論破產(chǎn)中的無效行為撤銷

論破產(chǎn)中的無效行為撤銷

現(xiàn)在，破產(chǎn)法的理論和實踐往往遵循“以案為導向”，避免與復雜的法律關系。例如，廢除自由裁量權和廢除解除自由裁量權就是一個例子。這種試圖“走捷徑”的做法雖然可以省卻一些迂回纏繞的理論辨析,但也導致這一法律制度過度脫離既有的概念和體系,致使其準確、可穩(wěn)定預期地應對復雜、疑難問題的能力大大降低。有鑒于此,筆者擬對破產(chǎn)撤銷制度中無償行為的撤銷作番探討,以期對我國破產(chǎn)法的理論和實踐有所裨益。一、不充分行為的識別標準在破產(chǎn)程序中,“無償”有其特殊的含義,“無償行為”亦有一定的認定標準。下面分述之。(一)破產(chǎn)財產(chǎn)關系的認定理論之反思“無償”這一概念所描述的是合同簽訂時給付與對待給付之間超出市場限度的不對等狀態(tài)。按照這一表述,不要求任何回報的贈與自然屬于無償行為,而不等價的交易,就其不等價的部分而言,亦屬于無償。具體而言,債務承擔、為第三人的債務提供擔保、將第三人如妻子、子女等指定為人身保險的受益人、附條件贈與、(1)低價轉(zhuǎn)讓所持有的股票等,都至少是部分地屬于無償行為。(2)判斷是否無償?shù)年P鍵,是破產(chǎn)債務人是否不可回復地將特定利益移轉(zhuǎn)于他人。以無償?shù)厥褂媒栀J或消費借貸為例,鑒于破產(chǎn)債務人仍然保有要求返還標的物的權利,因此其無償轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)數(shù)額,僅限于第三人所獲得的無償使用之權益,如物之租金或無償借款的利息。在理論和實務上,對某些表面上有對價而實質(zhì)無對價的行為,亦可著眼于本質(zhì)將其歸類于無償行為。例如,若債務人以其財產(chǎn)出資(形式上是以出資為對價,獲得了股權)設立有限責任公司,而公司股權又難于轉(zhuǎn)讓變現(xiàn),破產(chǎn)管理人可以用請求返還出資的方式行使撤銷權。對此,從理論上看,破產(chǎn)管理人要求返還出資主要著眼于債權人而非破產(chǎn)債務人即出資人自身的權益,因而與公司法上禁止出資人自己撤回出資的原理并不矛盾。(3)在這種情形下,與公司債權人對公司財產(chǎn)獨立的信賴利益相比,以可撤銷方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的債務人的債權人的利益更值得保護。另外,從功能性的角度看,若不規(guī)定破產(chǎn)管理人撤銷出資的權利,債務人將很容易轉(zhuǎn)移其財產(chǎn),進而損害其他債權人的利益。(4)商事組織的人格或組織屬性,當然應予尊重,但必須看到組織可能存在的局限。在涉及破產(chǎn)撤銷時,若有必要,應打破對組織的“迷信”而以當事人之間真實關系為基礎處理相應的法律爭議。(5)(二)不充分行為的識別標準1.余論:“第三人”放棄訴訟行為或放棄抗辯等行為債務人的特定行為是撤銷權的客體。必須注意的是,破產(chǎn)法上的可撤銷行為并不僅僅是“法律行為”,而是范圍更寬泛的“法律上的行為”,即既包括債務人的積極行為和消極行為,也包括第三人行為。其中債務人的積極行為有訂立合同等負擔行為、債權讓與等處分行為、行使撤銷權等形成權的行為,以及具有實體性內(nèi)容的訴訟行為如和解、承認對方的訴訟請求等;消極行為有債務人放任訴訟時效經(jīng)過、放棄訴權、在付款人拒絕承兌或承兌人拒絕付款時放棄進行票據(jù)保全手續(xù)、(6)在買賣交易中約定檢驗期間時放棄對標的物數(shù)量、質(zhì)量上的異議或在訴訟程序中放棄抗辯等行為;第三人行為有第三人申請個別的強制執(zhí)行等行為。這些行為盡管表現(xiàn)形式不同,但沒有支付充分對價的屬性是共通的。從上述破產(chǎn)撤銷客體的特殊性中可以看出,其與著眼于消滅法律行為效力的撤銷有所不同,難以用民法上“支配權”、“請求權”、“抗辯權”、“形成權”等描述性概念簡單地加以歸納,而應從傳統(tǒng)民法上的有關制度“復合”或“分解”的角度加以解釋。例如,在撤銷債務人放任訴訟時效經(jīng)過的“消極行為”時,法律教義上可以分解為兩步。第一步是撤銷債務人不作為的“行為”:該不作為損害了債權人的利益,且其位于破產(chǎn)臨界期內(nèi)這一特定時間內(nèi);第二步是撤銷權人“溯及地”行使代位權,即“代替”債務人在假設可以行使撤銷權之時作出足以導致訴訟時效中斷的意思表示,進而產(chǎn)生訴訟時效不經(jīng)過的效果。