外資對外國直接投資的法律政策

外資對外國直接投資的法律政策

上海在“五一”期間吸收的外國投資最為顯著，外國投資的大幅增加。在這一時(shí)期，吸收的合同外交相當(dāng)于“5-6”和“5-88”合同總額的1.5倍。上海的大型項(xiàng)目和大型項(xiàng)目如上海通用汽車和達(dá)賴?yán)锏墓煞萦兴黾印！笆濉币詠?上海吸收外資一直保持高速增長,外資投資上規(guī)模,彌補(bǔ)了建設(shè)資金的不足,加快了城市建設(shè),浦東新區(qū)成為外商投資的重點(diǎn)地區(qū),高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)得到長足發(fā)展。取得如此矚目的經(jīng)濟(jì)成就和繼續(xù)保持良好的發(fā)展勢頭,自然離不開我國法律環(huán)境特別是外資市場準(zhǔn)入與企業(yè)設(shè)立的制度建設(shè)。一、馬克思國際投資的市場準(zhǔn)入所謂市場準(zhǔn)入,是指一國(或地區(qū))允許另一國(或地區(qū))的貨物、服務(wù)與資本參與本國市場的程度。市場準(zhǔn)入一直是WTO及其前身GATT所關(guān)注的核心問題之一,在國際投資中,其主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:劃定禁止或限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域;規(guī)定外資準(zhǔn)入的資格條件。1.對外國投資實(shí)行不同的限制美國支持貿(mào)易自由和資本流動(dòng)的原則,它在資本輸入和輸出方面的政策都是中立的。有一些行業(yè)不對外開放,不得由外國人投資或管理,有些準(zhǔn)則禁止土地為外國人所有。一般來說,美國對外國私人直接投資,一向采取開放政策(OpenDoorPolicy),對一切外國投資者,給予國民待遇(NationalTreatment)。德國政府對外國投資采取中立態(tài)度,對于外國企業(yè)在國內(nèi)從事制造或其他業(yè)務(wù)活動(dòng),既不鼓勵(lì)也不限制。外國企業(yè)不受歧視,同德國企業(yè)享受同樣的權(quán)利,承擔(dān)同樣的義務(wù)。歷屆英國政府均歡迎和鼓勵(lì)外國在英國投資,制定對外國控制的企業(yè)不予歧視的、管理商業(yè)活動(dòng)的法律和法規(guī)。荷蘭對外國投資持歡迎態(tài)度。在荷蘭設(shè)立的外資企業(yè)享有與其他任何荷蘭企業(yè)相同的權(quán)利并承擔(dān)相同的義務(wù)。荷蘭的國內(nèi)企業(yè)和外資企業(yè)均可獲得同樣的投資鼓勵(lì)。在某些情況下,外國人派到荷蘭工作的雇員還有權(quán)享受某些稅收優(yōu)惠。加拿大的外資政策經(jīng)歷了一個(gè)開放——限制——再開放的過程。1985年生效的新《加拿大外國投資法》鼓勵(lì)加拿大和非加拿大人在加拿大進(jìn)行有利于加拿大的經(jīng)濟(jì)增長和就業(yè)機(jī)會的投資。澳大利亞政府對外資的政策是:一方面要充分利用外資,特別是在能同時(shí)引進(jìn)技術(shù)和專門知識促進(jìn)其社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的場合;另一方面又要求能讓當(dāng)?shù)厝擞凶畲笙薅鹊毓餐碛性诎拇罄麃喌墓I(yè)和資源的所有權(quán)和控制權(quán)的機(jī)會。新西蘭政府積極鼓勵(lì)外國投資,尤其是對能源的開發(fā)和利用及建立和擴(kuò)大有出口潛力的工業(yè)項(xiàng)目。日本外資政策經(jīng)歷了一個(gè)從保守到逐步開放的過程。自1980年12月1日起,被修訂的《外匯及外貿(mào)管理法》開始生效,有關(guān)外國投資的法律現(xiàn)已集中統(tǒng)一于這部法之中,對外資實(shí)行“原則自由,例外限制”。西班牙鼓勵(lì)外國投資,各種限制趨向減少。法國政府對大部分經(jīng)濟(jì)部門的外國投資抱歡迎態(tài)度,特別是那些能增加就業(yè)機(jī)會,轉(zhuǎn)讓技術(shù)的投資。2.