招標投標招投標案例

成都：“串標”“圍標”公司上“黑名單”-12-14發(fā)改委法規(guī)司

四川省成都市加大對建設(shè)領(lǐng)域工程項目招標投標過程中違法行為的曝光力度。筆者日前獲悉，對存在“串標”、“圍標”行為的公司、單位，該市在嚴肅查處的同時，還將把其不良統(tǒng)計列入“黑名單”并予以曝光。

成都市政府辦公廳出臺的加強和規(guī)范政府投資項目施工招標投標活動實施意見中，明確幾個“串標”情形：不同投標人的投標文獻內(nèi)容存在非正常一致的；不同投標人的投標文獻錯漏之處一致的；不同投標人的投標報價或者報價構(gòu)成多處出現(xiàn)異常一致或者呈規(guī)律性變化的；不同投標人的投標文獻由同一單位或者同一種人編制的；不同投標人的投標文獻載明的項目管理班子組員出現(xiàn)同一人的；不同投標人的投標文獻互相混裝的；不同投標人的投標文獻由同一臺電腦編制的；不同投標人授權(quán)委托同一人投標的；投標人替其它投標人交納投標確保金的；除項目本身規(guī)定采用專有技術(shù)的以外，對不同投標人聘任同一人為其投標提供技術(shù)或者經(jīng)濟咨詢服務的，等等。

該市規(guī)定，在建設(shè)領(lǐng)域政府投資工程項目招標投標過程中，一旦發(fā)現(xiàn)投標人在投標過程中有“串標”、“圍標”行為并經(jīng)查實，行業(yè)招標投標監(jiān)管部門復核確認后，依法取消其投標或者中標資格。行業(yè)主管部門依法對其進行處分，將其“串標”、“圍標”行為記入信用檔案。對情節(jié)嚴重的，嚴禁其1至2年內(nèi)參加政府投資項目施工投標；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責任。

這些違法行為將被作為公司不良統(tǒng)計，由有關(guān)部門列入“黑名單”，并在網(wǎng)上公布。

在高速擴建工程中串標省外3公司兩年禁入閩-04-15海峽都市報福泉高速公路擴建工程莆田段，施工招標竟發(fā)現(xiàn)串標。串標的是山東棗莊市道橋工程有限公司、吉林高速公路發(fā)展股份有限公司、山西省晉中路橋建設(shè)集團有限公司。他們的報價文獻第200章至700章的清單單價和合價完全相似，連字體格式、頁碼及版面也完全同樣。日前，省交通廳發(fā)出告知，通報了解決狀況：這三家公司，兩年禁入福建交通建設(shè)市場。通報稱，去年10月，福泉高速公路擴建工程莆田段施工招標評標成果公示期內(nèi)，省交通廳接到舉報反映PA2合同段路基土建施工招標，存在圍標串標狀況。經(jīng)調(diào)查核算，評標委員會發(fā)現(xiàn)———山東棗莊市道橋工程有限公司、吉林高速公路發(fā)展股份有限公司、山西省晉中路橋建設(shè)集團有限公司3家投標人的報價文獻，第200章至700章的清單單價和合價完全相似。并且，字體格式、頁碼及版面也完全同樣。省交通廳發(fā)函告知3家投標人擬對他們采用行政限制方法，并允許其提出書面陳說或申辯意見。3家投標人雖已復函，但理由不充足，不能做出合理解釋。評標委員會認定屬串通投標行為。根據(jù)有關(guān)法規(guī)，省交通廳將這三家外省公司的信用等級直接定為D級，并暫停準入福建交通建設(shè)市場資格兩年。省交通廳還將公示這三家公司的違法違規(guī)檔案，公示期兩年。交通部門有關(guān)人士表達，福建省高速公路建設(shè)項目的招投標工作仍存在某些急需解決的問題。例如，部分投標人弄虛作假、圍標串標、掛靠投標、低價搶標或以不正當手段謀取中標；個別項目執(zhí)行招投標各項規(guī)章制度不夠嚴格、招評標工作不夠規(guī)范；個別地方存在對招投標工作進行不正當?shù)男姓深A等。各從業(yè)單位要以此事為戒，依法依規(guī)參加投標活動。（記者薛輝）案例一：廣東招投標第一案

近來，廣東省紀委、省監(jiān)察廳同省建設(shè)廳構(gòu)成聯(lián)合調(diào)查組，對廣東省建設(shè)工程交易中心個別工作人員在中山醫(yī)科大學附屬第三醫(yī)院醫(yī)技大樓工程招投標中的違紀違法問題展開調(diào)查?，F(xiàn)已查實該工程項目在招投標中存在包工頭串標、建筑施工單位出讓資質(zhì)證照、評標委員會不依法評標、省交易中心個別工作人員收受包工頭錢物等違紀違法問題。經(jīng)省建設(shè)廳、省監(jiān)察廳研究決定，取消該項目招投標成果，依法重新組織招投標?，F(xiàn)在，涉嫌違紀違法的交易中心工作人員張文忠、陳暹河已被停職，備案審查，其非法收受的錢物已被依法收繳。省紀委、省監(jiān)察廳將根據(jù)有關(guān)法規(guī)和黨紀政紀的涉案單位和人員進行嚴肅解決。這是廣東省建立有形建筑市場以來查處的首宗建設(shè)工程交易中心工作人員違紀違法案件。

案情：

中山醫(yī)大三院醫(yī)技大樓設(shè)計建筑面積為19945平方米，預計造價7400萬元，其中土建工程造價約為3402萬元，配套設(shè)備暫定造價為3998萬元。今年初，該工程項目進入廣東省建設(shè)工程交易中心以總承包方式向社會公開招標。

經(jīng)常以“廣州輝宇房地產(chǎn)有限公司總經(jīng)理”身份對外交往的包工頭鄭楚輝得知該項目的狀況后，即分別到廣東省和廣州市4家建筑公司活動，規(guī)定掛靠這4家公司參加投標。這4家公司在未對鄭楚輝的廣州輝宇房地產(chǎn)有限公司的資質(zhì)和業(yè)績進行審查的狀況下，就同意其掛靠，并分別商定了“合作”條件：一是投標確保金由鄭支付；二是廣州市其建筑公司代鄭編制標書，由鄭支付“勞務費”，其它3家公司的經(jīng)濟標書由鄭編制；三是項目中標后全部或部分工程由鄭組織施工，掛靠單位收取占工程造價3%-5%的管理費。上述4家公司違法出讓資質(zhì)證明，為鄭搞串標活動提供了條件。今年1月鄭楚輝給4家公司各匯去30萬元投標確保金，并支付給廣州市某建筑公司1.5萬元編制標書的“勞務費”。

交易中心兩干部泄密

為攬到該項目，鄭楚輝尚有擇手段地拉攏廣東省交易中心評標處副處長張文忠、辦公室副主任陳暹河。鄭以咨詢業(yè)務為名，經(jīng)常請張、陳吃喝元樂，并送給張文忠港幣5萬元、人民幣1000元，以及人參、茶葉、香港等物品；送給陳暹河港幣3萬元和洋酒等物品。張、陳兩人主動為鄭提供“咨詢”服務，不惜泄露招投標中有關(guān)保密事項，甚至帶鄭到審核標底現(xiàn)場向有關(guān)人員打探標底，后因現(xiàn)場監(jiān)督嚴格而未得逞。

串標未成反“投訴”

今年1月22日下午開始評標。評委會置該項目招標文獻規(guī)定于不顧，把原安排22日下午評技術(shù)標、23日上午評經(jīng)濟標兩段評標內(nèi)容集中在一種下午進行，致使評標委員會沒有足夠時間對標書進行認真細致地評審，某些標書明顯存在違反招標文獻規(guī)定的錯誤未能發(fā)現(xiàn)。同時，評標委員在評審中還把標底價50%以上的配套設(shè)備暫定價3998萬元剔除，使造價總體下浮變?yōu)椴糠窒赂?，影響了評標成果的合理性。下午7時20分左右。評標結(jié)束，中標單位為深圳市總公司。

由于鄭楚輝掛靠的4家公司均未能中標，鄭便鼓動這4家公司向有關(guān)部門投訴，設(shè)法變化評標成果。因不停發(fā)生投訴，有關(guān)單位未發(fā)現(xiàn)中標告知書。

