防空識別區(qū)的法律性質

防空識別區(qū)的法律性質

預防空間是國家在實踐中出現(xiàn)的一個特殊區(qū)域。眾所周知,美國是世界上最早設置這一區(qū)域的國家,早在上個世紀五十年代便以國防安全為理由設置了數(shù)個不同的防空識別區(qū)。數(shù)十年來,公眾鮮有知之者。即使素習法律的專家學者,對這樣一個極為特殊的區(qū)域,也并非人盡皆知、耳熟能詳;對其歷史淵源、發(fā)展狀況、法律性質等項,更是知之甚少。在全球廣為流傳的國際法著作,如《奧本海國際法》中,也未提及。①關注國家實踐的實務性著作,有時雖有數(shù)言援引,也往往語焉不詳。②截至2013年12月之前,收錄入中國知網(wǎng)的法學性質的期刊上涉及該制度的中文文章包括譯文在內,僅有6篇。③因此,這一特殊區(qū)域不為眾知,不足為怪。然而,“忽如一夜春風來”,這一詞語在最近一段時間廣泛地出現(xiàn)在國內外的報紙、網(wǎng)站等公眾媒體上,有關國家的外交、國防等部門的記者會答問中,大有“千樹萬樹梨花開”之勢。中文搜索引擎“百度”對該詞的檢索結果,約為10,900,000個。④究其因,是2013年末中國宣布了東海防空識別區(qū),引起了美國、日本等國的關注和指責。⑤究竟什么是防空識別區(qū)?其法律性質如何?國家行為的界限在哪里?中國設置的東海防空識別區(qū)是否合理、有何依據(jù)?本文擬分為四個部分對相關問題予以分析,溯其源、察其流,擘其理,綜其要,并試圖對今后發(fā)展提出若干思考。第一部分追根溯源,以美國為原型分析該制度的設置;第二部分析理別義,探究防空識別區(qū)的法律性質;第三部分復歸現(xiàn)實,研究中國防空識別區(qū)設置的法律依據(jù)和特殊之處;第四部分總括全文,得出結論。一、其他國家對航空器的限制防空識別區(qū),通常是指一些國家基于防空安全原因所設置的、超出本國領海以外的空間區(qū)域,要求對進入該區(qū)域的航空器予以立即識別、定位和控制。其寬度不定,有的國家規(guī)定寬度超過本國領海以外300英里。由于國際法上對于該制度并沒有明確的規(guī)則,因此,各國根據(jù)自己情況不同,對于該區(qū)域的范圍和進入該范圍的航空器應履行何種手續(xù)、以及違反其規(guī)定的航空器給予何種處理,規(guī)定并不一致。依照國際法,各國航空器在其他國家領空之外的飛行是自由的,國家不能把公海上空據(jù)為己有,天空是自由的(caelumliberum)。1.《聯(lián)合國海洋法會議》防空識別區(qū)制度雖然是由美國最早設立的,但其關于這一制度的思想起源卻更早。在第二次世界大戰(zhàn)前,英國對于德國戰(zhàn)機可能前來襲擊十分擔憂,制造了飛機的“敵我識別器”、設置了雷達站網(wǎng)偵察50—120英里以內的飛機以便預警。⑥這一做法主要用于備戰(zhàn),與現(xiàn)在的防空識別區(qū)制度并不相同。冷戰(zhàn)開始,核武器的巨大殺傷力使東西對峙中的美國憂心忡忡。為了及早發(fā)現(xiàn)前來轟炸的蘇聯(lián)飛機,美國于1950年設立了防空識別區(qū)。雖然后來由于射程遠、速度快的導彈的出現(xiàn),已經使防空識別區(qū)對于懷有敵意航空器的識別變得沒有戰(zhàn)略意義了,但美國這一制度卻保持了下來,并不斷改進。目前,美國關于防空識別區(qū)的規(guī)定,是2003年聯(lián)邦法規(guī)中的《空中飛行和一般操作規(guī)則》(AIRTRAFFICANDGENERALOPERATINGRULES)。⑦國際社會從法律層面對防空識別區(qū)的討論也主要出現(xiàn)在上個世紀50年代,并且有正式的聯(lián)合國文件記錄。作為穩(wěn)定戰(zhàn)后國際秩序最為重要的國際機構的聯(lián)合國,為了確立海洋法領域中的各項國際制度,曾召開過三次海洋法會議,并形成了一系列的公約。早在1958年第一次海洋法會議期間,討論中便涉及該制度。討論的主題事關公海上空的飛行,各方意見極不統(tǒng)一。“39.國家單方面規(guī)定某些規(guī)則對在公海上的飛行予以管理,對于這一做法,各方眾說紛紜。因而,在大會上可能引起爭執(zhí)的問題可能涉及以下兩個:1.在公海上設置禁止、限制或者危險區(qū)域,2.設置離岸識別區(qū),將其擴展至公海,進入該區(qū)的任何一架航空器必須表明自己身份?！雹噙@一段只是表明某種類型的“識別區(qū)”可能會延伸到公海上空的問題,但并未明確此識別區(qū)就是“防空識別區(qū)”。然而,同一份文件在下文中就毫不含糊地以美國和加拿大為例,直截了當?shù)靥岬健胺揽兆R別區(qū)”,并詳細列舉其緯度范圍予以說明:“47.