所有權(quán)的嚴(yán)格限制東南亞聯(lián)盟國家(新加坡、馬來西亞、泰國、菲律賓、印尼、文萊)實(shí)行優(yōu)厚的鼓勵(lì)與適當(dāng)?shù)南拗葡嘟Y(jié)合、積極利用合營形式和發(fā)展出口加工區(qū)的政策。其中已發(fā)展為新興工業(yè)化國家的新加坡,歡迎外國私人投資。特別是對高技術(shù)或出口導(dǎo)向型的工業(yè)項(xiàng)目。印度對外資限制較嚴(yán),只歡迎其條件對國家有利的外國投資。允許外國投資的企業(yè),其過半數(shù)所有權(quán)通常應(yīng)在印度人手中,但對高度出口導(dǎo)向或尖端技術(shù)領(lǐng)域有時(shí)可有例外。政府不贊成外國公司通過其公司或合資子公司,在印度經(jīng)營業(yè)務(wù),現(xiàn)有的外國公司,除銀行外,大都己按照政府的指示改組為印度公司。我國《憲法》(1982年)第十八條規(guī)定:“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資,同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行各種形式的經(jīng)濟(jì)合作。”這就以根本法的形式肯定了我國對外資的開放政策,同時(shí)我國有權(quán)依法對其施加限制。事實(shí)上,我國全國人民代表大會早在1979年7月1日就通過了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》,1983年頒布了《實(shí)施條例》;1988年、1995年分別頒布了《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》;1986年、1990年分別頒布了《外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》。2000年10月和2001年3月,我國對上述三部外商投資企業(yè)法進(jìn)行了修改,直接廢除了為WTO法之TRIMs協(xié)議明確禁止的外匯平衡要求、貿(mào)易平衡要求、出口實(shí)績要求和當(dāng)?shù)夭少徱蟮韧顿Y措施,標(biāo)志我國外資法開始與國際多邊規(guī)則接軌。二、外國投資的審查與批準(zhǔn)制度外資在東道國設(shè)立企業(yè)必須依法履行登記手續(xù),這是企業(yè)取得民事權(quán)利能力和民事行為能力、成為合法的民事主體所不可缺少的條件,也是世界各國企業(yè)設(shè)立制度上的通例。在登記的程序上,按照對所設(shè)立企業(yè)必須具備的相應(yīng)條件,一般采取核準(zhǔn)登記制和審批登記制。核準(zhǔn)登記制,也叫直接登記制,一般是由企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定設(shè)立各類企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備的各項(xiàng)條件,要求設(shè)立企業(yè)的投資設(shè)立人提供能證明這些條件的相關(guān)文件,并對這些文件的完備性及其形式上的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查,經(jīng)審查后認(rèn)為與法律規(guī)定沒有抵觸、文件是齊全的,就核準(zhǔn)企業(yè)設(shè)立登記,并發(fā)給相應(yīng)的證明執(zhí)照。審查登記制,也叫審查批準(zhǔn)制,簡稱審批制,一般先要求設(shè)立企業(yè)的投資人、申請人向法律、法規(guī)規(guī)定經(jīng)營項(xiàng)目的政府專業(yè)主管部門或者其政府上級主管部門提交設(shè)立企業(yè)的申請,由該專業(yè)主管部門或者上級主管對是否具備設(shè)立經(jīng)營某些行業(yè)及項(xiàng)目的法定條件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查,經(jīng)審查認(rèn)定條件合格的,發(fā)給同意經(jīng)營該行業(yè)和項(xiàng)目的批準(zhǔn)文件;然后,憑此批準(zhǔn)文件向企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)提出設(shè)立企業(yè)登記申請,由企業(yè)登記機(jī)關(guān)按核準(zhǔn)登記制確定的審查程序,作出是否核準(zhǔn)企業(yè)登記。