評析：

中山醫(yī)大三院醫(yī)技大樓工程招投標中的違紀違法問題，是一宗包工頭串通有關(guān)單位內(nèi)部人員干擾和破壞建筑市場秩序的典型案件。建立建設(shè)工程交易中心是規(guī)范建筑市場秩序的一項重要舉措，對建筑領(lǐng)域腐敗問題的滋生蔓延起到了有效地遏制作用。我國多數(shù)地區(qū)有形建筑市場才建立很快，某些配套的管理制度和方法尚未健全完善?，F(xiàn)在，交易中心工作人員和評標委員成了不法分子拉攏腐蝕的重點對象，有關(guān)人員應十分警惕。整頓和規(guī)范建筑市場秩序，要把健全和規(guī)范有形建筑市場的運行作為一項重要任務來抓。要果斷將政府對工程招投標活動的監(jiān)管職能與有形建筑市場的服務職能相分離，要針對交易中心建立起來后出現(xiàn)的新狀況、新問題，采用有力方法，強化招投標工作的監(jiān)管力度，切實加強有形建筑市場的規(guī)范管理。案例二：如此招標與否正當？熟知股市的人都懂得，四川有個高科技公司——托普集團，其股票價格始終為股民所關(guān)注。而建筑業(yè)界也懂得，四川華西建筑集團麾下的四川省第十二建筑工程公司，以其先后所獲的四個建筑業(yè)最高獎——魯班獎而享譽業(yè)內(nèi)。

這兩家出名公司，現(xiàn)在正為一場官司而糾纏不清。官司反映出在招標投標法實施后建筑市場存在的新問題發(fā)人深省。

今年5月26日，四川省第十二建筑工程公司（下列簡稱十二公司）向成都市中級人民法院提起訴訟，規(guī)定托普集團下屬成都托普華僑高科技產(chǎn)業(yè)園股份有限公司（下列簡稱托普公司）賠償由于違約而給十二公司帶來的種種損失。

起因：托普要建總部大樓

10月16日，托普公司在《成都商報》上登出招標公示，宣布自己受集團公司委托，擬修建一棟“托普總部辦公大樓”，但愿故意向的有關(guān)設(shè)計、施工、監(jiān)理單位將資料報往托普公司法律事務部。

10月30日，十二公司收到托普公司發(fā)來的該工程的資格預審邀請書，11月4日，十二公司提交資格預審文獻。11月18日，十二公司收到該工程的招標文獻，11月24日，十二公司提交工程投標文獻。

參加競標的除了十二公司以外，尚有中國第五冶金建設(shè)公司、四川省第一建筑集團公司、四川省機械化施工公司、成都市青羊區(qū)建筑總公司等建筑公司。此后，托普公司經(jīng)組織評標組進行公開、公平、公正的評標后，十二公司被擬定為中標人。

12月10日，雙方訂立《建設(shè)工程施工合同》及《補充合同》，擬定由十二公司承建托普公司的總部大樓工程，地下一層，地上十二層，建筑面積為26000平方米，資金來源為自籌，含土建、水電安裝、裝飾等，工期為310天，12月25日開工。12月22日前托普公司應向十二公司提供施工場地，等等。合同價款為暫定3000萬元。

12月13日，工程監(jiān)理單位（在工程施工方面上全權(quán)代表托普公司）四川二灘國際工程咨詢有限責任公司向十二公司發(fā)函，稱工期尤為緊張，開工日期提前到12月22日，規(guī)定十二公司做好施工準備，并準備好有關(guān)資料。

12月9日，十二公司項目部及有關(guān)人員進場，開始做施工準備，初定于12月22日開工。十二公司開始建設(shè)臨時設(shè)施，經(jīng)托普公司和監(jiān)理單位同意按約進行了降水解決等基礎(chǔ)工作。同時為使項目能順利進行，還與有關(guān)材料供應商等訂立了供應合同等。

事情很快發(fā)生了變化：短短數(shù)月之后，3月22日，托普公司致函十二公司，以招標程序不正當為由規(guī)定終止合同。

4月3日、5月11日十二公司兩次致函托普公司，明確表達自己投標程序正當，合同正當有效，應由托普公司賠償損失后退場。

十二公司稱，5月22日，托普公司未獲得十二公司的同意，將十二公司在現(xiàn)場的門衛(wèi)趕走，并砸開工地大門，將十二公司已入場的設(shè)備用吊車吊走。十二公司立刻向所在地派出所報案。

四天后，十二公司向成都市中級人民法院提起訴訟，規(guī)定判令托普公司向十二公司賠償臨時設(shè)施費、人工費、預期利潤及其它損失累計335萬元。

焦點：招標程序與否正當

7月11日，成都市中級人民法院開庭公開審理了此案。托普公司做了以下答辯：由于本案所涉工程招標程序不正當，有關(guān)審批手續(xù)未辦理，故合同無效；十二公司明知招標程序不符合規(guī)定，應承當對應過失責任；開工日期應以正式開工日期為準，且合同上沒有法定代表人簽字，十二公司未按約在接中標告知書后交付確保金、出具保函，且損失證據(jù)不充足。

被告認為，終止合同是由于合同無效，合同無效是由于招標程序不正當。因此，托普集團總部大樓工程招標程序正當與否，成為雙方糾紛的焦點。

對此，原告方律師做了以下陳說：

一、托普集團總部大樓工程不屬強制性招標工程。根據(jù)招投標法第三條規(guī)定，強制性招標工程有三種：1、大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；2、全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目；3、使用國際組織或外國政府貸款，援助資金的項目。顯然，托普公司作為一家民營公司，其自己辦公樓工程不在前三項之列。作為一種非強制性招標工程，托普公司可不經(jīng)招標擬定由國有一級資質(zhì)施工公司——十二公司施工，這不違反任何法律、行政法規(guī)，也未損害國家、集體、第三人的利益。故雙方所簽合同是正當、有效的合同。

二、招投標程序中未報有關(guān)行政管理部門備案并不影響合同關(guān)系的建立和生效。本案招標投標程序符合招投標法規(guī)定，進行了招標公示、資格預審、投標、評標、開標等程序，整個過程是公平、公正、公開的。唯一未做的就是未報監(jiān)督部門備案。

那么，這個“未備案”與否影響以招、投標方式建立合同關(guān)系呢？《招標投標法》第十二條規(guī)定：“依法必進行招標的項目招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案?！弊罡呷嗣穹ㄔ河嘘P(guān)合用《中華人民共和國合同法》的若干問題的解釋（一）第九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定辦理登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力”。

原告方律師認為，本案托普公司應在辦理招標時報有關(guān)部門備案（登記）而未報備案，但《招標投標法》對此僅規(guī)定了“應報備案”，并未規(guī)定報備案后才生效。故未報備案不影響合同的效力。同時，本案招投標除托普公司自己未將招標事宜報政府備案外，其它程序均符合招投標法規(guī)定，不報備案不影響合同關(guān)系的建立。因此，本案所涉合同有效。據(jù)此，原告認為，本案中托普公司違法解約，應承當違約責任。

現(xiàn)在全國正進行整頓和規(guī)范建筑市場的專項斗爭。在此背景下，看一看這個案件，別有一番意義。本案事實上折射出現(xiàn)在建筑市場上由于僧多粥少而產(chǎn)生的一系列問題。人們熟知建筑領(lǐng)域中規(guī)避招標、假招標、招標中的舞弊，以及形形色色的轉(zhuǎn)包；人們也?？吹侥承I(yè)主在擬定了施工公司后又違約引發(fā)不少糾紛。因此，整頓建筑業(yè)市場秩序，在狠抓施工單位的同時，也要進一步規(guī)范業(yè)主的市場行為。這樣“兩手抓”，建筑市場混亂的狀況可望得到扭轉(zhuǎn)。建筑工程招投標中的居間法律問題探析來源：同濟律師公布時間：-8-27

我國《招標投標法》規(guī)定了公開、公平、公正的招投標制度，施工公司在獲取工程信息、參加招標投標直至到工程中標，都有嚴格的招投標程序規(guī)則保障。但是，在建筑工程招投標實踐中，居間活動（介紹、信息提供、斡旋）仍在若干中間環(huán)節(jié)發(fā)揮作用，有的因工程介紹費（居間酬勞）發(fā)生糾紛，甚至訴諸法律程序。

現(xiàn)在，各地法院對建筑工程招投標中

“工程介紹費”的觀點不一，判決各異。我們有必要對其在法律上加以厘清。

一、有關(guān)案例

案例一：

，浙江某建筑公司通過中間人王某理解到北京有一種大型房地產(chǎn)樓盤正準備招標。之后，王某帶領(lǐng)建筑公司負責人考察了項目工地現(xiàn)場，并許諾能夠協(xié)助建筑公司拿到該工程承建權(quán)，但必須予以對應酬勞。建筑公司于是出具了一份書面承諾給王某，答應中標后給王某工程總造價3%的咨詢費。初，建筑公司拿到了工程中標告知書，并與開發(fā)商訂立了施工合同后進場施工。初，王某向建筑公司多次催討咨詢費未果后向本地中級人民法院提起訴訟，規(guī)定支付330萬元的咨詢費用。

法院一審法院判決建筑公司承諾書有效，并認定原告已經(jīng)為此提供信息并做了大量工作，判決建筑公司應給付原告330萬元。被告不服，向高級人民法院提起上訴，稱原判決認定事實錯誤，中標因素與王某無關(guān)，是建筑公司通過本身努力、公平競爭、誠實投標的成果，付3%的巨額中介費不公平，承諾書內(nèi)容違反了我國法律的強制性規(guī)定，應屬無效，請求撤銷原判決，判決建筑公司不承當任何責任。

