淺談對捐贈式有獎銷售的法律規(guī)制

淺談對捐贈式有獎銷售的法律規(guī)制

發(fā)表在大學里的論文父母。一、贈與式有獎銷售法律規(guī)范的不足和缺陷附贈式有獎銷售,是有獎銷售的一種重要形式。1它是市場經(jīng)濟發(fā)展初級階段的一種經(jīng)濟競爭現(xiàn)象。它的積極作用在于為商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者創(chuàng)造有利的產(chǎn)銷條件,促進商品銷售。對于正當?shù)母偁幹刃蚨?它的消極作用是,不但會扭曲本應建立于商品的質(zhì)量、性能和價格等因素之上的效率競爭,還會給正常的商業(yè)經(jīng)營者造成不利和混亂的競爭環(huán)境。對消費者的利益來說,其可能的消極作用是,附帶贈品會誘使顧客偏離購物的本意,使之不去考慮商品的質(zhì)量、性能和價值以及是否需要等本應考慮的因素,而是受到可得額外好處的影響去購買,最終損害了消費者的利益。另外,附贈式有獎銷售易與諸如“巨獎銷售”、“商業(yè)賄賂”、“附條件的交易”、“不正當削價競銷”等不正當競爭行為相混淆,因此,在一些市場經(jīng)濟比較發(fā)達的國家,附贈式有獎銷售是被禁止的。而我國目前正處于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期,市場經(jīng)濟確立之初,附贈式有獎銷售對于啟動市場搞活企業(yè),具有積極的不可替代的作用。因此,我國在制定反不正當競爭法時,在規(guī)制具有欺騙性和推銷質(zhì)次價高的商品以及獎金額超過5000元的抽獎式有獎銷售的同時,對附贈式有獎銷售未予以禁止。附贈式有獎銷售是指經(jīng)營者銷售商品或提供服務,附帶性地向所有購買者提供物品、金錢或者其它經(jīng)濟利益的行為。目前,我國調(diào)整附贈式有獎銷售的法律規(guī)范,主要是反不正當競爭法和國家工商行政管理局制定的《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》(以下簡稱《禁止有獎銷售中不當行為規(guī)定》)。這兩個法律規(guī)范對于確認和規(guī)范附贈式有獎銷售活動,起到了一定的積極作用。這兩個法律規(guī)范的不足和缺陷在實踐中也反映出來了。它的不足和缺陷集中體現(xiàn)在對附贈式有獎銷售的規(guī)制和認可上。例如,當前市場上常見的“買一贈一”2,是合法還是違法?在一般銷售小額商品的情況下,比較容易判斷,它不會構(gòu)成對其他經(jīng)營者的危害,不會破壞正常的競爭秩序。但是,如果銷售的是大額商品,附贈的獎品金額超過了5000元,甚至50000元,形成巨獎銷售的情況下,可以肯定地說,依照反不正當競爭法和《禁止有獎銷售中不當行為規(guī)定》是無法處罰的。因為以上兩個法律規(guī)范,只對抽獎式有獎銷售規(guī)定了“最高獎金額不得超過5000元”,而對附贈式有獎銷售的最高獎金額未加限制。再例如,某國有藥品批發(fā)企業(yè)長期向某制藥廠購買先鋒霉素針劑,購買十支針劑,制藥廠無償贈送一支,即“買十贈一”。而該國有藥品商業(yè)批發(fā)企業(yè)所在地工商行政管理局依據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(以下簡稱《禁止商業(yè)賄賂的規(guī)定》)第8條3,判定這種行為是商業(yè)賄賂,決定沒收該企業(yè)享受的附贈式針劑價款約130萬元,罰款20萬元,并認為市場上常見的“買十贈一”是公開的商業(yè)賄賂。對此,該國有藥品商業(yè)批發(fā)企業(yè)依據(jù)《禁止有獎銷售中不當行為規(guī)定》第2條4,認為自己的行為是附贈式的有獎銷售,屬正當競爭行為,不但不應沒收罰款,而且應當受到保護。該案從1996年初開始查處至今無法結(jié)案,其主要原因就是《禁止有獎銷售中不當行為規(guī)定》與《禁止商業(yè)賄賂的規(guī)定》存在著矛盾和沖突,使之在執(zhí)法實踐中出現(xiàn)了性質(zhì)截然相反的結(jié)論。