又如,破產(chǎn)撤銷上所謂“訴訟行為的撤銷”,嚴格地說,也并不是通過破產(chǎn)管理人行使撤銷權撤銷有關的判決。撤銷的客體仍然是債務人在訴訟中以損害債權人的方式作出的承認對方訴訟請求、訴訟和解等的行為。鑒于法院的判決無非是對該類行為的確認,因此這些行為被撤銷了,建立在其基礎之上的判決自然也失去了正當性依據(jù),從而導致出現(xiàn)撤銷相對人應返還其所受利益乃至作出損害賠償?shù)姆尚Ч?.行為是“有償?shù)摹?1)事后擔保實現(xiàn)的無償性《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)第31條將事后擔保與無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為并列規(guī)定,并適用相同的臨界期。表面上看,這一安排是合理的:“對無擔保的債務提供擔?！?債權人未再付出任何對價,性質(zhì)上構成了對債權人的無償轉(zhuǎn)讓。但是,考量其本質(zhì)并非如此。這是因為,典型的無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)如贈與行為中,相對人并未支付任何對價,而債務人財產(chǎn)因該轉(zhuǎn)讓發(fā)生了減少,因此基于“不得不勞而獲”樸素的公平觀念,撤銷這類行為是有正當性的。而在有擔保的“交易”中,擔保權的設定本身并未造成債務人財產(chǎn)的實際減損。通常所謂的“減損”是在擔保權實現(xiàn)時發(fā)生的,而擔保權的實現(xiàn)本質(zhì)上可以看作是擔保權與主債權之間的“替換”:債權人獲得擔保物的變現(xiàn)所得,相應數(shù)額的債權因此消滅。若擔保權實現(xiàn)時其資信良好,即便從債務人之其他債權人的角度看,事后擔保也未對其造成任何損害。也就是說,事后擔?？沙蜂N的依據(jù)并不在于該行為的無償性,而在于債務人已陷入困境的特定期間內(nèi),通過將普通債權人轉(zhuǎn)為有擔保債權人,實現(xiàn)對既存?zhèn)鶛嗳丝陀^上的個別清償。在這個意義上,“債務人已陷入困境”的要求對事后擔保這一撤銷事由的正當性而言至為關鍵。因此,有必要將事后擔保與其他無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)區(qū)分開來,在臨界期、主觀狀態(tài)、例外規(guī)定等要件上分別作出規(guī)定。類似地,提前清償未到期債務,也應作此種理解和處理。《破產(chǎn)法》未作區(qū)分地將事后擔保與“無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”規(guī)定在一起,殊為不當。(2)擔保權人為第三人提供擔保當下,理論界對于破產(chǎn)債務人為第三人提供擔保的行為是否屬于“無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的認識尚不統(tǒng)一。有學者認為:“在擔保人真的需要代債務人清償時,往往債務人已喪失清償能力,雖然可以行使代位求償權,但其權利實現(xiàn)的可能很小”,(7)所以應將其解釋為無償行為。筆者認為,這一結論是建立在“擔保人履行義務時,債務人往往已喪失清償能力,代位權實現(xiàn)可能性小”這一并非十分準確的外在推測的基礎之上的。更嚴謹?shù)胤治鰬斒菂^(qū)分不同的情形分別加以討論。(8)1)在貸款與擔?；闂l件、同時履行時,擔保人(之后的破產(chǎn)債務人)提供擔保的同時,擔保權人即債權人向第三人支付了相應的款項,因此擔保權人并未無償取得財產(chǎn)擔保權,而擔保人即便承擔了擔保責任,也仍然可以向第三人追償,故也不構成無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),即便第三人在借款后陷入破產(chǎn)的困境,也只是擔保人應當承擔的正常風險(其只能作為普通債權人受償)。(9)另外,在債務人即擔保人是為了履行對第三人的特定義務而提供擔保時,如債務人尚對第三人負有債務,其意圖在承擔擔保責任后將其追償債權與其所負債務抵銷,也不構成無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。(10)2)債務人明知第三人無力償還而仍然為其借款提供擔保。在該種情形下,雖然債務人形式上享有對第三人追償?shù)臋嗬?