最后，二審法院作出終審判決，撤銷原判決，建筑公司賠償王某80萬元。

案例二：

8月，梁某與某建設(shè)公司平湖分公司（下列簡稱平湖公司）訂立了一份《工程接洽合同》。合同規(guī)定，梁某接受平湖公司委托，代理接洽建筑業(yè)務信息及聯(lián)系；對于接洽成功的建筑工程項目，平湖公司向梁某支付合同造價1%的接洽服務費。平湖公司中標后，沒有依約向梁某支付服務費，梁某訴至法院。

法院審理后認為，原被告雙方訂立的合同屬居間合同，居間人所負的義務是向委托人如實報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務。作為居間人的梁某已按合同向委托人報告了對應信息，并向有關(guān)單位傳遞了資料，已基本推行了居間人的義務；作為委托人，平湖公司應當支付酬勞。11月，法院一審判決，平湖公司向梁某支付接洽服務費16.92萬元及對應的違約金。

建設(shè)公司不服，提起上訴。二審中級法院認為，建設(shè)部1991年頒發(fā)的《建筑市場管理規(guī)定》第5條規(guī)定“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務為手段收取費用”。據(jù)此，該案所涉及的“接洽服務費”顯然不得為居間合同所指向的對象，雙方有關(guān)“接洽服務費”的商定屬違法，應認定無效，所涉款項應予追繳，收歸國庫。

案例三：（最高院公報案例）

7月初，中建三局二公司工作人員王非經(jīng)馬久東、呂穗鋒介紹認識了義馬市張建華、馬建珉、李繼華，雙方開始協(xié)商義馬某電廠投標招標事宜。7月14日，王非、馬久東代表中建三局二公司與馬建珉、李繼華訂立了居間合同。商定：若該工程中標，支付馬建珉、李繼華建設(shè)工程合同總額2%的勞務費用；初次支付20萬元，余款按工程轉(zhuǎn)款比例支付；違約方賠償對方10萬元損失。后中建三局二公司沒有支付商定的余款，馬建珉、李繼華提起訴訟，規(guī)定支付余款74萬余元及違約金10萬元。

義馬人民法院判決認定本案中雙方當事人之間的關(guān)系為居間合同關(guān)系，中建三局二公司支付馬建珉、李繼華居間費372375元，違約金6萬元。中建三局二公司不服，向三門峽市中級人民法院提起上訴。

三門峽市中級法院認為：居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付酬勞的合同。王非、馬久東與馬建珉、李繼華訂立的合同，商定重要內(nèi)容是促使義馬熱電廠與中建三局二公司中標和訂立建設(shè)工程承包合同，符合《合同法》規(guī)定的居間合同特性，該合同為居間合同。我國法律沒有嚴禁建設(shè)工程承包合同居間。招標公示即使為公開事項，但并非公開的事項就眾所周知。因此，公開招標的事項也存在向別人報告投標和訂立合同機會的情形，投標人也能夠?qū)⒆约涸谕稑嘶顒又兴k理的投標事項委托別人代理或者協(xié)助進行。招投標活動遵照公開、公正、公平和誠實信用原則，但并非招投標活動有居間行為就違反了招投標活動的原則，只是招投標活動中的居間事項與其它合同的居間事項有所差別。《建筑法》和《招投標法》有關(guān)法律規(guī)定的均是發(fā)包方與承包方之間不得以不正當手段訂立建設(shè)工程承包合同。本案各方當事人沒有提供發(fā)包方與承包方以及居間人之間有違反《建筑法》和《招投標法》對應規(guī)定的行為。中建三局二公司作為投標人和承包人，沒有證明自己已付居間費用用于行賄和回扣等，也不能證明未付居間勞務費是為了不違反有關(guān)規(guī)定，也沒有提供當事人違反有關(guān)法律規(guī)定的事實根據(jù)。

據(jù)此，三門峽市中級法院對居間合同的性質(zhì)予以認定，但認為居間費用過高，調(diào)節(jié)為20萬元。

二、律師評析

（一）個人或單位給施工公司介紹工程的行為性質(zhì)認定

即使我國招投標法規(guī)定了強制招標的范疇，并對招投標的程序作了具體規(guī)定，并規(guī)定了公開招標的具體情形。但是，由于施工公司的信息來源是有限的，就產(chǎn)生了向他有償獲取工程信息的需要。這種給人介紹工程，借機獲利的行為，筆者認為，應認定為我國合同法中規(guī)定的居間行為。

居間合同是指當事人雙方商定一方接受他方的委托，并按照他方的批示規(guī)定，為他方報告訂立合同的機會或者為訂約提供媒介服務，委托人給付酬勞的合同。在居間合同中，接受委托報告訂立合同機會或者提供交易媒介的一方為居間人，給付酬勞的一方為委托人。居間業(yè)務根據(jù)居間人所接受委托內(nèi)容的不同，既能夠是只為委托人提供訂約機會的報告居間，也能夠是為促成委托人與第三人訂立合同進行介紹或提供機會的媒介居間，也還能夠是報告居間與媒介居間兼而有之的居間活動。

個人或單位接受施工公司的委托，為其提供項目信息，或者為其與建設(shè)方簽約提供了媒介服務，完全符合居間行為的法律特性：

（1）工程介紹提供信息的目的是促成施工公司（委托人）與建設(shè)方（第三方）訂立合同，這與居間合同的目的相似。

（2）居間合同的客體是居間人根據(jù)合同的商定實施中介服務的行為。居間人不是委托人的代理人或當事人一方，不參加委托人與第三人之間具體的訂立合同過程。工程信息提供者也像居間人同樣并不直接參加建設(shè)工程合同的制訂，只是起到了中間作用，但沒有信息提供者在其中的作用，施工公司可能就無法獲得工程的信息。

（3）介紹工程的行為符合居間合同的諾成性、雙務性和不要式性特性。

據(jù)以上分析，上述三個案例行為都符合居間行為的性質(zhì)，案例二、案例三中將其定性為居間行為是完全對的的。

（二）有關(guān)工程介紹費商定的法律效力問題

就工程介紹費，《最高人民法院有關(guān)給承包單位介紹工程索要信息費如何解決問題的復函》（1990年11月19日（1990）民他字第31號）規(guī)定：“1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)保部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的《有關(guān)加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》第七條已明確規(guī)定：承發(fā)包工程必須嚴格恪守國家政策、法規(guī)，嚴禁行賄、索承回扣、弄虛作假。不準任何單位或個人私自介紹工程收取工程‘介紹費’。胡拴毛向梁寶堂索要‘信息費’的行為違反了上述規(guī)定，其訴訟請求應予駁回。同時，根據(jù)《民法通則》第六十一條第二款和第一百三十四條第三款的規(guī)定，胡拴毛已經(jīng)獲得的部分‘信息費’可予以收繳”。其后，《有關(guān)加強建筑市管理的暫行規(guī)定》于1991年11月21日被建法[1991]798號文《建筑市場管理規(guī)定》（下列簡稱《管理規(guī)定》）廢止，但《管理規(guī)定》第5條同樣規(guī)定：“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務為手段收取費用”。

有人據(jù)此認為，對于任何個人或單位借介紹工程為名收取費用的行為因違反該《管理規(guī)定》第5條的規(guī)定而應認定為無效。但筆者認為：

1、《管理規(guī)定》第3條規(guī)定“凡從事上述發(fā)包和承包活動的單位和個人，均須恪守本規(guī)定”，即將規(guī)定的合用范疇限定為“發(fā)包和承包活動的單位和個人”，并非一切單位或個人。

2、根據(jù)我國合同法的規(guī)定，擬定合同無效，應當根據(jù)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為根據(jù)。《管理規(guī)定》在效力層級上屬于部門規(guī)章，而非法律或行政法規(guī)。因此，其不能成為認定合同無效的法律根據(jù)。

因此，從這個角度來看，本文所涉案中的商定屬于當事人意思自治范疇，并未違反有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其商定的居間費、咨詢費等并不能由于違反規(guī)章的強制性規(guī)定而認定為無效。

（三）有關(guān)居間費用的計算

《合同法》第四百二十六條、第四百二十七條規(guī)定，居間人促成合同成立的，委托人應當按照商定支付酬勞。居間人未促成合同成立的不得規(guī)定支付酬勞，但能夠規(guī)定委托人支付從事居間活動支出的必要費用。即居間酬勞的請求權(quán)以促成合同成立為條件。

有關(guān)居間酬勞原則，我國法律沒有對應規(guī)定，因此應按照公平合理的原則自行商定。司法實踐中，如果法院在審理中認為雙方的商定明顯過高，不合情理，可對之酌情予以調(diào)節(jié)。如本文案例三中雙方商定的居間費高達工程總價的2%，法院對此進行了對應的調(diào)節(jié)。