另外,在實踐中也不乏大量的將附贈式有獎銷售與附條件的交易、不正當削價競銷等商品交易中的不正當競爭行為相混同,難以處理的案件。從執(zhí)法實踐中反映出的問題,對照反不正當競爭法和《禁止有獎銷售中不當行為的規(guī)定》可以看出,有獎銷售方面的這兩個法律規(guī)范,在規(guī)制和認可抽獎式有獎銷售方面的問題和缺陷比較少,而對附贈式有獎銷售的規(guī)制和認可存在的問題比較多,這些問題集中表現(xiàn)在以下幾個方面:首先,在對有獎銷售進行規(guī)制和認可中,大量的條文和法律規(guī)范都集中在對抽獎式有獎銷售上面,而對附贈式有獎銷售的規(guī)制和認可,只有一個法律規(guī)范,即“不得利用有獎銷售推銷質(zhì)次價高的商品”。這樣簡單的法律規(guī)范,很難規(guī)制表現(xiàn)形式比較復雜的附贈式有獎銷售本身所具有的消極作用,發(fā)揮其積極作用。第二,既然法律規(guī)范認可經(jīng)營者銷售商品或提供服務時,可以附帶性地向所有購買者提供物品、金錢或其它經(jīng)濟上的利益,但對附贈式有獎銷售所提供的物品、金錢或者其它經(jīng)濟上的利益的量,沒有法律上的度的界定。一旦形成“巨獎銷售”,附贈式有獎銷售對社會不但無益,而且會有害。第三,附贈式有獎銷售,是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務時,附帶性地向所有購買者提供物品、金錢或者其它經(jīng)濟利益的行為。而我國又禁止“經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物5或者其他手段6賄賂對方單位或者個人的行為”(商業(yè)賄賂)。這兩種行為之間的界限如何確定,特別是什么方式下是商業(yè)賄賂,什么方式下是附贈式有獎銷售。在有關(guān)附贈式有獎銷售的法律規(guī)范中十分模糊。第四,從附贈式有獎銷售的部分購買者的真實意愿來看,往往因附贈獎品誘惑偏離購物的本意,不去考慮是否需要,為得到額外好處的影響去購買商品,最終受到損害。這種情況下,與經(jīng)營者在銷售某種商品或提供某種服務時違背相對交易人的意志,強迫相對人購買其不需要、不愿購買的商品或者接受其他不合理的條件的“附條件的交易行為”,應如何界定和區(qū)別,在附贈式有獎銷售和附條件的不正當交易的有關(guān)法律規(guī)范中并未解決。第五,附贈式有獎銷售中經(jīng)營者在銷售商品或提供服務時,要附帶性地向所有購買者提供物品、金錢或者其它經(jīng)濟利益。那么,附帶性地向購買者所提供的物品、金錢或者其它經(jīng)濟利益,與經(jīng)營者階段性地以低于成本價格銷售商品,從而排擠其他競爭對手,操縱市場,形成獨家經(jīng)營局面的“不正當削價競銷行為”應如何界定和區(qū)別,在對附贈式有獎銷售以及不正當削價競銷的法律規(guī)范中,很難加以區(qū)別和界定。總之,既然我國現(xiàn)階段允許和保留了附贈式有獎銷售這種經(jīng)濟競爭手段,在法律上就應該比較完善地規(guī)制其消極作用,認可其積極作用。特別是應將附贈式有獎銷售與在商品交易中直接可能產(chǎn)生的諸如“巨獎銷售”、“商業(yè)賄賂”、“附條件的交易”、“不正當削價競銷”等不正當競爭行為的界限劃清。對當前我國附贈式有獎銷售的法律規(guī)范中存在的上述缺陷和問題,進行深入的理論上的探討和研究,為避免不同法律規(guī)范之間發(fā)生矛盾和沖突,避免經(jīng)濟秩序的混亂,保護正常的競爭秩序,制裁不正當競爭,維護消費者的合法權(quán)益均具有十分重要的意義。二、巨獎銷售行為在法律上的限制與確立巨獎銷售是指經(jīng)營者為了促銷目的,采用相對過高的獎金或獎品,引誘消費者購買其商品,從而占有市場的行為。它是市場主體多元化、商品豐富、出現(xiàn)買方市場、市場競爭日益激烈、企業(yè)經(jīng)營周轉(zhuǎn)率加快的產(chǎn)物。