前文第39段提到的識別區(qū)同樣也會限制公海上空的飛行自由,但幾乎不能說這些識別區(qū)設置目的是為了保障空中交通的安全。這些區(qū)域通常被稱為防空識別區(qū),是由美國和加拿大在其兩側的大西洋和太平洋設置的(美國設置的區(qū)域現(xiàn)在簡稱ADIZ,加拿大設置的區(qū)域簡稱CADIZ)。加拿大設置的區(qū)域寬度為100英里,美國設置的區(qū)域寬度為200—300英里。這些區(qū)域的延伸范圍為:在大西洋一側,從北緯66度(巴芬蘭)到28度(佛羅里達),在太平洋一側,從北緯53度(溫哥華北)到28度(墨西哥邊境),及阿拉斯加州周邊?！雹嵩撐募羞€記錄了美國和加拿大防空識別區(qū)的法律依據(jù)和基本要求:“48.進入或者出現(xiàn)在這些區(qū)域的航空器所必須遵守的規(guī)則,規(guī)定在下列文件中:加拿大的依據(jù)是《空中交通安全控制規(guī)則》,并通過《航空業(yè)從業(yè)人員須知》(NOTAM)予以公布;美國的依據(jù)是民用航空管理局根據(jù)總統(tǒng)的一項行政命令而制定的規(guī)章,總統(tǒng)頒布該行政命令的根據(jù)是1938年《民用航空法》所規(guī)定的權限。......在加拿大,如果未能遵守規(guī)定的要求,可能招致航空器遭到軍用飛機的攔截;在美國,違反規(guī)定的處罰是10,000美元以下罰金或一年以下監(jiān)禁,或者兩者并處?！眜e583瑏瑠此處的記錄在探討防空識別區(qū)的國際影響上具有特別意義。首先,值得注意的是,這是聯(lián)合國外交會議談判中涉及空中識別區(qū)的唯一記錄,說明在1950年代該問題已經引起了關注,至少是美國和加拿大希望相關的做法得到國際社會的關注乃至認可。ue583瑏瑡相比較而言,此后聯(lián)合國兩次海洋法會議、包括編纂現(xiàn)行海洋法基本規(guī)則的第三次海洋會議,都沒有在文件記錄中提到此概念,甚至連“識別區(qū)”一詞也沒有提到。第三次海洋法會議長達9年之久,不可能是談判當事方無意的忽略。因此,說明防空識別區(qū)在上世紀60年代以后已經逐漸淡出國際社會視野。其次,各國關于防空識別區(qū)的規(guī)定,主要是依據(jù)本國國內法律法規(guī)制定的,國際社會并無統(tǒng)一規(guī)定。這同時也意味著,國際社會既無規(guī)則明確規(guī)定該行為違反國際法,也無規(guī)則明確規(guī)定如何規(guī)范防空識別區(qū)。從另一個方面反映出,該區(qū)域的設置主要取決于國家實踐。2.美國:空心識別區(qū)和共享學區(qū)制自從美國1950年設置防空識別區(qū)后,至今已有約20多個國家或者地區(qū)設置了該區(qū)域,甚至包括我國臺灣地區(qū)。ue583瑏瑢在這些國家中,尤以美國為典型,共設立四個防空識別區(qū),分別是毗鄰美國防空識別區(qū)、阿拉斯加防空識別區(qū)、關島防空識別區(qū)和夏威夷防空識別區(qū)。ue583瑏瑣1950年,美國國會修訂了1938年的民用航空法(theCivilAeronauticsActof1938),授權美國總統(tǒng)制定與民用航空器相關的安全規(guī)定,無論何時,只要總統(tǒng)認為出于國家安全的需要,即可采取相關行動。一旦總統(tǒng)依照其權限做出此項決定,則執(zhí)行權由商務部長享有。ue583瑏瑤只要商務部長認為屬國家安全利益必要,就有權在空域中設置此類區(qū)域或地區(qū),其位置在美國、美國領土和美國控制地帶(包括美國根據(jù)國際協(xié)定所管理的陸地區(qū)域和水域)之上。他可以通過適用于這些區(qū)域的規(guī)則、法規(guī)、或者命令,禁止或者限制其所不能有效確認身份、位置和無法有效地通過現(xiàn)有設施予以控制的航空器的航行。ue583瑏瑥1950年12月,時任美國總統(tǒng)的杜魯門簽署了一項行政命令,指令商務部長行使該法所規(guī)定的權力。后者行動迅速,7天以后就通過規(guī)章規(guī)定了某些空域屬于“防空識別區(qū)”,并規(guī)定了適用于這些區(qū)域的規(guī)則。這些規(guī)章后來在1963年經過修改,但相關法定機構權限依然不變。ue583瑏瑦美國2003年聯(lián)邦法規(guī)的F分章是《空中飛行和一般操作規(guī)則》規(guī)定。其中,第99部分標題是“空中交通的安全控制”。下分兩個次級部分,一為總則,二為指定防空識別區(qū)?！