（四）居間活動的法律主體問題

公民個人能否從事居間活動？合同法沒有予以具體規(guī)定。對此問題，實踐中存在兩種不同的觀點：

一種觀點認為，對居間人的主體資格進行必要的限制，只能賦予經(jīng)同意可從事居間業(yè)務的法人才干從事這項商業(yè)活動，以利于加強管理，規(guī)范居間活動的市場秩序。第二種觀點認為，不應當對居間人的主體資格進行限制，應當允許任何公民法人都有權(quán)從事居間活動。

規(guī)范層面，1995年國家工商行政管理局頒布的《經(jīng)紀人管理方法》第6條規(guī)定：“經(jīng)紀人經(jīng)國家工商行政管理機關(guān)考核同意，獲得經(jīng)紀資格證書后，方可從事經(jīng)紀活動”。1996年9月全國人大法律工作委員會在《經(jīng)紀人法草案》（第二稿），將經(jīng)紀人定義為：經(jīng)紀人是指以收取傭金為目的，為委托人提供交易機會或者充當委托人與第三人之間交易中介的自然人、法人和其它經(jīng)濟組織，涉及注冊經(jīng)紀人和非經(jīng)注冊從事經(jīng)紀活動的人。

筆者認為：在現(xiàn)實生活中，公民個人作為居間人的居間行為，確有存在的必要性和含有主動意義，法律無法從根本上予以限制或嚴禁，只能從立法上予以引導和規(guī)范。公民的這些居間活動，只要符合合同法規(guī)定的居間制度的基本原則，就應予以認定，不能苛求居間人必須含有法定程序核準的特定主體身份。對于從事某些特殊領(lǐng)域和高度專業(yè)化的商事領(lǐng)域，如證券、期貨、保險、房地產(chǎn)等的居間活動，必須實施主體資格認證制度，在這些商事領(lǐng)域從事居間活動的，必須獲得對應的主體資格，否則就不受法律保護。

對此問題，尚需法律的進一步明確規(guī)定。

四、律師專業(yè)提示

（一）建設(shè)工程招投標及建設(shè)工程合同訂立活動中，施工公司委托別人進行居間，如果沒有相反證據(jù)證明當事人所付居間費用有具體違反《建筑法》和《招標投標法》等特別法的規(guī)定，沒能證明自己已付居間費用是用于行賄和回扣等，也不能證明未付居間勞務費是為了不違反有關(guān)規(guī)定，就應當依法確認居間合同的效力。

（二）施工公司要合用《最高院1990年復函》，最重要的是要把握并突出工程介紹費的違法性。并非全部的工程居間合同都存在違法狀況，對于正常的居間活動，法院應依法予以保護；而只有在工程居間過程中確實存在違法情形時，才存在合用《最高院1990年復函》的空間及可能性。實踐中，比較常見的違法情形就是居間人行賄、違反招標投標程序等等，施工公司要善于在這些方面收集對自己有利的證據(jù)。

（三）及時行使撤銷權(quán)。針對不同案件的具體狀況，能夠援引《合同法》第五十四條之規(guī)定“在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”。撤銷權(quán)必須在懂得或應當懂得撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。

（四）個人能夠從事工程招投標居間活動。編輯：田斌律師案例三：綿陽市招投標復議決定案

原告：綿陽市萬欽裝飾工程有限責任公司。

法定代表人：蒲澤平，男，系綿陽市萬欽裝飾工程有限責任公司董事長。

委托代理人：蒲澤修，男，系鹽亭縣文化稽查隊科員。

委托代理人：蒲澤安，男，系鹽亭縣民政局干部。

被告：綿陽市建設(shè)委員會。

被告：綿陽市建設(shè)工程招標辦公室。

法定代表人：張貴乾，男，系綿陽市建設(shè)委員會主任。

委托代理人：袁昌和，男，綿陽市建設(shè)委員會法規(guī)處主任。

委托代理人：馮旭強，男，綿陽市建設(shè)委員會法規(guī)處干部。

原告綿陽市萬欽裝飾工程有限責任公司（下列簡稱萬欽公司）不服綿陽市建設(shè)委員會（下列簡稱市建委）、綿陽市建設(shè)工程招標辦公室（下列簡稱市招標辦）7月31日作出的綿招辦（）07號復議決定，向本院提起訴訟。本院受理后，依法構(gòu)成合議庭，公開開庭審理了本案。原告萬欽公司法人蒲澤平及其委托代理人蒲澤修、蒲澤安，二被告的委托代理人袁昌和，馮旭強等到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終止。

市招標辦于7月31日，對萬欽公司不服鹽亭縣招標辦《有關(guān)鹽亭縣郵政局辦公樓改招待所裝飾工程招投標異議訴狀》的復函，作出綿紹辦（）07號復審成果。認為萬欽、雅特、新華裝飾等投標單位都未出示《項目經(jīng)理資質(zhì)等級證書》故其招標無效。根據(jù)《招標法》規(guī)定，招標人應依法重新招標。有關(guān)串通投標問題，發(fā)現(xiàn)有串通嫌疑，需繼續(xù)調(diào)解，調(diào)查成果后另作解決。原告萬欽公司收到被告所作復審成果后，于8月18日向綿陽市中級人民法院提起行政訴訟。原告訴稱：按《招標法》第二十六條規(guī)定：“招標文獻對投標人資格條件規(guī)定的”能夠進行招標，招標單位制訂的招標文獻是正當有效的。本次投標的四家公司項目經(jīng)理均符合招標文獻商定的含有項目經(jīng)理培訓證。四家投標人的資格均在招標文獻發(fā)出邁進行了審查并允許投標，并已經(jīng)參加了投標。按《招標法》第二十八條規(guī)定，“投標人少于三個的，招標人才依法重新招標”。本次招標活動不屬于重新招標的范疇，是完全正當有效的?！端拇ㄊ〗ㄔO(shè)工程招標異議或投訴管理方法》第十五條規(guī)定：“投訴或復審解決結(jié)論作出后，如影響招標成果的，按結(jié)論重新擬定中標單位……”。《招標法》第六十四條也明確規(guī)定：“中標無效的，應當根據(jù)本規(guī)定的中標條件在其它投標人中重新擬定中標人或根據(jù)本法重新進行招標”。據(jù)此，萬欽公司應擬定為正當中標人。而不應當宣布招標活動無效，進行重新招投標。另首先，裝飾裝修業(yè)屬于輕工新興行業(yè)，不合用省建委（1998）1260號文獻，此文獻只針對建筑工程，不應涵蓋裝飾裝修工程。再次，原告在異議投訴和復議申請中根本沒有涉及本次招標與否正當和項目經(jīng)理資質(zhì)等問題，其只主張了縣建設(shè)總公司串標，應依法宣布中標無效和擬定原告遞補中標的問題。被告對“串標”問題不回復，屬行政不作為，面對申請人沒有主張的問題又作了回復，被告違反了行政法不告不理原則。其復議決定程序不正當。另外，根據(jù)《行政處分法》的規(guī)定，被告作出具體行政行為應合用聽證程序，屬程序嚴重違法?？偠灾?，被告作出的行政復議決定違反法律規(guī)定，應依法予以撤銷，同時擬定原告獲得中標權(quán)利。