巨獎銷售是一種不正當?shù)母偁幮袨?它的危害主要表現(xiàn)在對企業(yè)公平交易的損害和對消費者的侵害兩個方面。它不是通過商品的質(zhì)量、優(yōu)良的服務、公平的價格吸引顧客,而是利用消費者的投機心理、發(fā)財欲望引誘購物,推銷商品,以此搶占市場。其實,只要不出現(xiàn)失誤,所有的獎金獎品仍取之于銷售成本,并非經(jīng)營者的銷售利潤。絕大多數(shù)消費者由于受到高額獎金(獎品)的引誘購買了并不需要或暫時不需要的商品,使之蒙受不必要的損失。對企業(yè)而言,巨獎銷售一旦啟動,大家無限升級,企業(yè)會冒更大的風險,并把營銷戰(zhàn)略引導到了錯誤的方向。對生產(chǎn)經(jīng)營者來說,這種市場信息是扭曲的。一時的旺銷,并不代表社會真正的需求。如果企業(yè)盲目生產(chǎn)盲目進貨,就會導致產(chǎn)品的積壓。最重要的,巨獎銷售對商業(yè)企業(yè)來說,是一種不平等競爭,會破壞競爭秩序。巨獎銷售實際上是商業(yè)企業(yè)實力上的較量,能夠搞巨獎的一般都是實力雄厚的大型商業(yè)企業(yè),大量中小商業(yè)企業(yè)無力與之平等較量。因此這種競爭手段是不公平的,會損壞中小企業(yè)的利益,造成競爭結(jié)構(gòu)上的不平衡。同時會使商界以強凌弱,濫用經(jīng)濟優(yōu)勢,造成對整個市場競爭秩序的破壞。這對整個社會的經(jīng)濟發(fā)展,對滿足社會消費者的多層次需求也是不利的。巨獎銷售行為在其他一些國家也同樣存在,只是表現(xiàn)形式、表現(xiàn)程度有所不同。一些國家對有獎銷售、巨獎銷售在法律上明確作了規(guī)定,以此來限制和規(guī)范經(jīng)營者的競爭行為。1962年針對有獎銷售、巨獎銷售對正常經(jīng)濟秩序的沖擊,日本制定了《不當贈品及不當表示防止法》,該法規(guī)定:“公正交易委員會為了防止不當?shù)匾T顧客認為有必要時,可以就贈品價額的最高額、總額、贈品的種類、提供方法或其他有關(guān)提供贈品的事項作出限制,或者禁止提供贈品”。由此可見,日本對巨獎銷售的認定、判斷,授權(quán)給了公正交易委員會這樣一種專門機構(gòu)來隨機處理。法國允許附贈價值不大的廣告樣品,但禁止有獎銷售,巨獎銷售當然屬被法律禁止之列。德國1932年制定了《附贈法令》,其目的在于禁止附贈行為,提高競爭效率,它的內(nèi)容與法國的有獎銷售法律有相同之處,附帶贈品的銷售是被法律所禁止的,自然巨獎銷售就更為法律所不允許。這些國家對巨獎銷售的立法,對于我們規(guī)范附贈式有獎銷售,防止形成巨獎銷售,危害正常競爭秩序,具有重要的借鑒作用。7依我國《反不正當競爭法》和《禁止有獎銷售中不當行為規(guī)定》,最高獎的金額超過5000元的有獎銷售屬不正當競爭行為,這一規(guī)定的實質(zhì)在于禁止“巨獎銷售”。但這一規(guī)定,只局限于對抽獎式的有獎銷售的最高獎的金額,對附贈式有獎銷售的最高獎金額的規(guī)制沒有作用。是否對附贈式有獎銷售在獎金額上不加限制就不會導致“巨獎銷售”呢?回答應當是否定的。如“買一贈一”就是明顯可以導致“巨獎銷售”的一種附贈式有獎銷售。如果對附贈式有獎銷售在量和度上不加以規(guī)制,勢必給附贈式有獎銷售的經(jīng)營者搞“巨獎銷售”留下一個法律上的漏洞。因此,對附贈式有獎銷售的法律規(guī)范中,在認可附贈式有獎銷售為合法的同時,必須對附贈式有獎銷售有可能形成巨獎銷售的“漏洞”作出明確的規(guī)制,具體在立法中,應當解決以下幾個問題。第一,應在《禁止有獎銷售中不當行為規(guī)定》中增加對附贈式有獎銷售獎金或獎品的最高額進行限制的規(guī)定。8其目的是為了防止附贈式有獎銷售形成“巨獎銷售”。由于附贈式有獎銷售是面向“所有”購買者提供獎金或獎品,因此在獎金或獎品的價值上采用比例累進遞減的辦法比較妥當,即附贈獎品或獎金金額=所銷售商品的單項價格×附贈獎(品)金價值限額比例+所購商品數(shù)的遞減系數(shù)。