翱倓t”部分,詳細規(guī)定了適用、定義、緊急狀況、特別安全指令、無線電要求及其失靈的處置、防空識別區(qū)飛行計劃要求、通知、位置報告、對美國航空器和外國航空器的不同要求、偏離航線的處理等內容,十分詳盡。“指定防空識別區(qū)”部分,明確規(guī)定了上述四個防空識別區(qū)的具體經緯度起訖點,其中關島和夏威夷防空識別區(qū)還指明了內邊界和外邊界;此外,還規(guī)定了“防御區(qū)”(DefenseArea)的范圍,是除了以上四個防空識別區(qū)之外的所有美國空域都屬于“防御區(qū)”。該規(guī)定明確定義了何為“防空識別區(qū)”:“意指陸地和水域之上的一個空域,對進入其中的民用航空器,基于國家安全利益的要求,立即予以確定身份、定位和控制?！眜e583瑏瑧在這一規(guī)定中,主要涉及以下方面的要求:ue583瑏瑨無線電方面,進入防空識別區(qū)的民用航空器,必須開通雙向無線電通訊系統(tǒng),飛行員必須持續(xù)關注相應的航空設施頻率;航行計劃方面,除非得到航行控制授權,否則,在沒有向相關的航空設施提交、激活、結束航行計劃的情況下,任何人不得駕駛航空器飛入、處于防空識別區(qū)之內,或者其駛離點處于防空識別區(qū)之內;雷達信號方面,任何人駕駛航空器進出美國時進入、處于或飛越規(guī)定的防空識別區(qū),如果裝有雷達信號收發(fā)器,應當保持該收發(fā)器處于啟動狀態(tài);到達通知方面,如果駕駛航空器的飛行員已經將其航行計劃提交,除非在航行計劃中另有說明,否則,在其到達時,應當向有關設施做出到達通知或者完成航行計劃通知;位置報告方面,飛行員在駕駛航空器處于或穿過防空識別區(qū),必須向有關設施報告其位置;美國航空器的駕駛員飛入防空識別區(qū),必須依照規(guī)定做出報告,外國民用航空器的駕駛員,除非依照上述規(guī)定進行位置報告,或者除非在其與美國的平均直接巡航距離為1小時以上、2小時以內時對其位置予以報告,否則,不得駕駛航空器穿越防空識別區(qū)進入美國;偏離航線方面,除非依照規(guī)定履行相關手續(xù),否則,任何飛行員不得偏離其預定的航線。由以上規(guī)定可見,美國防空識別區(qū)的管理規(guī)則嚴格、細致、全面。從規(guī)范語言的角度也可以看到,其法規(guī)用語頻頻使用強制性色彩十分濃厚的詞語,“必須(must)”、“任何飛行員不得(nopilotmay)”、“應該(shall)”。這種情形在任意性規(guī)范中幾乎見不到,從一個側面再次印證了美國對于防空識別區(qū)管理的重視程度。與此相適應的是,在指導武裝力量的具體行動方面,美國也毫不含糊。美國海軍、海軍陸戰(zhàn)隊和海岸自衛(wèi)隊聯(lián)合發(fā)布的《司令官海戰(zhàn)法律手冊》。ue583瑏瑩該手冊不僅說明了美國防空識別區(qū)的做法的法律依據(jù),還以美國做法為參照標準,要求這些武裝力量對于外國的防空識別區(qū)對等對待,不遵守與美國不同的規(guī)定?！懊绹揽兆R別區(qū)的規(guī)定要求飛往美國領土的航空器應報告其航行計劃和不同節(jié)點位置。對于沿海國規(guī)定的防空識別區(qū)程序適用于無意飛入該國領空的航空器的,美國不承認沿海國具有此項權利,美國不對無意飛入美國領空的外國航空器適用防空識別區(qū)程序。因此,美國軍用航空器無意進入一國領空的,不得表明其身份以供識別,也不得遵守其他國家的防空識別區(qū)程序,除非已經得到美國特別同意允許軍用航空器這樣做?！眜e583瑐瑠作為最早采用防空識別區(qū)制度的國家,美國六十多年的規(guī)定和行為清楚地表明了:首先,只要存在國家利益方面的需要和訴求,美國就會毫不猶豫地通過國內立法或措施來采取行動,確立有利于自身的規(guī)則或制度。其國家實踐既表現(xiàn)出了利益當先的行為模式,同時,也表現(xiàn)出了立法先行、依法行為的強烈特色。其次,只要相關機構與某一制度相關,美國就會通過不同層面的規(guī)范,將相關機構的行為納入其中。從總統(tǒng)權限、商務部長權限,到美國海軍等武裝力量的具體行為依據(jù)和范圍,表明了美國在職能上各自分權、行為上相互配合的特點,而非僅靠一個部門單打獨斗。這種做法能夠將其國內更多的利益群體納入,具有廣泛動員的優(yōu)勢。最后,只要美國采取了一項制度,就會盡力將其推行為固定標準,用以影響其他國家。防空識別區(qū)既然在國際法上沒有統(tǒng)一的規(guī)定,那么,任何國家都可以在自己權限范圍內自行其是。然而,美國根據(jù)自己在防空識別區(qū)問題上的做法,用以對抗其他國家與其不同的做法。