但因該追償權不可能實現(xiàn),故仍然構成無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。若擔保權人即第三人的債權人在明知第三人無力償還的情況下仍然提供借款,該擔保權人通過行使擔保權所獲的清償自然可被撤銷。若該擔保權人不知第三人無力償還借款,則撤銷所指向的相對人只能是該第三人。對此,撤銷的機理可以是對債務人、擔保權人與第三人之間的“三角”交易關系“裁彎取直”,將債務人的擔保理解為是其對第三人的贈與,因而可以被撤銷。3)在事后為第三人的既存?zhèn)鶆仗峁r,若擔保人并無擔保的義務并且也未從債務人處獲得任何的對價,鑒于事后擔保的“可疑性”可以推定債權人明知第三人處于無力償還的境地,即債權人的債權處于無價值的狀態(tài),從而準用第二種情形中擔保權人的“明知”規(guī)則。此外,在確定“債務人為第三人提供擔保”這一行為的性質(zhì)時還須綜合考慮相關制度,從整體上作出判斷。例如,在銀行、擔保公司等對外開具信用證或提供擔保時,并不構成“無償”。而在公司制企業(yè)對外進行擔保時,要受到《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第16條關于公司擔保管制規(guī)則的約束;若公司確能在遵守《公司法》第16條的情況下對外提供擔保,還可在條件成立時考慮適用“刺破公司面紗”、公司集團制度等相關制度以期減輕債權人和破產(chǎn)管理人的調(diào)查義務,充分降低擔保交易的成本。(3)破產(chǎn)債務人有無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的情形與前述為第三人提供擔保類似,對于代第三人清償債務行為的可撤銷性,應區(qū)別以下四種情形加以討論:1)在破產(chǎn)債務人承擔了第三人的債務或者清償了第三人的債務時,因破產(chǎn)債務人同時也取得了對第三人的追償權,因此,若無其他事實,其行為本身并不構成無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。2)在破產(chǎn)債務人為了向第三人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)而代第三人清償債務且第三人并未喪失清償能力的,可構成向第三人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),撤銷的相對方是第三人。3)在債權人明知第三人喪失清償能力且其債權本已處于無價值狀態(tài)的情況下,破產(chǎn)債務人代第三人清償?shù)?屬無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),接受清償?shù)膫鶛嗳藶槌蜂N的相對方。(11)4)還可能存在的情形是,在債務人承擔債務時,第三人已喪失清償能力且其債權人不知情。對此種情形,鑒于債權人并不知情且并無進一步審核的義務,因此撤銷的相對方不應是債權人,而只能是該第三人,即如同該第三人接受債務人的贈與。不過,若第三人的債權人獲得清償?shù)臅r點也處于破產(chǎn)臨界期內(nèi)且可由第三人的破產(chǎn)管理人根據(jù)偏頗清償制度撤銷,則在第三人向破產(chǎn)債務人為返還后可以撤銷對債權人的清償,進而要求其對自己為返還。(4)請求保證的關系作為無償行為的一種,債務免除具有其特殊性。(12)債務免除可直接導致權利的變動,性質(zhì)上屬處分行為,具有獨立性和無因性,因此,撤銷權人撤銷的對象是該處分行為本身。該項債務免除行為被撤銷后,原債之關系即行恢復。破產(chǎn)管理人可請求債務人的該債務人履行義務。理論上,在債務免除中,除了撤銷相對人直接從中獲得的利益外,有時還可能涉及第三人。例如,破產(chǎn)債務人出借給甲100萬元,同時約定由乙對該債務提供保證,因為破產(chǎn)債務人的董事長是甲的好友,在其動議下由公司免除了甲的債務。事后破產(chǎn)管理人行使了撤銷權,使得該債務免除行為無效。此時甲應如約還債,自不待言。問題是若甲此時已無資力,債務人可否請求乙履行保證義務?在這一交易安排中,破產(chǎn)債務人對乙的權利性質(zhì)上從屬于其對甲的主債權,主債權被免除,從權利自然亦隨之消滅;同理,在該免除行為因破產(chǎn)撤銷而宣告無效時,主債權和從權利也應一并恢復。(13)二、主觀狀態(tài)方面的要求無償行為減少了債務人的一般財產(chǎn),削弱了債務人的清償能力,并且相對人未支付對價,其期待利益有限。