被告答辯稱：根據(jù)《招標法》第二十六條規(guī)定，“國家有關(guān)規(guī)定對投標人資格條件或者招標文獻對投標人資格條件有規(guī)定的，投標人應當含有規(guī)定的條件”?！督ㄖā返谑臈l對“從事建筑活動的專業(yè)技術(shù)人員，應當依法獲得對應的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范疇內(nèi)從事建筑活動”。為了貫徹《四川省建筑施工公司項目經(jīng)理資質(zhì)管理實施細則》，四川省建委印發(fā)了《有關(guān)全省建筑施工公司項目經(jīng)理實施持證上崗制度的告知》（川建委發(fā)（1998）1260號文）的一條明確規(guī)定，從“1999年1月1日起，建筑施工公司在投標承包工程時應提供項目經(jīng)理資質(zhì)證書原件，無對應項目經(jīng)理資質(zhì)的建筑施工公司不得參加投標”。答辯人認為：即使招標文獻能夠?qū)ν稑巳速Y格條件作出規(guī)定，但不能與法律和國家的有關(guān)規(guī)定相悖。原告與招標人鹽亭縣郵政局合同，將承當該工程的項目經(jīng)理規(guī)定獲得四級資質(zhì)等級證書及其以上減少為項目經(jīng)理培訓合格即可，明顯違反《招標法》第二十六條、《建筑法》第十四條，以及《四川省建筑施工公司項目經(jīng)理資質(zhì)管理實施細則》的規(guī)定。有關(guān)規(guī)定確認原告為中標單位的問題，因原告及其它２名投標人均不含有投標資格，根據(jù)《招標法》第二十八條、第六十四條規(guī)定，本次招標無法“重新擬定中標人”，只能依法重新招標。另外，原告認為裝飾裝修是輕工新興行業(yè)，不是建筑行業(yè)。根據(jù)《四川省建筑管理條例》第三條規(guī)定：“本條例所稱建筑活動，是指新建、擴建、改建的建設(shè)工程（涉及土木建筑工程……，建筑裝飾裝修工程等）的勘察、設(shè)計、施工……”，因此，裝飾裝修工程應涉及在建筑工程中，裝飾裝修業(yè)應接受建委的行政管理。另首先，原告認為答辯人沒有對“串標”的問題作出結(jié)論，是行政不作為，而沒有告的答辯人則作了回復，違反了不告不理的原則。有關(guān)“串標”問題，市建委已對此備案，并在調(diào)解階段，而在７個工作日內(nèi)，根據(jù)調(diào)查的有關(guān)狀況，作出“發(fā)現(xiàn)有串通嫌疑需繼續(xù)調(diào)查”的書面結(jié)論，以上所作的能說不作為嗎？根據(jù)《四川省建設(shè)委員會文獻》（川建委招發(fā)（）0100號告知）第四條規(guī)定，“各級招投標監(jiān)督管理機構(gòu)仍代表建設(shè)行政主管部門，對招標、投標活動實施全過程監(jiān)督管理”。原告稱應不告不理的理由顯然不能成立。原告認為答辯人在作出復議決定前應采用聽證程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處分法》第四十二條的規(guī)定“行政機關(guān)是對管理相對人作出責令停產(chǎn)、停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照，較大數(shù)額罰款等行政處分決定之前，才合用聽證程序”。總而言之，答辯人于7月30日所作的復審成果告知，事實清晰，程序正當，合使用方法律精確，解決成果適宜。

經(jīng)審理查明：7月12日上午，在鹽亭縣建委第五樓會議室召開了鹽亭縣郵政局辦公樓改招待所裝飾工程投標會，鹽亭縣建設(shè)總公司、萬欽公司、雅特公司、新華公司等四家單位參加競標，競標成果為鹽亭縣建設(shè)總公司得第一名，萬欽公司名列第二，其它兩公司為第三、四名。鹽亭縣建設(shè)總公司為中標單位。當天下午，萬欽公司按《四川省建設(shè)工程招標投標異議或投訴管理方法》之規(guī)定，向鹽亭縣招標辦公室投訴。其理由是：鹽亭縣建設(shè)總公司可能存在資質(zhì)、串標等問題，應重新擬定中標單位等。鹽亭縣建設(shè)工程招標投標領(lǐng)導小組辦公室于7月20日作出《對萬欽裝飾公司〈有關(guān)鹽亭縣郵政局屬辦公樓改招待所裝飾工程投標異議投訴狀〉的復函》。該《復函》認為萬欽公司投訴鹽亭縣建設(shè)總公司與雅特公司、新華公司串標，經(jīng)調(diào)查，沒有確鑿證據(jù)證明前述三個公司串標，但在調(diào)解中發(fā)現(xiàn)，應當含有承當該招標項目能力的投標人達不到3個，遂決定：1．鹽亭縣建設(shè)總公司及項目經(jīng)理李吉善中標無效。2．招標人應當根據(jù)《招標法》第二十八條重新招標。萬欽公司對該《復函》未認定“串標”和重新擬定中標單位不服，于7月21日向綿陽市建設(shè)工程招標辦公室提出復審申請，綿陽市招標辦于7月31日作出綿招辦（）07號復審成果告知。以“萬欽、雅特、新華裝飾等投標單位都未出示《項目經(jīng)理資質(zhì)等級證書》為由認定其投標無效，確認招標人應重新招標，對串標嫌疑，另作解決。萬欽公司對綿陽市招標辦的復審告知不服，向本院提起行政訴訟”。

以上事實，有原告訴狀，被告答辯狀，《招標法》、《建筑法》、川建委發(fā)（1998）1260號文獻、《有關(guān)全省建筑施工公司項目經(jīng)理實施持證上崗制度的告知》，鹽亭縣郵政局裝修、裝飾，局部加層工程招標公布會有關(guān)問題的解釋及改正材料、合同書，項目經(jīng)理部構(gòu)成人員，投標單位報名及審查成果表，鹽亭縣招標辦的《復函》和綿陽市招標辦的《復審告知》等證據(jù)在卷證明。

本院認為：參加投標的公司及其申報的項目經(jīng)理，必須含有對應的資質(zhì)等級。四川省建委（1998）1260號文獻根據(jù)《招標法》、《建筑法》的授權(quán)對在四川省境內(nèi)參加招投標公司的項目經(jīng)理資質(zhì)等級作出了含有強制效力的明確規(guī)定。而鹽亭縣郵政局在本次招標活動中，招標文獻商定項目經(jīng)理獲得培訓合格證即可，該商定低于國家強制性規(guī)范的規(guī)定，顯然是違法的。縣、市兩級招標行政管理機關(guān)據(jù)此認定本次招標活動無效，并規(guī)定招標單位重新招標是對的的，其解決于法有據(jù)。對于萬欽公司提出本次招標活動是正當有效的，只是鑒于其它三家招標單位有串標違法行為，應重新選擇中標單位，確認萬欽公司中標的主張。本院認為，《招投標法》第十七條規(guī)定，“招標人采用邀請招標方式的，應當向3個以上含有承當招標項目能力，資級良好的特定的法人或者其它組織發(fā)出投標邀請書”。第二十八條規(guī)定，“……投標人少于3個的，招標人應當根據(jù)本法重新招標”。本案中，四家投標單位，其中有三家項目經(jīng)理未獲得符正當律規(guī)定的資質(zhì)等級。故根據(jù)《招投標法》本次招標只能宣布無效，進行重新招標。而不能合用《招投標法》中重新選擇中標單位的規(guī)定，原告的請求于法不符，本院不予支持。對于這次招標中所謂“串標”的問題，被告已備案并作了大量的調(diào)查取證，獲至了初步結(jié)論，將另案作出解決，原告訴稱被告不作為的主張于事實不符，不能成立。對于原告說被告查處了原告未舉報的項目經(jīng)理資責問題，違反了“不告不理”的法律原則的主張，本院認為行政機關(guān)在執(zhí)法活動中，按照法律的規(guī)定，有義務主動、主動、全方面地推行行政管理、監(jiān)督的職責，不合用訴訟中“不告不理”原則。對于本案中被告的行政復議決定與否應合用“聽證程序”的問題，本院認為，本案中被告作出的綿招辦（）07《復審成果》是一種行政復議決定而不是一種行政處分決定，因而作出該行政解決決定不應當合用《行政處分法》的規(guī)定。故被告在本案的行政復議中未合用“聽證程序”是對的的?？偠灾?，被告7月31日作出的綿招辦（）07號復審成果，事實清晰，證據(jù)充足，合使用方法律對的，程序正當。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一款第（一）項之規(guī)定判決以下：

維持綿陽市建設(shè)工程招標辦公室七月三十一日作出的綿招辦（）07號復審成果。如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于四川省高級人民法院。案件訴訟費100元由原告承當。案例七：為什么有人會放棄中標資格

【案情摘要】

某縣于8月18日完畢了一項概算為400萬元的建設(shè)工程評標活動，招標代理機構(gòu)及時向采購人提交了中標侯選人的推薦名單次序表，其中標次序依次為：第一中標人為A公司，投標價378萬元；第二中標人為B公司，投標價為397萬元；第三中標人為C公司，投標價為404萬元等等，同時還推薦由A公司中標，對此，采購人于8月20日根據(jù)評標報告及其中標商推薦表擬定了中標商為A公司，并于8月22日向A公司發(fā)出了中標告知書，同時規(guī)定其在一種月內(nèi)前來訂立政府采購合同，另外還一并向其它幾個沒有中標的投標人通報了招標成果，可誰知，在8月28日，A公司卻主動向采購人提出報告，申稱其因投標“不慎”，無利可圖，如繼續(xù)推行該投標事項，將會造成更大的經(jīng)濟損失，因而情愿被沒收30000元投標確保金而放棄其中標資格，對此，采購人只得根據(jù)招標文獻及有關(guān)法律規(guī)定，在沒收了A公司3萬元確保金的同時，確認了B公司以397萬元的成交價中標。