這種方式,表面上看起來似乎符合對等原則,但實際上,對等原則是以對方給自己的限制條件為依據(jù),給對方加以同樣的限制。美國在防空識別區(qū)上的做法,恰恰相反,是以自己的做法為依據(jù),排除對方對自己的限制。這與對等原則的要求并不符合。二、高空識別區(qū)對國家主權的影響防空識別區(qū)不同于領空。領空是一個國家領土的組成部分,置于該國主權支配之下。因此,未經允許進入一國領空,該國完全具有充分的權利對該行為予以制裁。這在雙方相互對峙的情況常常會引起法律制裁,甚至武力處置。防空識別區(qū)往往不是在一國的領空區(qū)域內,相反,通常是在處于公海上方的國際空域,不屬于一個國家主權范圍。那么,防空識別區(qū)究竟具有什么性質?下文將通過權源、屬性、作用、標準、后果、關系等方面,對其法律性質進行辨析。1.其他國家的航空器增設專屬經濟區(qū)的自由限制對這一問題的回答,首先取決于什么是國際法,即哪些屬于國際法的法律淵源。通常認為,聯(lián)合國《國際法院規(guī)約》第38條是對國際法法律淵源的權威闡釋。根據(jù)該條規(guī)定,公認的國際法法律淵源有三個:國際條約、國際習慣和一般法律原則。此外,法庭判例和公法學家的學說也可以做為查明法律淵源的輔助方法。第一,從國際條約角度來看,目前并沒有關于防空識別區(qū)的專門國際條約,也沒有國際條約用專章、專條來規(guī)定防空識別區(qū)。沒有明確條約規(guī)定,是否意味著防空識別區(qū)沒有國際法律依據(jù)?實際上,某些國際條約中規(guī)定,例如《聯(lián)合國海洋法公約》,在一定程度上暗含著對防空識別區(qū)做法的支持。根據(jù)現(xiàn)有的國家實踐,國家在防空識別區(qū)對進入該區(qū)域的航空器享有一定的管轄權力,盡管這些管轄權力不同國家的規(guī)定有所差異。另一方面,國際法并不禁止國家在領土之外行使管轄權,一國在本國領土之外的毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)乃至公海上行使管轄權,并非鮮見。甚至,聯(lián)合國《海洋法公約》的第58條等有關條款也能夠為管轄權的行使提供一定的依據(jù)。該公約第58條第1款規(guī)定了各國享有在專屬經濟區(qū)航行和飛越的自由,同時,第3款規(guī)定:“各國在專屬經濟區(qū)內根據(jù)本公約行使其權利和履行其義務時,應適當顧及沿海國的權利和義務,并應遵守沿海國按照本公約的規(guī)定和其他國際法規(guī)則所制定的與本部分不相抵觸的法律和規(guī)章。”依據(jù)該條,沿海國在其他國家航空器飛越該區(qū)域時,其權利和義務應被“適當顧及”(dueregard)。這就意味著,沿海國以某種形式約束其他國家飛越專屬經濟區(qū)的航空器,并非毫無道理;也意味著,其他國家飛越專屬經濟區(qū)的自由,并非毫無限制。至于這種限制是否包括設置防空識別區(qū),公約本身并無明確規(guī)定,即既未肯定,亦未否定。有學者則進一步認為,“這就是說任何國家的航空器在沿海國領空以外的專屬經濟區(qū)所享有的飛越自由是一種有條件的自由”,防空識別區(qū)“本身并沒有限制其合法正常的飛越自由,是在國際法所允許的范圍內所進行的空中管制?！眜e583瑐瑡同一公約第59條規(guī)定,暗示了專屬經濟區(qū)的權利或管轄權沖突,應該由涉事各方予以平衡:“在本公約未將在專屬經濟區(qū)內的權利或管轄權歸屬于沿海國或其他國家而沿海國和任何其他一國或數(shù)國之間的利益發(fā)生沖突的情形下,這種沖突應在公平的基礎上參照一切有關情況,考慮到所涉利益分別對有關各方和整個國際社會的重要性,加以解決?！碑斎?由于軍艦和軍用飛機本身享有國家豁免權,因此,在它們通過專屬經濟區(qū)的時候,沿海國行使管轄權的基礎是不牢固的。換言之,它們的航行產生爭端,并非第59條可予以平衡的。ue583瑐瑢公約締結之后不久,有的國家就試圖宣稱專屬經濟區(qū)是一個在其中進行軍事活動需要得到準許的區(qū)域,其中就包括軍用航空器的飛越行為。巴西就曾經試圖從國際民航組織法律委員會出得到對此的認可,但該委員會明確地拒絕把芝加哥公約當作工具來解釋海洋法,并指出在專屬經濟區(qū)的飛越與公海的飛越自由是相同的。ue583瑐瑣該委員會并未解決的問題是,雖然專屬經濟區(qū)的飛越自由比照適用公海的規(guī)定,但是,如前所述,公約對專屬經濟區(qū)部分的規(guī)定,并不與公海的完全相同。實際上,這一做法并不奇怪。在聯(lián)合國海洋法公約中所確立起來的不少新制度,起初也都是通過國家實踐的方式先行一步。