因此,各國法律大多規(guī)定了較長的撤銷臨界期,(14)并且在債務人或相對人主觀要件上的要求也較為寬松,在特定臨界期內(nèi)甚至不考慮當事人的主觀狀態(tài)。(15)無論是在理論還是在實務上,無償行為發(fā)生時點的確認都頗值斟酌。例如,可能存在這樣的情形:作為買受人的債務人在簽訂買賣合同時,價款與標的尚處于對等的狀態(tài),而在履行時,合同約定的價格已只及標的物市場價格的一半,此時債務人的履行,是否屬于“無償”?要回答上述問題,應當從確定無償性的時點和確定無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為作出的時點兩個方面進行分析。1.處分行為的撤銷在一項交易乃是由負擔行為(原因行為)及其后的處分行為(結果行為)構成時,判斷交易是否屬于“無償”,以負擔行為作出當時為準是恰當?shù)倪x擇,即此類交易中的“無償”指負擔行為成立時當事人的權利義務嚴重不對等或者債務人義務的承擔未獲得任何對價。之所以以負擔行為成立的時間為準,是因為在區(qū)分原則和抽象原則下,無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的“交易”中處分行為的功能只在于描述權利變動的時點,而與有償或無償無關,其本身不具有什么經(jīng)濟意義,是一個中性概念。若只考慮該類行為本身,法律并不能直接對處分行為本身作出肯定或否定的評價。正如有的學者所指出的:“如果有人說‘A把10歐元鈔票的所有權轉(zhuǎn)移給了B’,那么,雖然所有權轉(zhuǎn)換的意思表達出來了,但是卻根本沒有說明,A作出該所有權轉(zhuǎn)移行為是為了支付一筆價金,還是給付損害賠償,抑或是在做一件贈與。而這對于從法律上來理解整件事情卻是決定性的。”(16)也就是說,在此種情形下,撤銷的正當性依據(jù)必須在處分行為之外尋找,撤銷的對象只能是作為原因行為的負擔行為。那些未否定原因行為而單獨撤銷處分行為的情形尤其需要法律作出特別規(guī)定,并作特別的論證。例如,《破產(chǎn)法》第32條規(guī)定對清償?shù)狡?合法)債務的撤銷,因原因行為無可否定,因此必須滿足否定偏頗清償?shù)姆烧叩南嚓P要求時,方可撤銷。從功能的角度看,在高速發(fā)展的現(xiàn)代社會中,很多產(chǎn)品的價格都處在相對較大的波動區(qū)間之中。如果在合同生效時所約定的給付和對待給付之間尚屬價值對等,而到了履行時價值比卻發(fā)生了變化,此時,若以履行時標的物的價格對應關系作為判斷交易是否公平的依據(jù),則無異于事后人為調(diào)整了交易風險負擔的規(guī)則,降低當事人交易時進行充分價格協(xié)商的動力。實際上,作為合同法的一般規(guī)則,在認定某合同是否構成顯失公平時,也應以“訂立合同時”為準。(17)只要有關的價值變動不構成情勢變更,合理的選擇應當是支持原合同的實際履行,保護一方交易當事人在交易協(xié)商中所獲得的、基于市場行情變動而產(chǎn)生的價格利益?？傊?在破產(chǎn)撤銷制度中,對于無償?shù)恼J定,負擔行為成立時間的確定至為關鍵。若負擔行為成立時當事人之間的權利義務大致對等,則無須再對處分行為的作出時間進行考察。(18)2.贈與合同為要物合同若無償行為由負擔行為和處分行為兩部分組成,無償行為的破產(chǎn)臨界期計算則有以負擔行為作出之日為準或以處分行為作出之日為準的兩種不同選擇。例如,就最典型的無償行為———贈與———而言,贈與人與受贈人于2008年1月1日簽訂贈與合同(在贈與合同簽訂之時,企業(yè)資信狀況尚處于良好的境地),但遲至2011年1月1日方進行實際的贈與物交付,而企業(yè)于贈與交付后5個月破產(chǎn)。此時,破產(chǎn)管理人可否撤銷該項贈與行為?在這個例子中,贈與財產(chǎn)的處分行為已經(jīng)完成并已產(chǎn)生對債務人其他債權人的損害,應無疑問。但是,僅有損害并不足以撤銷該項贈與行為。判斷贈與行為可否撤銷,還應考查贈與這一無償行為的成立或生效時點是否落在破產(chǎn)臨界期內(nèi)。若贈與為要物合同,則該“無償行為”于贈物交付時方發(fā)生。案例中的贈與行為,發(fā)生在破產(chǎn)前5個月之內(nèi),自然可以撤銷。不過,《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第186條并未將其規(guī)定為要物合同,而是將其規(guī)定為諾成合同。似乎贈與行為至少是其中的負擔行為于贈與協(xié)議達成之日起即已做出。