例如:銷售一臺價值5000元的彩電,附贈品不得超過8%,購買50臺附贈獎品不得超過5%,購買100臺附贈獎品價值不得超過1%,如此類推遞減。第二,在立法中應明確規(guī)定,對有獎銷售的所有獎品費用必須計入經(jīng)營者銷售商品或提供勞務所得的利潤之中,不得計入成本。這樣規(guī)定一方面可以抑制經(jīng)營者無限制地擴大獎品的額度形成巨獎,另一方面可以防止經(jīng)營者將獎品的費用攤?cè)肷唐坊騽趧盏某杀局?轉(zhuǎn)嫁給消費者,侵害消費者的合法權(quán)益。第三,對附贈式有獎銷售的經(jīng)營者和商品或勞務購買和接受者設(shè)置有獎銷售和獎品特別稅,一方面可以調(diào)整附贈式有獎銷售給中小型企業(yè)造成的不利影響,另一方面可增加國家財政收入。三、附式有獎銷售和商業(yè)剝削行為有法律存在內(nèi)在的矛盾和沖突商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品在經(jīng)營活動中采用財物或其他手段賄賂對方單位或者個人以促成業(yè)務交易,擠掉別的競爭對手,從而占領(lǐng)市場的行為。其中的財物是指現(xiàn)金和實物,包括經(jīng)營者為銷售或購買商品,假借促銷費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義,或者以報銷各種費用等方式,給付對方單位或者個人的財物。其他手段是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益手段。附贈式有獎銷售是指經(jīng)營者銷售商品或提供服務,附帶性地向所有購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益的行為。應當肯定,這兩種行為在表現(xiàn)方式上有其相同和相似的方面:第一,這兩種行為都是經(jīng)營者在商品或提供服務的交易過程中,給予相對方一定的物品、金錢和經(jīng)濟上的利益的行為。第二,在買方市場的條件下,這兩種行為的目的都是經(jīng)營者為促進自己的商品或勞務的銷售(在賣方市場的情況下,商業(yè)賄賂行為的目的相反)。第三,在買方市場的條件下,這兩種行為的主體均是商品銷售和勞務的提供方,而相對方則是商品或勞務的購買和使用者(在賣方市場的情況下,商業(yè)賄賂的主體還包括商品和勞務的購買者)。附贈式有獎銷售與商業(yè)賄賂雖然在表現(xiàn)方式上有許多相同或相似之處,但兩者的性質(zhì)是截然不同的。前者在我國是有條件允許的行為;后者在所有國家是被法律所禁止的行為。因此,我們必須看到這兩種行為的區(qū)別,否則,在規(guī)制這兩種行為的法律規(guī)范中必然會出現(xiàn)矛盾和沖突。事實上,我國法律在規(guī)制這兩種行為的法律及規(guī)章中已出現(xiàn)了矛盾和沖突。如國家工商行政管理局根據(jù)反不正當競爭法制定的《禁止有獎銷售中不當行為規(guī)定》與《禁止商業(yè)賄賂的規(guī)定》中的有關(guān)條款,就存在著矛盾和沖突。按《禁止有獎銷售中不當行為規(guī)定》“經(jīng)營者銷售商品或提供服務,附帶性地向購買者提供物品、金錢或其他經(jīng)濟上的利益”9只要是不帶有欺騙性、不是推銷質(zhì)次價高的商品,就屬正當競爭行為,不被禁止。而《禁止商業(yè)賄賂的規(guī)定》“經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘邆€人附贈現(xiàn)金或者物品”,只能“按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品”,否則“視為商業(yè)賄賂行為”。10《禁止有獎銷售中不當行為規(guī)定》和《禁止商業(yè)賄賂的規(guī)定》這兩個行政規(guī)章中對附贈式有獎銷售和商業(yè)賄賂兩種行為的明顯矛盾和沖突,導致了執(zhí)法實踐中的混亂,對于什么是合法的附贈式有獎銷售,什么是被視為商業(yè)賄賂的附贈式有獎銷售,其界線難以劃清。