在劃定限制外資準(zhǔn)入領(lǐng)域的同時(shí),當(dāng)今無論發(fā)展中國家或發(fā)達(dá)國家,均在不同程度上對外資于東道國設(shè)立企業(yè)(公司或其他機(jī)構(gòu))運(yùn)營之前作出了程序性規(guī)定,即審查批準(zhǔn)制或其他類似制度,在這方面不對外國投資者實(shí)行國民待遇。外國投資的審查與批準(zhǔn)是對國際資本自由流動(dòng)的限制形式,但同時(shí)也是保持本國經(jīng)濟(jì)及明確外國投資者的地位之所需,任何國家都有可能而且必然保留在一定條件下拒絕接受外資的權(quán)力。審查的方式包括實(shí)質(zhì)性審查與程序上的審查。實(shí)質(zhì)性審查,指審查投資的經(jīng)濟(jì)效益對東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)和國家利益的關(guān)系。實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)有積極標(biāo)準(zhǔn)(可予批準(zhǔn)的條件)和消極標(biāo)準(zhǔn)(不予批準(zhǔn)的條件)。程序上的審查,指依各國立法,都規(guī)定通過有權(quán)審批外資的特別政府機(jī)構(gòu)(如外國投資委員會、外國投資審查局等)及其授權(quán)機(jī)關(guān),接受投資申請后,對投資計(jì)劃、方案、項(xiàng)目,投資者的資信,可行性研究報(bào)告,投資協(xié)議、合同、章程,工業(yè)產(chǎn)權(quán)證明及其他必要文件,以及申請是否具備法定程序,進(jìn)行審查,在法定期限內(nèi),予以批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。澳大利亞、新西蘭、加拿大、法國等發(fā)達(dá)國家的法律規(guī)定,所有新的外國投資都須經(jīng)過事先審批。澳大利亞外國投資審查委員會就外國投資事項(xiàng)建議政府并處理外國投資的申請,如該項(xiàng)申請屬于后文所謂的“應(yīng)經(jīng)審查的建議”,即:列入《外國人讓受法》范圍內(nèi)的建議項(xiàng)目;在禁區(qū)范圍內(nèi)要求建立新企業(yè)或新項(xiàng)目的一切大小規(guī)劃(禁區(qū)范圍內(nèi)的行業(yè)即指:金融、保險(xiǎn)、宣傳、國內(nèi)航空、鈾及有關(guān)鈾類的經(jīng)營活動(dòng));外國政府或其代理機(jī)構(gòu)的直接投資(對上市證券的投資或與其設(shè)置正式使領(lǐng)館事務(wù)有關(guān)的投資除外)。新西蘭的《海外投資條例》和有關(guān)規(guī)定設(shè)立了一套機(jī)制,對于涉及國家利益的外國投資進(jìn)行審查。根據(jù)1975年《商業(yè)法》,在某些經(jīng)濟(jì)部門的投資,一般需要執(zhí)行商業(yè)檢查的當(dāng)局事先批準(zhǔn)。讓受超過規(guī)定限度的大型企業(yè)也須經(jīng)事先批準(zhǔn)。《加拿大投資法》及其《施行條例》對于新的外國投資一般均只要求“呈報(bào)”而不再審查,如其有關(guān)的新企業(yè)或加拿大原有企業(yè)涉及加拿大的“文化傳統(tǒng)或國家身份”則可能仍被要求交付審查?，F(xiàn)只對外國人或含有外國成員的集團(tuán)對加拿大企業(yè)“取得控制權(quán)”要求審查,但另再規(guī)定了有關(guān)加拿大企業(yè)資產(chǎn)的限額,一般為加幣500萬元以上。如加拿大企業(yè)的資產(chǎn)價(jià)值不足500萬元者,仍只需呈報(bào)而不再審查。發(fā)展中國家一般都建立了外資的審查制度。一些投資環(huán)境較差的非洲國家,為了吸引更多的外資,雖然沒有開列限制外資流入的各種條件,但是至少都訂有外國投資不得損害東道國公共道德、公共健康以及不得造成環(huán)境污染等條款。