【案情偵察】

在上述案例中，A公司稱其繼續(xù)履約將蒙受更大的經(jīng)濟損失，因而，只得放棄中標資格，初看起來是一件很正常的也很合理的現(xiàn)象，也發(fā)現(xiàn)不出其中有什么違規(guī)行為，但從采購人的角度來看，就有一種明顯的異常感覺，由于由于A公司放棄其中標資格，采購人的采購價從378萬元上升到了397萬元，多付出了19萬元，況且，評標專家也認為，A公司378萬元的投標價是一種合理的投標價，也并不是最低價，該投標價對A公司來說，應當仍有一定的利潤空間，而A公司卻甘心“白送”了30000元確保金而放棄其中標資格，闡明其必定“另有所圖”，但A公司能“圖”什么呢，為什么要將其中標資格讓給B公司呢，于是采購人及其采購代理機構(gòu)就將這一不正常的“放棄中標資格”行為報告給了采購監(jiān)督管理機構(gòu)，并請求采購監(jiān)督管理部門查明該行為的事實真相，對此，該縣的財政部門、紀檢監(jiān)察等部門構(gòu)成了一種調(diào)查小組，首先對A公司進行了明查暗訪，成果發(fā)現(xiàn)，A公司的經(jīng)營狀況確實不太抱負，其放棄中標資格也有可能，但這不能成為其違法的理由，于是核查組工作人們又將目光的焦點轉(zhuǎn)移到了B公司，通過了一種星期的明查暗訪，終于發(fā)現(xiàn)了這起“放棄中標”現(xiàn)象中舞弊詭計，原來，B公司給了A公司10萬元現(xiàn)鈔，作為A公司放棄其中標資格的代價，這樣，雙方各有所圖：B公司付出了10萬元的代價，其原來的投標價為397萬元，現(xiàn)在就相稱于以387萬元中標，而A公司，也未“白跑”，扣除了被沒收的30000元確保金外，仍可“白得”7萬元現(xiàn)金，這就是這起“棄權(quán)”行為的事實真相。日前，有關(guān)部門已對A、B公司的通謀作弊行為進行了嚴肅的解決，但，案情留給人們的教訓太深刻了。

【案例分析】

對任何一種投標人來說，其投標報價總是通過深思熟慮，結(jié)合多個因素，經(jīng)綜合決策后才作出的，普通來說，投標人是不會放棄其中標機會，而如果投標人一反常態(tài)，再“否認”其報價，特別是放棄其中標資格，那就必定會存在著某些不可告人的“秘密”，上述雖是一種個別的案例，但其反映了絕大多數(shù)“棄權(quán)”商所共同耍弄的舞弊行為，能夠說是他們慣用的“棄權(quán)”花招手段，大家必須要予以提防，并注意識破多個“放棄中標資格”現(xiàn)象背后所隱含的多個不法行為。

1、第一和第二中標人見利忘形、忘法，互相通謀作弊,共同坑害采購人，是發(fā)生放棄中標資格現(xiàn)象的一大重要因素。在實際工作中，如果在評標成果出來后，當?shù)谝恢袠巳说某山粌r與第二中標人的報價相差較大時，往往就會造成這兩個投標人互相串通作弊，共同謀取更多的不法之財，其手段就是我們在上面所發(fā)現(xiàn)的那樣，第二中標人向第一中標人支付回扣或好處費，以收買第一中標人放棄其中標資格，這樣，第二中標人就能夠以較高的成交價中標，從而雙方各都有利可圖，這就是實際工作中出現(xiàn)得較多的“放棄”中標資格的不法現(xiàn)象。

2、有少數(shù)投標人在“搶”得中標資格后，才深感自己的利潤空間太小，面對嚴格的合同條款，只得主動放棄其中標資格。政府采購業(yè)務對任何供應商或投標人來說都是垂涎欲滴的，從而造成少數(shù)投標人為了“搶”得中標資格，就作出超出其正常承受能力的優(yōu)惠成交價，承諾出多個周到完善的服務方法等等，而真正推行起來，他們卻既感到無法兌現(xiàn)其承諾方法，又感到無利可圖，甚至于還能虧本，因而，當他們中標后，面對要訂立嚴肅苛刻的合同條款，才“醒悟”過來，后悔自己投標時欠缺周密和久遠的考慮，因而只有選擇放棄其中標資格才干算是最佳的決策，才干挽回其不必要的更大的經(jīng)濟損失，這種麻木不仁的現(xiàn)象也時有發(fā)生。

3、少數(shù)投標商在中標后很快，發(fā)現(xiàn)自己在合同推行方面存在沖突和交叉的現(xiàn)象，無法調(diào)劑或組織到足夠的生產(chǎn)和技術(shù)能力去推行該合同，因而也只得放棄其中標資格。在實際工作中，投標人普通都是一邊在推行著一種或幾個合同的同時，一邊又主動尋找下一種業(yè)務合同，以保持其生產(chǎn)設(shè)備和技術(shù)能力不至于出現(xiàn)“閑置浪費”的狀況，這就容易產(chǎn)生某些弊端，如，幾筆中標業(yè)務的推行期間發(fā)生了沖突或交叉，即使有時是以抱負的價格中了的新標，但在該合同的推行期間，卻又難以抽出正在施工中的設(shè)備和技術(shù)能力，如果冒然簽下了合同，在將來無法推行好合同的時候，就會受到很大的經(jīng)濟損失，因而他們也只得選擇放棄中標資格。

【防備方法】

其實，放棄中標資格的因素可能會較多，但無論其中與否會有違法亂紀行為，都會嚴重地干擾了招標采購的市場秩序，對此，我們必須要注意防備，并加以遏制。

1、要嚴肅打擊多個放棄中標資格行為，使違法行為得不償失。對普通性質(zhì)的因事前考慮不周，而中標后才蘇醒過來的中標人來說，對其放棄中標資格的行為，要嚴格按規(guī)定沒收其投標確保金，決不能姑息遷就；而對涉嫌違法亂紀、通謀作弊等行為而放棄中標資格的行為，則更加要加大處分力度，使其違法行為的后果得不償失，只有這樣才干有效遏制輕意放棄中標資格行為的發(fā)生。

2、在招標告知書中，要加入善意提示投標人要謹慎作出投標決策的內(nèi)容。在實際工作中，往往有些投標人在投標時，考慮得較多的是如何能夠中標，而極少考慮與否來不及組織技術(shù)和設(shè)備力量去推行合同，也有少數(shù)投標人采用了低價“搶”標下策等等，總結(jié)又都選擇了“棄權(quán)”方案，這充足顯示了某些投標人的投標決策淺缺科學合理性，因此，在發(fā)出的招標告知書中，必須要加入某些提示投標人要謹慎決策等方面的條款，以防患于未然，避免多個不必要的經(jīng)濟損失和浪費。招投標典型案例

第一部分

投標商在國際、國內(nèi)投標活動中常犯的錯誤

一、

投標文獻的訂立

二、

投標文獻的構(gòu)成

三、

投標保函

四、

投標方式

五、

干擾評標

一、

投標文獻的訂立

【案例分析1】

不是法定代表人訂立文獻，且文獻訂立人無授權(quán)書

XX省國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司參加亞行貸款巴基斯坦農(nóng)業(yè)澆灌項目中XX泵站設(shè)備成套子項目的國際投標，該公司投標人員按招標文獻規(guī)定完畢投標文獻，由于該公司董事長（法定代表人）出國考察，不能在投標截止日期前回國，該公司總經(jīng)理訂立了全部文獻，但在該投標人提供的英譯本營業(yè)執(zhí)照復印件（經(jīng)公證）中明確顯示該司的法定代表人是該司董事長。

評標成果，該司未能通過商務審查，因素之一就是不是法定代表人訂立文獻，且文獻訂立人無授權(quán)書。

【案例分析2】

投標文獻無逐頁小簽

XX省機械進出口公司參加世行貸款XX科技發(fā)展項目的競標，該次招標重要采購化學分析儀器，在招標文獻中明確規(guī)定，投標商必須在其完畢的投標文獻上逐頁小簽。XX省機械進出口公司在完畢投標文獻后，只在投標報價信上由該司法人代表人訂立，其它投標文獻重要構(gòu)成部分，如分項報價表、技術(shù)參數(shù)表等均未小簽。

評標成果，該司未被通過商務審查，因素之一就是投標文獻無逐頁小簽。

【案例分析3】投標書大部分書寫語言與招標文獻規(guī)定不符

XX省建設(shè)機械制造廠參加亞行貸款XX省高等級公路養(yǎng)護設(shè)備攤鋪機的投標，在該次國際招標中，招標文獻中規(guī)定投標的語言為英語，具體是：“投標書和投標人與業(yè)主之間有關(guān)投標書的來往函電和文獻均使用英文。由投標人提供的證明文獻和印刷品可為其它語言，但其中有關(guān)段落應附有精確的英譯文。在此，為理解釋投標書，應以英譯文為準。”

XX省建設(shè)機械制造廠提供的投標文獻使用三種語言書就，即報價表使用英文，商務資料表使用中文，技術(shù)資料表使用德文（該廠攤鋪機生產(chǎn)技術(shù)從德國引進），且使用中文和德文書就的投標文獻部分無英文譯文。