附贈式有獎銷售與商業(yè)賄賂的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面:第一,這兩種行為的性質(zhì)是截然不同的。商業(yè)賄賂從根本上扭曲了公平競爭的本質(zhì),使價值規(guī)律無法充分發(fā)揮正常作用,阻礙了市場機能作用的正常發(fā)揮,從而破壞了市場正常的交易秩序,使得國家稅收嚴重流失,并為不法生產(chǎn)經(jīng)營者進行大肆制造、銷售假冒偽劣商品,牟取暴利,坑害用戶、同業(yè)者與消費者大開方便之門,同時也是孽生貪污、受賄犯罪的溫床。而附贈式有獎銷售行為,在限制的條件和范圍內(nèi),是一種正當?shù)母偁幮袨?對于促進企業(yè)發(fā)展,經(jīng)濟秩序上的穩(wěn)定以及其他經(jīng)營者、消費者和整個市場的良性循環(huán)有益無害。第二,這兩種行為發(fā)生存在的條件不同。商業(yè)賄賂無論是在賣方市場,還是在買方市場的情況下,均可能發(fā)生和存在。而附贈式有獎銷售只發(fā)生和存在于買方市場的情況和條件下。在供不應求的賣方市場情況下,不會發(fā)生和存在附贈式有獎銷售。第三,這兩種行為在相對人的主體范圍上是不同的。附贈式有獎銷售的相對人的主體范圍比較廣泛,即給予所有的商品或勞務的購買者和使用者以物品、金錢或經(jīng)濟上的利益。而商業(yè)賄賂則是向?qū)Ψ劫徺I商品或接受勞務有決定權(quán)的個人給予物品、金錢或其它經(jīng)濟上的利益。如向交易相對方的采購人員、負責人、代理人及其他有決定影響的人提供報酬和其他好處。第四,附贈式有獎銷售給予對方的物品、金錢和經(jīng)濟上的利益其價值與所銷售的商品價值比例比較固定,不會左右市場形勢,且一般要計入經(jīng)營者應得的利潤之中,不得計入成本。而商業(yè)賄賂給予相對方的物品、金錢和經(jīng)濟上的利益一般價值不固定,且都要計入商品和勞務的成本之中,即“羊毛出在羊身上”。第五,附贈式有獎銷售一般是明示的。從各允許有獎銷售國家的法律中均可見,無論是附贈式還是抽獎式的有獎銷售必須是明示的,否則屬于違法。而商業(yè)賄賂則都是在暗中進行的,其支付的金額款通常采取偽造財務會計帳冊的形式進行掩蓋,具有隱蔽性,而且在給送的方式上是秘密進行的。對附贈式有獎銷售與商業(yè)賄賂在理論上加以界定的目的就是為了對這兩種行為在立法上正確地加以規(guī)定提供依據(jù)。對附贈式有獎銷售與商業(yè)賄賂在立法上的界定,應當考慮以下因素。第一,應當肯定在我國目前市場經(jīng)濟水平下,保留并允許附贈式的有獎銷售是符合我國實際的。它是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中的必然產(chǎn)物,它對于買方市場的形成,促進物資豐富,加快產(chǎn)品流通、促進企業(yè)銷售商品和提供勞務均具有十分重要的意義。同時對附贈式有獎銷售可能形成的弊端,主要是利用附贈式有獎銷售進行商業(yè)賄賂,要進行規(guī)制和防止。第二,應對國家工商行政管理局制定的《禁止商業(yè)賄賂的規(guī)定》第8條加以修改,并在反不正當競爭法中加以體現(xiàn)。應將《禁止商業(yè)賄賂的規(guī)定》第8條修改為“經(jīng)營者在商品交易中除依法進行有獎銷售外,不得向?qū)Ψ絾挝换蛘邆€人附贈現(xiàn)金或物品”。取消“按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外”條款。因為《禁止商業(yè)賄賂規(guī)定》第8條的規(guī)定直接與《禁止有獎銷售中不當行為規(guī)定》第3條有矛盾和沖突。將“贈送小額廣告禮品”納入《禁止有獎銷售中不當行為規(guī)定》。第三,應規(guī)定享受附贈式有獎銷售獎品的如果是單位,其附贈的物品、金錢或其他經(jīng)濟上的利益必須明示入帳,由購買或使用勞務的單位享受所有權(quán),不得由單位中的個人享有,否則以商業(yè)受賄論處。