印度鼓勵(lì)開發(fā)落后地區(qū),發(fā)展出口或某些特定行業(yè)(如農(nóng)場),如位于落后地區(qū)的投資項(xiàng)目固定資產(chǎn)達(dá)到七億五千萬盧比不再需要政府許可證,而位于都市地區(qū)的限額為二億五千萬盧比;出口企業(yè)的資本金達(dá)到七億五千萬盧比的不再需要政府許可證,此外還允許該企業(yè)在當(dāng)?shù)厥袌鲣N售25%的產(chǎn)品。在新加坡設(shè)立當(dāng)?shù)胤ㄈ?盡管屬于外國資本,原則上是自由的。不問內(nèi)、外資本,只要具備必要條件,符合法定手續(xù),即可設(shè)立公司。新加坡不象尼泊爾等國家那樣對外資有特殊審批手續(xù),然而,如在新加坡建立金融機(jī)構(gòu)需獲得新加坡貨幣局的特別許可證,如制造某種商品需從制造業(yè)注冊部門獲得許可證。日本、西班牙等發(fā)達(dá)國家的法律規(guī)定,外國投資需經(jīng)事先登記;英國和美國的做法與之類似。日本設(shè)立股份公司只須符合法定要件即可自由申請?jiān)O(shè)立(限制領(lǐng)域除外)。外國投資者要預(yù)先通過“日本銀行”向主管政府部門遞交一份涉及取得股份的報(bào)吉。該材料在大多數(shù)情況下,由律師準(zhǔn)備,在申請?jiān)O(shè)立公司的過程中,發(fā)起人必須親自在日本,若外國母公司作為發(fā)起人時(shí),根據(jù)《商業(yè)登記法》,須由其在日本的代表(常由當(dāng)?shù)芈蓭熁驎?jì)師)受托代行其事(第103條)。外國公司欲申請登記設(shè)置營業(yè)所,登記申請書上須附帶下列文書:能證明總公司存在的足夠文件;證明在日本代表者資格的文件;外國公司章程及其其他足以辨別外國公司性質(zhì)的文件(第104條之一)。日本原則上對第一、二自由化產(chǎn)業(yè)之新建企業(yè)實(shí)行直接登記制。西班牙對超過2500萬西班牙比塞塔的外國投資一般須經(jīng)批準(zhǔn),投資者通常被要求對出口及雇傭員工作出承諾,有外商參加投資的企業(yè)和西班牙企業(yè)享有同等地位及權(quán)利。在英國設(shè)立公司通常是依靠律師事務(wù)所或提供綜合服務(wù)的會計(jì)師事務(wù)所辦理。外國投資者在英國設(shè)立法人,大多是采取“非上市有限責(zé)任股份公司”的形式。在英國設(shè)立外國法人的支店、分公司,同設(shè)立法人的情況不同,毋需通過事前申請的程序?？稍谥У?、分公司開設(shè)后1個(gè)月內(nèi),依公司法規(guī)定向公司登記處理出下列各項(xiàng)文件:本公司(母公司)的章程,本公司董事的詳細(xì)情況,居住在英國的代表姓名及住所。美國不采取審批制度,在美國設(shè)立公司比較簡易。三、實(shí)行國民待遇,建立“國民待遇”制度對進(jìn)入本國的外國資本進(jìn)行鑒定、甄別和評價(jià)的制度,是一國有計(jì)劃、有選擇和有重點(diǎn)地利用外資,發(fā)揮外資的經(jīng)濟(jì)效益,并使其與國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的總體目標(biāo)保持一致的重要手段。我國長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制,改革開放初始對外商投資企業(yè)的設(shè)立實(shí)行逐一審批制。面臨加入WTO的現(xiàn)實(shí),我國外資審批制度的弊端逐步暴露出來。譬如,無直接登記制,所有外商投資企業(yè)和外國企業(yè)在華成立都必須經(jīng)過對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部門批準(zhǔn),審批程序十分嚴(yán)格,審批環(huán)節(jié)多、部門多、時(shí)間長、效率低以及審批過程中出現(xiàn)主觀武斷甚至官僚主義,對于外資流入我國產(chǎn)生了一些消極影響。以中外合資經(jīng)營項(xiàng)目為例,至少包括項(xiàng)目建議審批程序,可行性研究報(bào)告程序,合同與章程審批程序,至少涉及國家對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部門、計(jì)劃發(fā)展部門、財(cái)政部門及各省、市、自治區(qū)相關(guān)部門,乃至海關(guān)、勞動(dòng)人事、外匯管理、工商管理、物價(jià)、物資等部門,項(xiàng)目審批完成需要半年乃至更長時(shí)間。