評標成果，該司未被通過商務審查，因素之一就是投標書大部分書寫語言與招標文獻規(guī)定不符。

二、

投標文獻的構(gòu)成

【案例分析4】貿(mào)易公司投標，但無生產(chǎn)廠家的授權(quán)書

有一生產(chǎn)廠家在其日常營銷活動中，已指定唯一銷售代理，但其所生產(chǎn)的產(chǎn)品卻在某次招標活動中非常有競爭力，該廠為了能在激烈的投標中勝出，準備委托幾家貿(mào)易公司同時投標。由于在投標使用期內(nèi)該廠已有獨家代理銷售其產(chǎn)品，因此從法理上講，該廠不能授權(quán)其它代理商經(jīng)營其產(chǎn)品，故而該廠口頭向感愛好的投標商承諾，如某家代理商在投標中勝出，他將同意向該投標商提供其生產(chǎn)的產(chǎn)品，且在投標文獻準備階段，該廠向全部擬以其產(chǎn)品為投標產(chǎn)品的代理商提供了技術(shù)資料。

果然有2家代理商所遞交的投標文獻中有關(guān)產(chǎn)品的技術(shù)資料選用了該廠的原始技術(shù)資料，但卻未能提供正式的生產(chǎn)廠家的授權(quán)代理委托書，因而被廢標。

貿(mào)易公司（代理商）投標，但無生產(chǎn)廠家的授權(quán)書這種現(xiàn)象較為普遍。

【案例分析5】

資信證明不符合招標文獻規(guī)定

世行、亞行均未出具原則的資信證明格式，投標商應針對項目特點，由其開戶銀行（普通應認為有信譽的銀行，國內(nèi)規(guī)定支行級以上）出具資信證明。招標文獻普通規(guī)定資信證明應為投標商開戶銀行在投標截止日期前出具，否則無效。

在實踐工作中，我們發(fā)現(xiàn)投標商出具的資信證明五花八門，有的不是為所投標項目準備的，有的是一年前出具的，有的內(nèi)容不能揭示該公司的資信狀況，總之，出現(xiàn)這些狀況，該投標商的投標將被回絕。

【案例分析6】大量復印招標文獻技術(shù)規(guī)定內(nèi)容，而不填寫所投產(chǎn)品的技術(shù)指標

招標文獻技術(shù)規(guī)范表普通以下設(shè)計：

序號

技術(shù)指標名稱

技術(shù)指標規(guī)定

投標商所提供的產(chǎn)品的技術(shù)指標

偏離值

第一欄

第二欄

第三欄

第四欄

第五欄

1

…...

n

許多投標商在完畢投標文獻的技術(shù)資料表時大量復印招標文獻技術(shù)規(guī)范表第三欄的內(nèi)容并填入第四欄，而不是如實填寫其所提供產(chǎn)品的技術(shù)指標，違反招標文獻的規(guī)定，從而造成廢標。

【案例分析7】

投標文獻中技術(shù)參數(shù)與產(chǎn)品樣本提供的技術(shù)參數(shù)不一致

有些投標商在購置招標文獻后，到業(yè)主所在地拜訪業(yè)主代表，并贈予有關(guān)產(chǎn)品的樣本資料，業(yè)主就此對其擬提供產(chǎn)品的技術(shù)參數(shù)有所理解。

正式投標時，該投標商發(fā)現(xiàn)其所投產(chǎn)品的技術(shù)參數(shù)有些方面尚不能完全滿足招標文獻規(guī)定，為了使投標文獻能夠通過技術(shù)審查，他在填制技術(shù)規(guī)范表第四欄時，變化了該產(chǎn)品的真實參數(shù)，從而與其先前向業(yè)主提供樣式中產(chǎn)品的技術(shù)參數(shù)不一致。

評標委員會據(jù)此進行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)樣本中所列參數(shù)更為精確，從而回絕了該投標商的投標。

【案例分析8】投標價貨幣符號錯誤

某歐洲公司參加我國XX省公路收費系統(tǒng)、通訊系統(tǒng)、監(jiān)測系統(tǒng)的投標，且通過了第一階段技術(shù)標(Technical

Bid)的審查。````````

在第二階段財務標(Finance

Bid)的審查中，我們發(fā)現(xiàn)，該投標商就同一單項報價在不同頁碼上出現(xiàn)了價格的數(shù)字相似，但貨幣符號卻不同，即一種是美元，一種是歐元，經(jīng)商務審查小構(gòu)組員認真核對，無法確認哪個為主報價，因而該投標商的投標被回絕。

無獨有偶，我國某投標商參加越南的水電站投標全部文獻準備齊全，惟獨在報價一欄沒有填寫貨幣符號，因而被廢標。

【案例分析9】交貨期和到貨口岸理解錯誤

招標文獻中普通規(guī)定交貨期為合同簽定后四個月，到貨口岸為離項目所在地近來的國際口岸（如指定為上海港、天津新港等）。

對于交貨期，投標商在投標文獻中填寫交貨期為收到信用證后四個月，或交貨期為合同生效后四個月（普通合同生效指合同得到主管部門批復，且中標商提供了合格的履約保函）。投標商如填寫這些內(nèi)容，其投標將被回絕，因素是其交貨期沒有實質(zhì)性響應招標文獻規(guī)定。

對于到貨口岸，投標商在投標文獻中沒能按招標文獻規(guī)定填寫，而是填寫他們熟悉和經(jīng)常使用的口岸，其投標將被回絕。

【案例分析10】規(guī)定報出重要部件單價，而未報出

世行貸款XX省造紙廠技術(shù)改造項目就整套造紙生產(chǎn)線引進設(shè)備對外通過國際競爭性招標（ICB）方式進行采購。招標文獻規(guī)定全部部件均要列出單項報價，否則該投標將被回絕。

中國XX成套設(shè)備公司（下列稱“A公司”）參加了投標，A公司的投標設(shè)備采用芬蘭某制造廠（下列簡稱“B公司”）的最新型號的產(chǎn)品，由于B公司提供報價方式是總價和分項價格（涉及主機價、備件價、專用工具價、易損件價、培訓和調(diào)試費用）等，而無重要部件單價，因而A公司按B公司的報價模式向業(yè)主遞交了投標文獻。

A公司的投標通過了商務審查和技術(shù)審查，在價格評議階段，有一評標專家指出，A公司未能按招標文獻規(guī)定報出重要部件單價，應予廢標，而其它專家則認為就該問題能夠向A公司澄清，如A公司提供合理的重要部件分項單價，則能夠接受A公司的報價。評標委員會專家意見出現(xiàn)重大分歧。后經(jīng)商議報世行裁定，世行采購專家認定評標應以招標文獻為準，由于招標文獻的規(guī)定對任何投標商都是公平和一致的。

最后，A公司的投標被回絕。

【案例分析11】副本制作不符合招標文獻規(guī)定

普通地，招標文獻中規(guī)定，副本與正本不一致時，以正本為準，但是有的投標商就不重視制作投標文獻副本。事實上，評標一開始，評標工作組人員首先核對正本和副本的一致性，如正本與副本無明顯差別，業(yè)主將封存正本，用副本進行評標。

對于未按招標文獻規(guī)定提供投標文獻副本的投標商往往其投標被回絕。

不符合招標文獻規(guī)定的副本的體現(xiàn)形式重要集中在以下兩點：

1．

副本數(shù)量短缺；

2．

副本與正本內(nèi)容嚴重不一致。

【案例分析12】付款方式理解錯誤

招標文獻中規(guī)定了貨品的驗收條件與貸款的支付方式，并且有的招標文獻規(guī)定，但凡投標文獻中有關(guān)付款規(guī)定與招標文獻不一致時，該投標將被回絕。

如其項目的支付方式以下：

序號

付款比例

付款條件

付款方式

1

15%

合同生效

T/T

2

65%

貨到口岸

L/C

3

10%

驗收合格

L/C

4

10%

試運行6個月后

L/C

但其中有一投標商規(guī)定付款條件以下：

序號

付款比例

付款條件

付款方式

1

15%

合同生效

T/T

2

80%

貨到口岸

L/C

3

5%

驗收合格

L/C

該投標商可能在其它項目中，由于業(yè)主資金不到位或其它因素無法及時獲得支付而產(chǎn)生過帶資承包或供貨的教訓，因而在其投標文獻中提交了貨款支付計劃表。

業(yè)主在綜合考慮全部投標商的商務和技術(shù)及價格的條件后，普通將按招標文獻規(guī)定回絕那些在付款條件與招標文獻不一致的投標商。

三、投標保函

【案例分析13】投標保函使用期局限性

對于投標保函使用期，招標文獻普通有以下規(guī)定：

“擔保人在此確認本擔保書責任在招標通告中規(guī)定的投標截止期后或在這段時間延長的截止期后30天內(nèi)保持有效。延長投標使用期不必告知擔保人。”

許多投標商在向銀行申請開具保函時，對于投標保函使用期不夠重視，往往會與投標文獻使用期混為一談，出現(xiàn)保函使用期少30天的現(xiàn)象。

【案例分析14】投標保函金額局限性

對于投標保函的金額，普通在招標文獻中明確規(guī)定為投標報價的2%或以上，對于大型土建工程，也能夠規(guī)定某一固定數(shù)值如30萬美元等。

投標商向銀行申請開具保函時，應嚴格按照招標文獻規(guī)定的數(shù)額申請開列，在評標實踐中，評標委員對于那些投標保函金額局限性的，哪怕只差一分，也會予以廢標。