如此說來,案件中的贈與合同簽訂于破產(chǎn)開始日的3年之前,因此不可撤銷。果真如此么?筆者認為,這一結論過分地倚重了法律概念本身。實際上,現(xiàn)行法對贈與合同之所以作如此制度安排,主要是出于契約自由這一“名分”上的考量,即尊重當事人的意思表示,贈與之意思表示也不例外。(19)除了此形式價值外,就贈與人與受贈人的權利義務平衡的價值取向而言,現(xiàn)行法將贈與合同作為諾成合同的規(guī)定與將其作為要物合同看待并無本質(zhì)差異。因此,從破產(chǎn)撤銷的角度將贈與合同作為要物合同來對待,認為贈與行為的發(fā)生日均以處分行為之日為準,乃是回到贈與合同的本源,更符合法律平衡贈與人與受贈人之間權利義務的考量。(20)同樣,對于以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的“交易”,若可以將其看作是無償行為,則也可基于同樣的理由加以撤銷。例如,若債務人與撤銷相對人于2010年1月1日簽訂了“買賣合同”,約定以1元錢將債務人所有的價值100萬的機器出售給撤銷相對人。2011年3月1日,債務人交付了合同項下的機器。2011年11月1日,有關債務人的破產(chǎn)程序被受理。在該案中,可類推適用上述關于贈與合同效力的解釋,將不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)中的價差部分財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移也看作是要物行為,以實際轉(zhuǎn)讓之日作為合同生效之日。此外,從功能的角度講,以作出處分行為的時點作為實施無償行為的時點也更符合無償行為撤銷的立法本意。在負擔行為與處分行為時間上有所間隔的情況下,若以作出負擔行為的時點作為撤銷行為的時點,鑒于負擔行為———通常為合同行為———較為隱蔽,將極易出現(xiàn)債務人通過“倒簽”合同而逃避債務的情形。值得一提的是,《合同法》第186條僅適用于私益非公證贈與合同;在公證或公益贈與合同中,則并無此項撤銷權。也就是說,后一類贈與合同在價值上與前一類贈與合同有不同的考量,無法在概念上類推適用要物合同的有關規(guī)則。對這類合同,現(xiàn)行法上唯一的不同于其他諾成合同的限制是《合同法》第195條的規(guī)定:若贈與人在經(jīng)濟上陷入困境,則不僅可以不履行私益贈與合同,而且還可以不履行公益贈與合同。(21)據(jù)此,對于公益贈與,若贈與協(xié)議的約定在撤銷臨界期外,原則上不可撤銷。但是,若在履行時贈與人經(jīng)濟狀況已然惡化,則鑒于贈與人可根據(jù)《合同法》第195條的規(guī)定不再履行贈與義務,(22)在其陷入財務困境時,該原本屬于“可以行使”的權利,便轉(zhuǎn)化成債務人避免財產(chǎn)不當減少的一項義務。其不作為造成了贈與人(債務人)財產(chǎn)的不必要減損,因此該不作為可以被撤銷?？傊?在判斷行為發(fā)生日期時,無償?shù)淖鳛榈某蜂N,原則上應類比要物行為的撤銷規(guī)則,以法律效果發(fā)生日為準;無償?shù)牟蛔鳛榈某蜂N則應以債務人可進行行為并阻止對破產(chǎn)財產(chǎn)不利后果的最后可能日期為撤銷期間的起算點。(23)三、撤銷制度之價值:以不法行為中心的考察在債權債務關系中,債務人應以其一般責任財產(chǎn)擔保其義務的履行。既然是僅僅以一般責任財產(chǎn)做擔保,則債權人對債務人財產(chǎn)的正常增減通常不得干涉。不過,若債務人以逃避償債為目的,操控其一般責任財產(chǎn)的變動,人為地陷入喪失清償能力或資不抵債的境地,則對其處分財產(chǎn)的行為便有限制的必要。此為撤銷權制度設計的出發(fā)點。考慮到各國破產(chǎn)法通常把“喪失清償能力或資不抵債”規(guī)定為破產(chǎn)開始的原因,債權人在能夠行使撤銷權時往往同時也可以申請對債務人開始啟動破產(chǎn)程序,因此對撤銷權制度的研究必須以破產(chǎn)撤銷為核心展開。法律關于債權人撤銷權的規(guī)定,在性質(zhì)上可以理解為是確立了一項合同默示條款。(24)撤銷權制度的久遠歷史說明,真實交易習慣即多數(shù)交易中當事人的意愿具有強大的生命力。對此,羅馬法上的“保羅訴權”、(25)16世紀英國的成文立法(26)及現(xiàn)代各國立法的普遍規(guī)定,均可資佐證。與其他社會制度一樣,雖然無法以實驗的方法量化地論證撤銷制度的合理性,但該制度持續(xù)、穩(wěn)定的存在本身已充分揭示其契合公平正義進而獲得廣泛認同的特征。