǎn)變船舶類型,例如考慮到市場需求,現(xiàn)在的趨勢是越來越多的將散貨船和集裝箱船改變?yōu)橛痛?。另?船舶建造人應(yīng)當(dāng)慎重選擇造船合同文本,注意這些能夠?qū)贤某闪⒒蛏Мa(chǎn)生重要影響的條款,全面審查合同的各項附屬文件。附屬文件要與合同要義相一致,對于含糊不清之處應(yīng)當(dāng)及時明確,斟酌其用詞用句的合理性。最后要關(guān)注與船舶建造有關(guān)的市場準(zhǔn)入方面的法律法規(guī),防止船東以船廠不符合法定資質(zhì)為由合法解除合同,在我國《船舶生產(chǎn)許可證管理條例》正在制定之中,將是判斷造船人是否具備經(jīng)營資質(zhì)的直接標(biāo)準(zhǔn)。(六)未因條件不成熟,的交船遲延損失可根據(jù)建造方的要求進行當(dāng)這些機器設(shè)備轉(zhuǎn)移到建造方占有保管之時,建造方可以在合同中約定風(fēng)險并不轉(zhuǎn)移,其只對該材料設(shè)備負有謹(jǐn)慎的保管義務(wù),非由于建造方的原因所造成的材料設(shè)備的損害建造方不負任何責(zé)任。另外一種情形當(dāng)建造方接收了船東提供的建造材料和設(shè)備以后,發(fā)現(xiàn)質(zhì)量有缺陷,可以拒絕安裝在船上,要求更換或替代,所造成的交船遲延損失由船東負責(zé)。建造方在合同中可以設(shè)定質(zhì)量瑕疵擔(dān)保條款,要求船東擔(dān)保所提供材料設(shè)備的可靠安全性。(七)船東對船東的合同解除權(quán)船東遲延付款會使造船廠由于資金短缺而出現(xiàn)工程停滯的問題,由此帶來的損失造船廠可以要求船東承擔(dān)違約責(zé)任。如果船廠非由于船東的原因致使不能按時交付船舶,造船廠可以以船東遲延付款為由來推遲交船日期,這是一個技巧性抗辯,不僅可以掩飾自己的違約之嫌,又可以督促船東盡快付款。如果船東遲延付款累計到一定的天數(shù),船舶建造人可以行使合同解除權(quán)并要求賠償經(jīng)濟損失。船廠行使合同解除權(quán)時應(yīng)當(dāng)注意的問題是,首先,船舶建造人必須及時向船東發(fā)出書面解除合同通知,否則將默示造船廠放棄該項權(quán)利;其次,船舶建造人選擇解除合同就不得再有繼續(xù)履行合同的任何意思表示,如果造船廠的實際行為與解除合同的意思表示不一致,很可能會引起不必要的糾紛。解除合同顯得對船東要求過于嚴(yán)苛,在一定程度上是對市場資源的浪費,相對而言,在合同中增設(shè)“違約金”條款是船舶建造人合理的選擇。尤其是當(dāng)造船合同履行到后期階段,船廠已經(jīng)投入了大量的時間、人力和物力,解除合同將會使船廠遭受無法估量的損失。船廠在實務(wù)中可以對違約金條款進行如下規(guī)定:“……如果船東不及時支付合同價款超過XX天,每增加一天,船廠有權(quán)要求船東賠付XX的違約金和相應(yīng)的利息……”。(八)付款保函的性質(zhì)船舶建造合同下的付款保函是由指定的擔(dān)保銀行出具的擔(dān)保船東能夠按期履行船舶建造合同下的付款義務(wù)的書面文件。如果出現(xiàn)船東無力承擔(dān)付款義務(wù)等違約情形,建造方可以直接向擔(dān)保銀行提出支付請求,銀行必須在付款保函載明的金額范圍內(nèi)全額和準(zhǔn)時支付應(yīng)付的款項及其晚付時的利息。付款保函具有無條件性、不可撤銷性和清償債務(wù)第一性的特征,并且具有極強獨立性不受造船廠和船東之間的糾紛、船廠延期履行建造合同或者合同條款變更的不利影響。通常擔(dān)保船東的第二、三、四期的付款義務(wù)。擔(dān)保具有可轉(zhuǎn)讓性,船舶建造人可以選擇將付款保函轉(zhuǎn)讓給船舶建造人的銀行或其他第三方,無需銀行或者船東的同意。船舶建造方在接收付款保函時,應(yīng)該注意保函中為船舶建造方設(shè)定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、提供保證的銀行承擔(dān)責(zé)任的條件和保函的有效期限。(九)船舶建造險的組成保險對從事市場經(jīng)營的行為主體而言無疑是分散和降低風(fēng)險的可靠選擇。在船舶建造領(lǐng)域,其有自己獨特的保險制度———船舶建造險簡稱“造船險”。該保險承保船舶在建造過程中由于發(fā)生的各種風(fēng)險所造成的物質(zhì)損失、費用和責(zé)任,涵蓋了從建造、試航直至交船的整個造船過程,包括建造該船所需材料、機械設(shè)備在船廠范圍內(nèi)裝卸、運輸、保管、安裝,以及船舶下水、進出船塢、?？看a頭過程中發(fā)生保險事故造成的損失、責(zé)任和費用。船舶建造險兼具工程保險、責(zé)任保險和保陪保險的成分。投保人可以是船東也可以是船舶建造人。由于船舶本身造價高,風(fēng)險大,很多時候合同雙方當(dāng)事人很難很好地控制不可預(yù)知的事故,那么如何轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險就顯得尤為重要。(十)船東有權(quán)履行合同“不可抗力”指發(fā)生當(dāng)事人無法控制的事件時,允許一方或者雙方當(dāng)事人免于履行全部或者部分合同,或者有權(quán)利中止履行或者要求延期履行。該條款通常包括兩部分構(gòu)成:不可抗力的定義和發(fā)生不可抗力的后果。在英國普通法下還沒有包括一個普遍的被廣泛接受的不可抗力規(guī)則。中國《合同法》對不可抗力也有相關(guān)的描述,(1)該法明確了只有因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同的目的,債務(wù)人不可能履行其尚未履行的債務(wù),債權(quán)人才可以解除合同,因此并不必然賦予當(dāng)事人解除合同的權(quán)利。對于不可抗力條款的設(shè)定雙方完全可以在建造合同中約定。在雙方協(xié)商一致后,明確不可抗力的定義、范圍和法律后果,一旦出現(xiàn)該條款中所定義的事件,建造方就可以延期交船,不需要賠償船東的損失。同時,賣方不能無限期地延長交船時間,當(dāng)不可抗力事件引起的交船日期延遲達到一定限度后,船東有權(quán)解除合同。對此SAJFORM造船文本也有相關(guān)說明:第一,明確交船日期可以允許推遲到一段時間;第二,如果因為不可抗力事件所引起的延期超過了合同約定的總天數(shù),賦予買方解除合同的權(quán)利。需注意的是實踐中大