中國政府為了吸引外資,曾下放審批權(quán)限,如涉及到幾個(gè)政府部門的,由對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部一個(gè)部門對外,項(xiàng)目建議書與可行性研究報(bào)告轉(zhuǎn)送計(jì)劃部門為主審批,合同、章程、開業(yè)申請書由外貿(mào)部門為主審批,各省、市、自治區(qū)采取幾個(gè)部門聯(lián)合辦公的方式,以簡化手續(xù)。但這也引起各地程序,寬嚴(yán)度不一,缺乏透明度,滋生消極后果。在我國未實(shí)現(xiàn)主要依照市場力量合理調(diào)控外國投資之前,不可能對外商投資企業(yè)的設(shè)立制度實(shí)行國民待遇,即所謂審批制而改采用直接登記制。其間只能先改目前對外資的逐一審批制為“選擇審批制”,然后逐步縮小審批的范圍,擴(kuò)大通過直接登記注入的外資種類?！斑x擇審批制”是指東道國根據(jù)投資的數(shù)額、投資的比例以及投資的領(lǐng)域等標(biāo)準(zhǔn),決定對一些外資項(xiàng)目實(shí)行審批制,而對其他項(xiàng)目實(shí)行直接登記制。必須實(shí)行審批制的特別行業(yè)或項(xiàng)目主要是關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)命脈、公共服務(wù)、國家和社會安全等方面,一般如金融、軍工、電力、煤氣、自來水、電訊、郵政、廣播、航空運(yùn)輸?shù)鹊?。前述各國因?yàn)榧尤肓薟TO而遵循“國民待遇原則”、“透明(公開)原則”和“保留國民待遇例外原則”形成外資企業(yè)設(shè)立登記制度。我國于2001年12月11日正式成為WTO成員后,必須根據(jù)WTO確立的貿(mào)易和投資的基本原則,作出進(jìn)一步開放商品、服務(wù)和投資市場與領(lǐng)域,實(shí)現(xiàn)對投資主體和經(jīng)營主體的國民待遇,保障市場的公平競爭。其中現(xiàn)行有關(guān)對外資審批的實(shí)質(zhì)性條件中,應(yīng)向WTO成員國趨同,保留技術(shù)先進(jìn)性或者產(chǎn)品的進(jìn)口替代性這一審查條件。根據(jù)1995年6月28日國務(wù)院批準(zhǔn)的《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》,對于列為鼓勵(lì)類的外商投資項(xiàng)目可先試行直接登記制;屬于農(nóng)業(yè)新技術(shù)、農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)和能源、交通重要原材料工業(yè)建設(shè)的;屬于高新技術(shù)、先進(jìn)技術(shù),能夠改進(jìn)產(chǎn)品性能、節(jié)約能源和原材料,提高企業(yè)技術(shù)經(jīng)濟(jì)效益或者生產(chǎn)適應(yīng)市場,需求而國內(nèi)生產(chǎn)能力不足的新設(shè)備、新材料的;屬于適應(yīng)國際市場需求,能夠提高產(chǎn)品檔次,開拓新市場,擴(kuò)大產(chǎn)品外銷,增加出口的;屬于綜合利用資源和再生資源以及防治環(huán)境污染的新技術(shù)、新設(shè)備的;屬于能夠發(fā)揮中西部地區(qū)的人力和資源代替,并符合國家產(chǎn)業(yè)政策的;屬于國家法律,行政法規(guī)規(guī)定鼓勵(lì)的其他項(xiàng)目。不過,我國禁止和限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄中的行業(yè)和項(xiàng)目與WTO成員國相比,仍然偏多、偏大,所以我國加入WTO后,這種限制或禁止的范圍勢必要逐步縮小,限制的數(shù)量上也要逐步減少。對于設(shè)在我國經(jīng)濟(jì)特區(qū)和上海浦東新區(qū)的外商投資企業(yè),借鑒國際經(jīng)驗(yàn),“抓大