在合理權衡債權人保護與善意第三人保護的大原則下,法律關于破產(chǎn)撤銷制度的設計主要有以下兩方面的考量:(1)確保破產(chǎn)財產(chǎn)的最大化,避免債務人通過無償或低價交易等方式突擊地轉(zhuǎn)移財產(chǎn),損害債權人的利益;(2)保護全體債權人平等受償?shù)臋嗬?避免債務人基于個人喜好優(yōu)先清償個別債權人。其中,基于第一項考量而設計的,就是無償行為的撤銷制度。(27)其正當性的依據(jù)是交易本身的不公平性,即該類交易將造成債務人一般財產(chǎn)的“非正常”減少,其規(guī)范要件落腳于“價”與“值”的不等。《破產(chǎn)法》第31條第1項、第5項對此作了規(guī)定。從本質(zhì)上看,《破產(chǎn)法》第31條第2項所規(guī)定的“以明顯不合理價格進行交易”中的價值高于價格的部分、第31條第4項所規(guī)定的在提前清償所放棄的期限利益范圍內(nèi)(注意不是所提前清償?shù)臄?shù)額)也屬于無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為,因此也屬于本文的研究之列。當然,要準確理解無償行為的撤銷規(guī)則就必須準確認識撤銷權制度的邊界。以借款等交易為代表的自愿之債的關系,在本質(zhì)上是一種一方提供資本、一方提供技能的合作,是社會分工的體現(xiàn),是當事人的自愿選擇,體現(xiàn)了交易雙方中債權人資本優(yōu)勢與債務人投資專長的互補。(28)若套用“委托-代理”的解釋框架,則意味著作為“委托人”的出借人信任作為“代理人”的債務人的“業(yè)務判斷”,愿意承擔其中的風險,不干涉?zhèn)鶆杖苏＝?jīng)營和資產(chǎn)處置,“容忍”債務人利用這筆借款從事包括產(chǎn)品設備購買、市場營銷、政府關系融通、證券交易乃至風險投資等活動。因此,即便某些投資表面上看是一種“以不合理低價”或“無償”轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),也應首先推定其具有合理性,再嘗試舉證推翻。而且,這一過程必須極為謹慎,畢竟任何“合理”與否的判斷都是事后性的,都是簡化了復雜考量因素、消除了投資的不確定性之后的結果。若債權人擔心債務人某些過于冒險的行為損害其利益,可以選擇通過相應的法律手段保護自己,如要求提供擔保、設定限制性條款,還可以選擇不提供借款。在這一背景下,對于“無償”及“不合理低價”交易的認定,雖然法律并無規(guī)定,但事實上是要求一定的主觀要件的。只是這種要求并未直接體現(xiàn)為對當事人交易時主觀狀態(tài)的判斷,而是將其吸收到交易價格是否合理的認定上:若有關交易符合誠信要求并且是正式的交易,即便其與市場上“正?！钡膬r格有出入,也應推定交易價格合理。(29)若單純考慮價格因素,或者在價格認定上持過于嚴格的態(tài)度,將很容易損害第三人的利益,使第三人不敢與債務人交易,從而不利于市場的發(fā)展。四、行使解除監(jiān)禁權的法律效果1.撤銷相對人時的債權:“債權”之爭關于破產(chǎn)撤銷的法律效果,曾有“物權說”、“債權說”和“責任說”三種不同觀點。(30)其中“物權說”為早期觀點。根據(jù)“物權說”,被撤銷人取得標的物的行為是有瑕疵的,該瑕疵的確認,或者來自撤銷權人(通常的破產(chǎn)管理人)的撤銷聲明,或者來自法律的強行性規(guī)定,其結果是導致負擔行為和處分行為均無效,破產(chǎn)管理人有返還原物的物上請求權。按照“物權說”,撤銷是行使形成權(31)的結果,撤銷訴訟為形成之訴。(32)其不足之處是,形成之訴本身尚不足以實現(xiàn)返還標的物以保護債權人的目的,欲實現(xiàn)保全債權之目的,還需借助債權人代位權等制度,通過所有物返還請求權索回原物,因而理論上欠周全,行使上也不夠方便。另外,由于該學說在法律效果上采“物權變動無效”的觀點,因此會對交易安全產(chǎn)生過度的影響。(33)相比“物權說”,“債權說”充分尊重債務人與撤銷相對人之間的法律關系。與“撤銷”因錯誤、欺詐等原因而為的法律行為并消滅其效力不同,破產(chǎn)“撤銷”或債權人“撤銷”的正當性來源是債務人行為甚至是第三人行為的“反射效果”———行為所產(chǎn)生的債務人財產(chǎn)減少的結果———對債權人的損害,而不是該行為本身的效力瑕疵。因此,即便特別規(guī)定有關的行為對債權人不生效力,也無法否認其在當事人———債務人與撤銷相對人———之間的有效性。