第四,應當規(guī)定附贈式有獎銷售的獎品、獎金除必須明示以外,其價格必須要固定,而且其獎品的金額不得計入成本,應計入經(jīng)營者在銷售過程中所得的利潤之內(nèi)。這樣除可防止巨獎銷售之外,還可以有效地抑制經(jīng)營者進行商業(yè)賄賂的投機心理?？傊?只有在立法上將附贈式有獎銷售和商業(yè)賄賂加以正確的界定,剔除行政規(guī)章中的矛盾和沖突,才能消除在執(zhí)法實踐中對這兩種行為發(fā)生的混同,有效地保護合法,制裁違法。四、附條件交易與附式交易的區(qū)別附條件的交易是指經(jīng)營者利用其在經(jīng)濟、技術(shù)等方面的優(yōu)勢地位,在銷售某種產(chǎn)品或者提供某種服務時違背相對交易人的意志,強迫相對交易人購買其不需要、不愿意購買的商品或者接受其他不合理的條件。根據(jù)反不正當競爭法的規(guī)定及有關(guān)解釋,附條件的交易行為主要有兩種表現(xiàn)形式,第一,搭售商品,即銷售者利用其生產(chǎn)經(jīng)營上的優(yōu)勢,要求購買其產(chǎn)品的經(jīng)營者必須同時購買另一種產(chǎn)品;或者要求購買其單件產(chǎn)品的經(jīng)營者必須購買其全套系列產(chǎn)品;第二,在銷售商品時附加其他不合理交易條件。即經(jīng)營者在提供商品或服務時,要求相對交易人接受其所提出的商品或服務以外的其他不合理條件。如制造商在向批發(fā)商提供商品時,限定轉(zhuǎn)售商品價格等。附條件的交易是一種不正當競爭行為,它違反了平等自愿、誠實信用的商業(yè)道德,敗壞了社會主義商業(yè)信譽,限制了自由競爭的開展,妨礙了公平競爭秩序的建立和完善,促進了劣質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售,造成了極大的社會浪費,對我國的社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展有極大的破壞作用,對廣大經(jīng)營者的合法權(quán)益有極大的損害。11附贈式有獎銷售在某種程度上與附條件的交易也會發(fā)生交叉或相同。例如,這兩種行為的相對人對所購商品或接受服務時都要受商品或服務以外的商品或條件、利益等左右。因此,在理論上將附贈式有獎銷售與附條件的交易區(qū)別加以界定,對指導執(zhí)法實踐具有重要的意義。附贈式有獎銷售與附條件交易的重要區(qū)別是:第一,兩種行為的性質(zhì)不同。附贈式有獎銷售在我國反不正當競爭法及其有關(guān)規(guī)定中,被認為是合法的行為,受到法律的保護;而附條件的交易則是一種不正當競爭行為,被我國法律所禁止。第二,兩種行為相對人的主體結(jié)構(gòu)不同。附贈式有獎銷售與附條件的交易雖然都是發(fā)生在商品銷售或勞務提供過程中,且為銷售或提供一方的附帶行為,但這兩種法律關(guān)系的銷售或提供商品或勞務的相對方的主體結(jié)構(gòu)是不同的。附贈式有獎銷售的相對方主體,既包括經(jīng)營中者,也包括消費者。只要是接受或購買商品或勞務的一方,均構(gòu)成附贈式有獎銷售法律關(guān)系的主體。而附條件的交易其主體,只限于經(jīng)營者之間,不包括消費者。例如,零售商業(yè)企業(yè)在向消費者銷售名牌、優(yōu)質(zhì)、暢銷商品時硬性搭配雜牌、劣質(zhì)、滯銷商品的行為,不屬于反不正當競爭法中附條件交易行為。因為零售商業(yè)企業(yè)的這種搭售行為,雖然侵害了消費者的合法權(quán)益,但從競爭關(guān)系的角度講,卻不屬于反不正當競爭法所調(diào)整的范圍。對這種行為,我國消費者權(quán)益保護法有明確規(guī)定:消費者有權(quán)自主選擇商品品種或者服務方式,自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。另外,需要附帶說明的是,附條件交易行為必須是經(jīng)營者的行為。