例如,該公約中的專屬經濟區(qū)制度,就是由于捕撈能力較弱的發(fā)展中國家不滿近海漁業(yè)資源被發(fā)達國家大肆捕撈,而領海寬度往往有限,最少的只有三海里,不敷使用。于是,非洲、南美洲的發(fā)展中國家紛紛提出不同的主張,“經濟區(qū)”、“陸緣?！薄ⅰ俺幸u?！钡日f法層出不窮。最終,形成了從領?；€量起、200海里寬度的范圍內禁止非沿海國進行捕魚等經濟活動的新制度。防空識別區(qū)的國家實踐,同樣也有助于未來在必要和可能的條件下制定相關國際條約。因此,現(xiàn)有的國際條約對于國家設置防空識別區(qū)的問題,一定程度上提供了支持性依據(jù)。關于國際習慣的問題,下文專門予以分析。第二,一般法律原則。國際法學者之間對于一般法律原則的含義,解釋不一致。大多數(shù)意見認為,它指的是各國法律體系所共有的原則。ue583瑐瑤在防空識別區(qū)問題上,能夠做為依據(jù)的法律原則是剩余權利原則。周忠海教授認為,“剩余權利就是法律未加明文規(guī)定或禁止的權利。”ue583瑐瑥“‘剩余權利原則’在美國1791年《權利法案》中得到了明確的表述,該法案第10條規(guī)定:‘凡憲法未授予合眾國政府行使,而又不禁止各州行使的各種權力,均保留給各州政府或人民行使之’。這是針對憲法規(guī)定之外的公共權力歸屬的明確規(guī)定。”ue583瑐瑦“海洋法中的剩余權利應是現(xiàn)代海洋法,即《聯(lián)合國海洋法公約》中沒有明確規(guī)定或沒有明令禁止的那部分權利?！眜e583瑐瑧按照這一原則含義,在專屬經濟區(qū)或者公海設置防空識別區(qū),并沒有為該公約所明確禁止,因此,是符合該原則的?；谶@樣的邏輯,有研究者進一步肯定認為,“建立海上防空識別區(qū)是我國對專屬經濟區(qū)內剩余權利的合理有效運用,這是《公約》所賦予我國作為沿海國的合法權利?！眜e583瑐瑨另一方面,自衛(wèi)原則、保護性管轄權等,并不能夠為防空識別區(qū)的設置提供充分依據(jù)。自衛(wèi)權是國家擁有一項基本權利,可以使國家在受到侵略的情況下單獨或者集體自衛(wèi)。該權利行使的前提條件是受到侵略,這就造成在防空識別區(qū)而非一國領空進行單純的飛越,不符合1974年聯(lián)合國關于“侵略的定義”的規(guī)定,構不成當代國際法所要求的侵略,也就無法以此為據(jù)設置防空識別區(qū)。但是,防空識別區(qū)的設置是否屬于“國防建設”?即使寬泛的解釋,也無法將在本國領土之外的一個區(qū)域納入國防建設的范圍。保護性管轄權是國家在本國領土之外可以行使的一項權利。然而,該項權利以外國人對本國或者本國人非法侵害構成犯罪為前提。除非違反防空識別區(qū)規(guī)定的飛越行為構成犯罪,否則,以此為據(jù)仍然是缺乏說服力的。實際上,《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定和剩余權利原則已經為防空識別區(qū)的設置提供了國際法理論依據(jù),國內立法的規(guī)定又為防空識別區(qū)的設置提供了法律保障,因此,從國際法以及國際法與國內法關系上看,該制度的權源是可靠的。2.國家實踐的影響鑒于有關國家在防空識別區(qū)方面的實踐已經長達半個多世紀,這就帶來了防空識別區(qū)是否屬于國際習慣的問題。筆者認為,答案是否定的,它目前至多可被視作慣例,而非國際法意義上的習慣?！秶H法院規(guī)約》第38條關于國際習慣(InternationalCustom)的表述為:“作為通例之證明而經接受為法律者”。ue583瑐瑩構成國際習慣要具備兩個條件,其一為通例(generalpractice),通常稱為物質要素;其二為法律確信(opioniojuris),通常稱為心理要素。這兩者缺一不可。僅有物質要素一方面存在,即使長期實行,也不能構成具有法律意義的國際習慣,而會被視為是國際禮讓或者國家實踐。物質要素會隨著時間變化而變化,不存在法律約束力。心理要素的重要作用,恰恰是使得所有存在著的國家實踐,改變了原有的隨意性,成為了必須遵守的法律義務。因此,從這個意義上講,心理因素至關重要。因此,僅僅以長期存在的國際實踐為據(jù),無法證明國際習慣的存在。從另一方面看,隨著人類社會技術進步和國際法的發(fā)展,有的國際習慣形成甚至不需要長期的國家實踐。ue583瑑瑠利益受到影響的國家只要不予以反對,一項原則被廣泛接受,有可能形成“即時國際習慣”(instantinternationalcustom)。ue583瑑瑡前蘇聯(lián)第一個人造衛(wèi)星繞地球軌道運轉,各國對此并無異議,沒有指責其侵犯本國的領空主權。因此,此事足以證明各國形成了外層空間不同于領空的法律確信。