【案例分析15】投標保函格式不符合招標文獻規(guī)定

對于投標保函格式，重要是指投標保函的擔保條件，即：

1．

如果委托人在投標書規(guī)定的投標使用期內(nèi)撤回其投標；或

2．

如果委托人在投標使用期內(nèi)收到雇主的中標告知后：

（a）

不能或回絕按投標須知的規(guī)定（如果規(guī)定的話）訂立合同合同；或

（b）

不能或回絕按投標須知的規(guī)定提交履約確保金，

而雇主指明了產(chǎn)生上述狀況的條件，則本行在接到雇主的第一次書面規(guī)定就支付上述數(shù)額之內(nèi)的任何金額，并不需要雇主申述和證明他的規(guī)定。

對于上述投標保函格式，投標商在向銀行申請開列時，不得更改。任何更改都將造成廢標。

四、投標方式

【案例分析16】傳真投標

，德國某出名投標商參加西北某省的國際招標活動，在投標截止日期前，該投標商通過傳真方式，把其整本投標文獻傳真到業(yè)主處，業(yè)主整頓完畢，把該投標商的投標帶到開標現(xiàn)場，并當眾宣布該投標無效。

傳真投標均將被回絕，這是國際金融組織采購指南及有關(guān)招標文獻（ICB）所嚴格規(guī)定的。

【案例分析17】投標文獻遲到

由于種種因素，經(jīng)常會在開標現(xiàn)場看到姍姍來遲的投標商，盡管他們有這樣或那樣的理由，業(yè)主和招標代理均要嚴格把關(guān)，即遲到的投標文獻不予打開，不予唱標，原封退回投標商。

五、干擾評標過程

【案例分析18】干擾評標過程

評標應在保密的狀況下進行。

在公布中標人以前，凡屬于對投標書的審查、澄清、評價和比較的資料，以及與授予合同的推薦意見均不得向投標人和與此過程無關(guān)的其它任何人泄露。投標人任何對業(yè)主投標書解決和授標施加影響的行為可能造成其投標書被回絕的成果。

在評標實踐中，經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)許多投標商在開標之后找多個各樣的社會關(guān)系，并向業(yè)主的傳真機上傳真大量的補充闡明資料，其實這樣做對投標商一點也沒有好處，評標的基礎(chǔ)是國際金融組織的采購指南、國內(nèi)的有關(guān)法規(guī)以及招標文獻。

第二部分

業(yè)主、招標代理、世行亞行項目官員在招標采購活動中存在的問題

一、

錯誤的分包打捆與采購計劃

二、

選擇招標代理公司不慎

三、

招標程序失誤

四、

評標過程中常見的錯誤

五、

世行/亞行項目官員對招標采購的影響

六、

業(yè)主在采購過程中常犯的錯誤

一、錯誤的打包分捆與采購計劃

【案例分析19】

××都市交通建設(shè)項目

××市于1998年獲得一筆世界銀行的貸款，用于都市道路維修、機動車污染控制、公共交通安全加強等設(shè)備采購的費用支付。

該市項目辦公室工作人員從未執(zhí)行過國際金融組織貸款項目，在編制采購計劃和分包打捆時，把交通工程施工機械和交通信號系統(tǒng)放在同一包進行采購，成果造成投標書遞交截止日之前，沒有一家投標商前來投標，后經(jīng)與世界銀行協(xié)商重新打包，使工程施工機械和交通信號系統(tǒng)分成兩個合同包，并重新招標，成果工程施工機械有5家投標商前來投標，交通信號系統(tǒng)有7家投標商前來投標，該市項目辦公室按照世界銀行的采購指南的有關(guān)規(guī)定和招標文獻的規(guī)定進行評標，最后選用了令人滿意的投標商作為供貨商。

二、招標程序失誤

【案例分析20】

××科技發(fā)展項目

1996年，中國××國際招標公司（下列簡稱“A公司”）接受××科技發(fā)展公司的委托，對××科技發(fā)展項目項下的30余個子項目進行招標采購。

1998年，A公司在業(yè)主再三催促下，把評標報告以A公司名義直接報到世界銀行，世界銀行隨即進行了批復。在此期間，國外某公司對評標成果不服，向國內(nèi)主管部門

——

國家機電產(chǎn)品進出口辦公室（下列簡稱“國審辦”）投訴，國審辦受理了該投訴。請A公司立刻把評標成果上報國審辦，A公司這時才發(fā)現(xiàn)評標報告未報國內(nèi)有關(guān)部門審查，已直接報世界銀行，違反了國內(nèi)有關(guān)規(guī)定，A公司立刻把評標報告補報給國審辦，但未聲明該報告已經(jīng)報往世行。通過國審辦委托的專家的重新評審，國審辦認為業(yè)主必須重新評標，并建議業(yè)主修改定標決定。業(yè)主在重新召開評標委員會會議后，決定按國審辦的意見修改評標報告，A公司重新擬文向世行解釋修改中標單位的理由和決定，世行項目官員不肯接受更改申請，并對此事件展開了調(diào)查，歷時3個月，最后，認定其先前的結(jié)論對的，不肯修改其先前的批復。

業(yè)主因無法得到國審辦和世行意見一致的批復，不得不取消該項目的貸款計劃，但從中我們應當記取的是，我們的招標程序中有關(guān)報批的程序應當是先國內(nèi)，后國外。

【案例分析21】××省××市供水項目

供水管件與閥門是××市供水項目需采購的其中一批貨品，為了節(jié)省時間，業(yè)主在未經(jīng)招標代理的同意下，私自與A供貨商接觸，進行談判，并草簽了供貨合同，該供貨合同中雖明確規(guī)定，如業(yè)主在招標過程中，按招標程序選擇了其它投標商作為供貨商，則本合同無效，但業(yè)主同時口頭告知A供貨商組織生產(chǎn)，并準備供貨。

對供水管件與閥門的招標如期按規(guī)定進行，招標成果A供應商所投的標，不是最低評標價的標，而是次低評標價的標，業(yè)主拋出兩個方案與招標公司商議，即：

方案1：讓最低評標價的投標商（B投標商中標，但繼續(xù)由A供貨商供貨，A供貨商向B投標商交1%的管理費。

方案2：資格后審時，以B投標商缺少與業(yè)主的合作經(jīng)驗為由，回絕B投標商的投標，并選擇A供貨商作為中標商。

招標公司沒有同意上述任一方案，為此業(yè)主與招標公司鬧僵，項目拖期一年，后來B投標商退出，評標風波才告結(jié)束。

三、評標過程中常見的錯誤

【案例分析22】

××市供熱項目

××市供熱項目于1999年12月采用國際競爭性招標方式采購水管及其配件。招標文獻規(guī)定投標商能夠選擇鋼管或石棉水泥管進行投標，并公布了具體的技術(shù)規(guī)范。截止到開標當天，共有6家投標商遞交了投標文獻，其中三家通過了商務評議和技術(shù)評議。這三家投標人的價格分別為：

投標商名稱

標價

投標者1（鋼管）

4,300,000.00人民幣

投標者2（鋼管）

4,500,000.00人民幣

投標者3（石棉水泥管）

4,600,000.00人民幣

在評標過程，項目辦的負責人認為如果使用鋼管則應添加陰離子保護器。這樣在計算投標者1和投標者2的評標價時，就應加入陰離子保護器的價格。盡管在標書上既沒有規(guī)定標價中加入陰離子保護器的價格，也沒有把這個因素作為評定因素之一。項目辦的負責人是以招標文獻中這樣一句話而作出定論的“擬定最低響應標，運行和維護費用也是要考慮的”。

在完畢評標價計算過程后，投標者3的價格成為最低價格。于是，項目辦把此合同授予投標者3。該評標報告被亞行回絕同意。因素是：在評標中采用招標文獻中未規(guī)定的原則是不對的的。在這個案例中，招標文獻未提到陰離子保護器，提供該保護器的成本也就不能用于標價調(diào)節(jié)因素。

【案例分析23】

××一級汽車專用公路的招標與評標

××一級汽車專用公路，是運用亞洲開發(fā)銀行貸款項目。根據(jù)亞行貸款規(guī)則的規(guī)定，本項目的12個標段實施了國際競爭性招標。在1996年12月招標通告發(fā)表后，來自全國的66家一級施工公司通過資格預審，獲得了參加工程投標的機會。1997年6月27日至7月29日，評標委員會對上述66家公司的144份標書進行了評審。在評審過程中發(fā)現(xiàn)，部分投標人報價明顯偏低，如：中國第××冶金建設(shè)公司和中國××建設(shè)總公司B3標的投標