在這個意義上,行使撤銷權的債權人即破產(chǎn)管理人并無要求撤銷相對人向自己或向債務人返還的權利,而充其量只有權要求第三人以其所獲得的財產(chǎn)對債權人承擔一般擔保責任。而請求他人以某財產(chǎn)承擔一般擔保責任是怎樣的權利呢?當然是債權。這就是所謂“債權說”的由來。按照該學說,撤銷權人的權利,當然無法用不當?shù)美蚯謾嗾埱髾鄟砻枋?而只能是一個“具有自身獨特性的法定之債”。(34)其權利的實現(xiàn)也無法用“給付之訴”(35)來完成,而是由“承受強制執(zhí)行之訴”來完成。與“物權說”相比,“債權說”的優(yōu)點是將對第三人的影響降至最低限度,維護了交易安全。不足之處是“債權說”在關于債權定性和債權內(nèi)容的解釋上與既有法律教義存在以下三方面的沖突:(1)若是私法意義上的債權,則權利實現(xiàn)的第一層保障應是債務人的自愿履行,如合同之債多數(shù)體現(xiàn)為義務人的自愿履行,侵權之債也有義務人的主動賠償,但在上述破產(chǎn)撤銷的概念下,撤銷相對人并無返還的依據(jù),而只能坐等撤銷權人的訴訟和強制執(zhí)行。(36)(2)既然撤銷權的行使發(fā)生債權的效果,則其實現(xiàn)方式應當是給付之訴,即以國家力量強制債務人履行義務,而不應是所謂的“承受強制執(zhí)行之訴”。(3)對于僅需撤銷有關行為本身即可達到保護債務人財產(chǎn)或破產(chǎn)財產(chǎn)目的的情形,“債權說”也缺乏合理的解釋。(37)除此以外,在價值選擇上,在撤銷相對人破產(chǎn)時,“債權說”的必然結論是撤銷權人的權利屬普通破產(chǎn)債權,只能按比例受償。這也與民眾的通常認知或“法感”有所沖突。在這一背景下,到20世紀50年代,德國學者保羅斯在“債權說”基礎上提出了“責任說”。保羅斯首先認可“債權說”的基本推理,即認為撤銷權的行使既不導致債務人與撤銷相對人之間的負擔行為無效,也不導致處分行為無效。(38)但是,與“債權說”憑空擬制的“法定之債”理論不同,保羅斯提出以“責任之延伸”來解釋撤銷相對人所獲得的財產(chǎn)的性質(zhì),以期更好地與訴訟法上“承受強制執(zhí)行之訴”相協(xié)調(diào)。在保羅斯看來,撤銷權的行使既不導致負擔行為無效,也不影響撤銷相對人取得所有權,而只是導致處分行為“責任法上物權性地無效”,(39)即有關財產(chǎn)要繼續(xù)承載原債務人對債權人的責任。據(jù)此,即便撤銷相對人未破產(chǎn),符合法理第一層次的救濟也不是返還該財產(chǎn),而是從使債務人之一般責任財產(chǎn)恢復圓滿的角度要求撤銷相對人以該財產(chǎn)的價值為限,對債務人的債務承擔責任。依據(jù)“責任說”,在債務承擔中,若債務人尚未履行所承擔的債務,并不像“債權說”那樣“請求”對方不再要求自己履行義務,而是直接產(chǎn)生拒絕履行相應債務的抗辯;在撤銷相對人破產(chǎn)時,撤銷權人則可以通過行使“責任法層面的取回權”,避免有關財產(chǎn)被撤銷相對人的債權人分割受償。(40)就行使方式而言,撤銷相對人所取得的財產(chǎn),在破產(chǎn)開始后即自動處于為債務人的債務負責的狀態(tài)。據(jù)此,破產(chǎn)管理人可通過請求強制執(zhí)行該財產(chǎn)來直接實現(xiàn)該責任關系,而無須請求相對人將該財產(chǎn)實際返還給債務人。(41)這一理論在性質(zhì)上是“債務人一般財產(chǎn)作為其償債一般擔?！边@一基本原理中“擔?！倍值难由臁＜串攤鶆杖说囊话阖敭a(chǎn)非正常地、以有損債權人的方式發(fā)生變動時,其變動雖然有效,但其上的“擔?！必摀３植蛔儭．斎?若破產(chǎn)管理人欲自行將標的物變現(xiàn),則仍然需要通過行使請求權要求撤銷相對人返還標的物的“責任價值”———原物存在時應返還原物,原物有變形則應交付變形物。實踐中,多數(shù)破產(chǎn)撤銷需要通過“給付之訴”完成。(42)表面上看,將“責任法上的法律效果”獨立出來,似乎為既有之法律教義所不容,(43)但“責任說”中“責任”這一要素的提取,并未明顯違反既有法理,契合了“債”之關系的基本法理,與既有制度具有較強的相容性,因而更為可取。“責任說”部分地限制了傳統(tǒng)民法上“處分行為具有無因性”或更為狹義的“物權行為具有無因性”的觀念:在破產(chǎn)撤銷制度下,若撤銷相對人破產(chǎn),對于依可撤銷行為而取得的財產(chǎn),雖然歸其所有,但其僅是“空有其名的財產(chǎn)”,(44)在權利人行使撤銷權后,只能作為債務人的責任財產(chǎn),專用于清償債務人的債權人。