從防空識別區(qū)來看,目前的國際實踐僅僅有20多個國家,時間雖久,國際實踐卻不充分。正如國際法院在北海大陸架案中所示,僅有15個國家在國內立法中規(guī)定劃界中采取等距離線,而其中半數(shù)是公約的締約國,國家實踐很不充分,不能證明形成了國際習慣。ue583瑑瑢聯(lián)合國共有193個成員國,相比之下,采取防空識別區(qū)制度的國家數(shù)目太少。以不充分的國家實踐為一般通例,這一證據(jù)本身是沒有說服力的。更加值得注意的是,設置了防空識別區(qū)的國家,是以其本國的國內法為據(jù),其權限完全取決于國內法的規(guī)定,其約束力的直接依據(jù)是國內法。從上世紀50年代以來到80年代的三次海洋法會議中,僅僅第一次提到了防空識別區(qū),此后此概念便在國際文件和國際會議上銷聲匿跡了。這樣的情形,說明此制度在國際層面影響有限,無法證明形成了廣泛的國際實踐。至于法律確信方面則更加脆弱。實行防空識別區(qū)的國家,都是依照國內法而設置的。國際層面既沒有一貫的做法,甚至像巴西這樣的國家在國際機構中企圖確認該制度的努力也未得到承認。反言之,如果構成國際習慣,那么,違反國際習慣的行為屬于國際不法行為,應承擔國際責任。實際上,未服從防空識別區(qū)規(guī)定的飛行員,各國只是給予國內法方面的處理,不存在其本國承擔國際責任的問題。雖然,從嚴格的規(guī)范意義上講,防空識別區(qū)的做法不屬于國際習慣,但是,這并不意味著它對于國際習慣毫無意義。防空識別區(qū)的做法,對于推動國際習慣的形成,具有積累國家實踐(usus)、形成一般通例的作用。國際習慣形成的過程中,由于是基于國際實踐發(fā)展起來的,不同時期、不同地區(qū)的國家實踐也有所不同。這就必然存在著國家實踐的模糊性,同時也具備一定的彈性,以便容忍或者容納不同但相似的行為內容和類型,國家行為不一定要嚴格地符合該規(guī)則。ue583瑑瑣實質差別太大的國家實踐,很難形成通例,也就無法構成國際習慣。例如,同樣是管理航空器的飛行,在防空識別區(qū)的管理行為和在領土上的管理行為就有差別,有的國家甚至設立有禁飛區(qū)。各個不同的區(qū)域,對航空器進入其中所要求條件有所不同,這樣,長期發(fā)展下去,會造成不同的區(qū)域適用不同的規(guī)范,形成不同的通例。而在防空識別區(qū)這一特殊區(qū)域,設置各國一方面受制于其本國的規(guī)范要求,另一方面不能違反國際法已經明確規(guī)定的規(guī)則,因此,長期發(fā)展的結果,就是形成基本類似行為規(guī)范。這樣所構成的通例,有助于進一步發(fā)展成為國際社會所接受的國際習慣。法律確信因素的構成,來自于相關國家的實際利益需要。如果各國沒有相關的利益,沒有利益平衡方面的沖突,即使有長期的國際實踐,法律確信也未必能夠形成。雙邊、區(qū)域性協(xié)定中的規(guī)定,乃至國際組織的推動,對于形成法律確信都是有益的。其中,國際司法機構通過實際處理案件過程中的確認,常常有助于國際習慣規(guī)則的廣泛接受。正如前述國際法院處理北海大陸架案一樣,當時的等距離-特殊情況規(guī)則未被確認為國際習慣,而現(xiàn)在充分、長期的國家實踐,已經改變了這種局面。國際法院在2001年判決卡塔爾訴巴林的劃界案中指出,在雙方缺乏協(xié)議劃界的情況下,任何一方都不得超過中間線,這已經成為了國際習慣。ue583瑑瑤從1969年到2001年之間三十二年的國家實踐,特別是《聯(lián)合國海洋法公約》中的明確規(guī)定,已經給這樣的規(guī)則提供足夠的物質要素和心理要素基礎。4.美國時期的思路如前所述,美國作為設立防空識別區(qū)最早、最為典型的國家,制定了較為詳細的關于防空識別區(qū)的規(guī)則。相比而言,我國2013年11月23日公布的防空識別區(qū)識別規(guī)則,僅短短6條,較為簡單。那么,是否美國的規(guī)定就是國際標準?實際上,不僅美國的規(guī)定不是國際標準,而且,本來就沒有國際標準。這是因為:首先,美國于1950年設立防空識別區(qū),并非依據(jù)任何國際條約或者國際習慣,而是完全依照其國內法的規(guī)定進行的。當時,國際海洋法領域尚沒有統(tǒng)一的條約規(guī)定,制定了四項重要公約的第一次海洋法會議也是在8年以后的1958年才召開的。航空領域通行的規(guī)則是確認各國領空主權的1944年芝加哥公約。因此,國際法領域沒有禁止設立防空識別區(qū)的規(guī)定,也沒有防空識別區(qū)標準的規(guī)定。相反,各國都十分看重自己的領空主權和對航空器的管轄權。中華人民共和國政府1958年9月4日頒布了一項《關于領海的聲明》,“一切外國飛機和軍用船舶,未經中華人民共和國政府的許可,不得進入中國的領海和領海上空?！眜e583瑑瑥中國對于未經允許進入中國領空的航空器可以不經警告直接擊落。前蘇聯(lián)也有過擊落未經允許進入其領空的美國偵察機的實踐。甚至前蘇聯(lián)曾于1983年用戰(zhàn)斗機發(fā)射導彈將偏離航線飛入其戰(zhàn)略禁飛區(qū)的韓國客機擊毀,全體乘客和機組人員無一生還。ue583瑑瑦其次,《聯(lián)合國海洋法公約》關于專屬經濟區(qū)的規(guī)定,是一種概括授權,并沒有明確規(guī)定防空識別區(qū)。前文所引規(guī)定,只是表明了沿海國可以從事相關活動的空間,而沒有規(guī)定明確的標準,更不可能規(guī)定防空識別區(qū)的范圍。對于美國而言,存在兩方面的問題:其一,美國迄今也沒有參加《聯(lián)合國海洋法公約》,不是公約的締約國,當然也就不可能以公約為依據(jù)獲得權利。其強調公約規(guī)定權利的唯一的途徑,就是證明該公約的規(guī)定屬于國際習慣,而其自身又一直支持這種國際習慣。其二,美國在《司令官海戰(zhàn)法律手冊》中的關于不遵守其他國家與美國防空識別區(qū)不一致的規(guī)定的指示,毫不含糊地表明,美國當局清楚地知道,在防空識別區(qū)的問題上,各國的具體規(guī)定千差萬別,而非以美國為標準。美國的指示,意味著美國不愿意遵守其他國家的標準。ue583瑑瑧因此,在沒有統(tǒng)一標準的情況下,各國均可以在不違反國際法的前提下采取自己認為正確的行動。在國際法上,不存在以美國規(guī)定為標準指責其他國家的基本條件。5.用于東海低空識別區(qū)飛行的航空器既然國際法上不存在關于防空識別區(qū)的同一標準,那么,違反了一國關于防空識別區(qū)的規(guī)定可能招致什么法律后果?根據(jù)1944年《芝加哥公約》的規(guī)定,航空器可以分為國家航空器和民用航空器兩類。ue583瑑瑨不同國家對于這兩類航空器進入防空識別區(qū)規(guī)定有差別。依照美國的規(guī)定,僅僅民用航空器需要進行身份確認、報告,包括政府公務機、戰(zhàn)斗機之類的國家航空器無需履行此手續(xù)。我國2013年防空識別區(qū)的規(guī)定,同樣不分類別,要求位于東海防空識別區(qū)飛行的航空器,“必須遵守本規(guī)則”。從國際法角度看,同樣位于防空識別區(qū)飛行的國家航空器和民用航空器違反規(guī)定,其法律后果有很大差別:首先,國家航空器。國家航空器屬于國家財產,甚至在某些情況下代表著國家。國家航空器享有豁免權,在其進入另一個國家的領土的時候,這些豁免權直接體現(xiàn)為司法管轄豁免和行政管轄豁免,該國不能夠像對待民用航空器那樣對其行使司法管轄權或者執(zhí)行強制措施。如果國家航空器違反另一國法律,后者或者通過外交途徑處理,或者通過主權者的行為予以報復或者反擊。即使根據(jù)相對豁免理論,國家航空器也只有從事了商業(yè)性的行為時,才會受到管轄。在防空識別區(qū),作為履行一定公共管理職權的國家航空器,如果遇到了另外一國的國家航空器,基于國內法而導致的兩者之間發(fā)生的沖突,是兩個平等主權者之間在管轄權方面產生的,不存在一個管轄權超越于另一個管轄權的情形。但如果構成國際不法行為,則會招致國際責任。其次,民用航空器。民用航空器只要進入到另外一國管轄范圍內,無論如何,不管后者是以何種法律規(guī)定而創(chuàng)制的管轄權,只要該管轄權不違反國際法規(guī)定,民用航空器只能服從管轄,否則,根據(jù)情況不同,將招致強制措施乃至刑事處罰。因此,為避免發(fā)生沖突,針對國家航空器違反沿海國防空識別區(qū)規(guī)定的,沿海國可以保存證據(jù),以便進一步交涉。而民用航空器的最佳選擇,則是履行防空識別區(qū)設立國家法律所規(guī)定的義務。6.國家在該地區(qū)的管轄權防空識別區(qū)與禁飛區(qū)不同。禁飛區(qū),通常是國家在本國領空中所設置的,芝加哥公約對國家此項權力并無異議,但要求各國對所有的航空器應該一視同仁。“各締約國由于軍事需要或公共安全的理由,可以一律限制或禁止其他國家的航空器在其領土內的某些地區(qū)上空飛行,但對該領土所屬國從事定期國際航班飛行的航空器和其他締約國從事同樣飛行的航空器,在這一點上不得有所區(qū)別?！眜e583瑒瑠芝加哥公約主要規(guī)范民用航空,厘定國家在本國領空內的權利,對于國家在本國領土以外的權限,并不涉及。防空識別區(qū)與專屬經濟區(qū)不同。