(45)從發(fā)展上看,德國的司法實踐雖然長期采用“債權說”,但在撤銷相對人破產(chǎn)的情況下,有關財產(chǎn)如何處置,并未有明確的意見。到2003年,德國聯(lián)邦最高法院在其判決(46)中開始明確接受學界長期以來發(fā)展出來的、為眾多破產(chǎn)法學者(47)所支持的“責任說”,賦予撤銷權人———破產(chǎn)管理人———以類似取回權性質(zhì)的權利。2.善意不當?shù)美颠€制度的適用如上所述,在撤銷權被行使后,撤銷相對人所取得的有關財產(chǎn)應處于為債務人之債務負責的狀態(tài)。破產(chǎn)實踐中常常存在的情形是有關財產(chǎn)需要由破產(chǎn)管理人變現(xiàn)后再實現(xiàn)債權,因此,有所謂“追回”或返還的問題。所謂“追回”,并非嚴格意義上的法律概念,若做法律上的解讀,應指請求“返還”之意,但在現(xiàn)行法下如何確定其性質(zhì),值得深究?？疾飕F(xiàn)有民法制度可以發(fā)現(xiàn),無償行為撤銷中的財產(chǎn)“追回”與不當?shù)美姆颠€在“譜系上”最為接近:有關財產(chǎn)本應為債務人承擔責任的一般財產(chǎn),現(xiàn)撤銷相對人無償獲得,造成了債務人的其他債權人利益的損害。有鑒于此,《德國破產(chǎn)法》第143條規(guī)定:“(1)以可撤銷的行為從債務人的財產(chǎn)中轉(zhuǎn)讓、給予或拋棄的財物,必須返還給破產(chǎn)財產(chǎn)。關于受領人知道欠缺法律原因而受領不當?shù)美姆珊蠊囊?guī)定相應適用。(2)無償給付的受領人只在因此而得利時才應當返還無償給付。一旦受領人知道或依情形應當知道無償給付損害債權人利益,即不適用本規(guī)定?！本唧w而言,就返還的性質(zhì),在破產(chǎn)債務人所無償轉(zhuǎn)讓的標的為物時,撤銷權人有權要求返還該物。當然,鑒于撤銷相對人仍為名義上的所有權人,故此種返還的請求并非“所有物返還請求權”,而仍然是“移交的請求權”。(48)在破產(chǎn)債務人無償轉(zhuǎn)讓的標的為金錢時,持“責任說”的學者首先承認該金錢與債務人之金錢混同,但為了保護撤銷權人的利益,認為撤銷相對人的資金屬于撤銷權人與撤銷相對人“責任法上的共有”,因此,就其返還,撤銷權人仍然享有不同于普通債權的保障。(49)就返還的范圍和方式而言,上述規(guī)定借鑒了不當?shù)美ǖ挠嘘P規(guī)則,對撤銷相對人無惡意的無償給付,返還上適用善意不當?shù)美颠€制度,僅在撤銷相對人的獲益仍然存在時,方可請求返還原物、替代物或相應價值。這具體應分為以下情形加以確定:(1)若撤銷相對人將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人且轉(zhuǎn)讓所得尚存,則破產(chǎn)管理人有權要求返還該轉(zhuǎn)讓所得;(2)若撤銷相對人動用該轉(zhuǎn)讓所得購買了其他財產(chǎn),則無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn),破產(chǎn)管理人均有權要求返還該替代物;(3)在撤銷相對人將所獲得的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時,若第三人為非善意,則撤銷權人可要求該第三人返還財產(chǎn)。若撤銷相對人將財產(chǎn)無償贈與給第三人,破產(chǎn)管理人也可追回該財產(chǎn)。在破產(chǎn)管理人提出破產(chǎn)撤銷請求后,則撤銷相對人轉(zhuǎn)入惡意受領的狀態(tài),應及時返還有關財產(chǎn);若遲延返還,還應賠償此時點以后給破產(chǎn)財產(chǎn)造成的損失。具體而言,在按照惡意不當?shù)美?guī)則返還時,撤銷相對人應首先返還原物、替代物或相應價值,同時還應返還可獲得的使用收益,而無論其是否實際上獲得了有關收益。值得討論的是,當原物仍然存在,法院可否判令撤銷相對人保留原物并返還價值差額呢?對于此問題,在比較法上是有過實踐的。(50)實務上還可能出現(xiàn)這樣的情形:被低價轉(zhuǎn)讓的標的不是特定的動產(chǎn)或不動產(chǎn),而是一個企業(yè)。撤銷相對人在購得該企業(yè)后常常又繼續(xù)投資以進行業(yè)務的更新拓展,此時若簡單地通過撤銷要求將企業(yè)返還,并不合適。其理由有三:(1)所