專屬經濟區(qū)是1982年《聯(lián)合國海洋法公約》確立的一項制度。依公約,宣布了專屬經濟區(qū)的國家,對于從領海基線量起200海里以內的區(qū)域,就其自然資源的開發(fā)利用享有規(guī)定主權權利,就某些事項享有專屬性管轄權。至于專屬經濟區(qū)上空,各國航空器仍享有飛越的自由。如前所述,防空識別區(qū)的設置,可以在專屬經濟區(qū)的規(guī)定上找到相關依據(jù)。然而,如果僅從范圍上看,一國規(guī)定的防空識別區(qū)可能涵蓋或者超過其專屬經濟區(qū)的范圍。美國宣布的防空識別區(qū),特別是南加州向太平洋一側,寬度是400海里,遠遠大于專屬經濟區(qū)的范圍。防空識別區(qū)與公海不同。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定,各國在公海上空享有飛越自由,“不得有效地聲稱將公海的任何部分置于其主權之下”。ue583瑒瑡國家在公海上管轄的權利主要及于本國航空器。但是,如果公海上發(fā)生海盜行為,無論是在飛機上還是在船舶上實施的,“所有國家應盡最大可能進行合作,以制止在公海上或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方的海盜行為”。ue583瑒瑢至于防空識別區(qū)的設置,公約在公海部分的規(guī)定并未涉及。如果一個國家設置防空識別區(qū)較寬,超過了專屬經濟區(qū)的范圍,那么,它就會延伸到公海上空;如果一個國家未宣布專屬經濟區(qū)但宣布了防空識別區(qū),同樣,后者就會直接延伸到公海上空。三、中國設置的高空識別區(qū)的相關規(guī)定中國設置東海防空識別區(qū)后所引起一些議論,主要是一些國家從自身利益出發(fā)進行的表態(tài),并不構成對防空識別區(qū)設置的法律挑戰(zhàn)。ue583瑒瑣第一,防空識別區(qū)的設置并非中國獨創(chuàng),不違反國際法,而且,具有充分的國內法依據(jù)。中國的法律規(guī)則體系,根據(jù)2000年《立法法》的規(guī)定,包括居于首位的憲法和效力低于憲法的法律、法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章等構成。從立法權限看,國務院所屬各部有權制定部門規(guī)章。ue583瑒瑤當然,部門規(guī)章要符合憲法、法律和行政法規(guī)的規(guī)定。ue583瑒瑥設置東海防空識別區(qū)的聲明和公告是由國防部頒布的,屬于部門規(guī)章,其中明確指出了其國內法律依據(jù)是《國防法》、《民用航空法》和《飛行基本規(guī)則》。前兩者屬于法律,《飛行基本規(guī)則》屬于國務院命令。第二,東海防空識別區(qū)與其他國家防空識別區(qū)重疊,并不違反國際法,也不影響彼此權利。ue583瑒瑦如前所述,防空識別區(qū)不同于領空,與專屬經濟區(qū)、公海等也有差別。因此,一國設立的防空識別區(qū)并非排他性管轄范圍,也不存在先宣布者排除后宣布者權利的情形。各國在自身權限范圍內予以規(guī)定,航空器在重疊區(qū)域需要對雙方履行相關程序要求。東海防空識別區(qū)的設置僅僅是第一步,中國有權進一步設置其他防空識別區(qū)。第三,中國設置東海防空識別區(qū),根據(jù)自身情況規(guī)定相應規(guī)則,有助于推動防空識別區(qū)方面制度的發(fā)展。由于防空識別區(qū)并無統(tǒng)一的國際法規(guī)則,因此,各國在范圍、程序、要求等方面,可以根據(jù)本國的需要予以規(guī)定,只要達到識別的目的即可。按照規(guī)定,在東海防空識別區(qū)飛行的航空器的識別方式有四:飛行計劃識別、無線電識別、應答機識別和標志識別。對航空器的識別并無分類,沒有明確限定為民用航空器。ue583瑒瑧不同國家在相同領域的類似或有差別的做法,豐富了該問題上的國家實踐,對于形成國際慣例、國際習慣、達成統(tǒng)一規(guī)則具有推動作用。這方面先例甚多,例如,中國早在1958年就宣布領海寬度為12海里,其他不少國家也采用此寬度,直到1982年《聯(lián)合國海洋法公約》中國際社會對領海寬度為12海里的規(guī)則才達成一致。國家對高空識別區(qū)的管轄權防空識別區(qū)的發(fā)展已經超過半個多世紀了,關于其法律依據(jù)、法律特性的爭論數(shù)十年中陸續(xù)不斷?！堵?lián)合國海洋法公約》出現(xiàn)以前,對設立該區(qū)域的國際法律依據(jù)的主張,其可靠性是值得懷疑的。自衛(wèi)權的理論建立在國家受到侵略有