非經(jīng)營者(如國家機關(guān)、行業(yè)協(xié)會等)從事管理活動時,對其管理相對人附加不合理條件的行為,是履行其相應職能時所為的行為,而不是一個市場交易行為,而且所利用的是其特定的管理權(quán)利,而不是經(jīng)濟優(yōu)勢,因此,不屬于附條件的交易行為。這個行為具有違法性時,可作為超經(jīng)濟強制行為進行處理。第三,這兩種行為發(fā)生的市場情況不同。附贈式有獎銷售一般發(fā)生在買方市場的情況下,它對于促使企業(yè)或經(jīng)營者,提高和促進產(chǎn)品質(zhì)量、性能,具有積極的作用。而附條件的交易一般發(fā)生在賣方市場的情況下,它不但嚴重地侵害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,而且對企業(yè)或經(jīng)營者提高產(chǎn)品質(zhì)量、性能具有消極作用。第四,接受附帶的情形不同。附贈式有獎銷售與附條件的交易,都是在銷售商品或提供勞務的過程中,附帶地向購買或接受方提供一定的物品等。但附贈式有獎銷售的相對方在接受時表現(xiàn)為自愿,而附條件交易的相對人則表現(xiàn)為不愿意。而部分附贈式有獎銷售的相對人對購買或接受則并非“本意”,只是在獎品的誘惑下而購買或接受的也表現(xiàn)為自愿。第五,對這兩種行為判斷的標準不同。對附贈式有獎銷售是否合法,判斷的標準應當是法律、法規(guī)所確定的條件。而附條件交易因其是在違背交易相對人意志的條件下實施的,違反了交易中應遵守的自愿、平等、公平、誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。因此判斷其附加的條件是否合法、合理,其標準除法律法規(guī)外,一般情況下看它是否符合平等、自愿、公平的原則。如果是交易相對人自愿接受經(jīng)營者的附條件交易行為,則構(gòu)成經(jīng)營者之間協(xié)議組成部分,不構(gòu)成附條件交易行為,由民事法律調(diào)整。五、贈與式有獎銷售不正當削價競銷是指經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的,在一定的市場和時期內(nèi)實施的以低于成本的價格銷售其商品的行為。按我國反不正當競爭法第11條規(guī)定,除對銷售鮮活商品有效期將到的積壓品、季節(jié)性降價、歇業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)的削價銷售允許外,其它的削價銷售均被視為不正當削價競銷行為,被法律禁止。不正當削價競銷行為雖然暫時有利于消費者,但從長遠的角度看,從價值規(guī)律的角度看,經(jīng)營者只有在產(chǎn)品價格高于成本價格的情況下,才能生存和發(fā)展,如果長期以低于成本價去銷售產(chǎn)品是根本不可能的。因此一些實力較雄厚的企業(yè)以暫時低于成本的價格銷售產(chǎn)品,擠垮別的中小企業(yè)以后,形成獨家經(jīng)營局面,然后再抬高價格獲取更高的利潤,這樣不但損害了其他經(jīng)營者的利益,而且損害了消費者的利益,破壞了正常的競爭秩序。不正當削價競銷實質(zhì)在于經(jīng)營者在一定時期內(nèi)采用低于成本價的方式銷售商品,而附贈式有獎銷售在銷售商品時,又要附帶提供物品、金錢或其它經(jīng)濟上的利益,那么這些附帶物品、金錢和利益,與銷售的商品的成本、價格應形成一種什么樣的比例關(guān)系為合理、合法,不致使附贈式有獎銷售成為變相的不正當削價競銷,不致使附贈式有獎銷售去危害正常的競爭秩序。這些問題都應做為理論研究的重要課題。為了有效地發(fā)揮附贈式有獎銷售的積極作用,抑制其可能發(fā)生的不正當削價競銷的消極作用,對附贈式有獎銷售的法律規(guī)制應做如下考慮:第一,在規(guī)制附贈式有獎銷售的法律規(guī)范中,應明確規(guī)定,經(jīng)營者不得將附贈給購買者的物品、金錢或其它經(jīng)濟利益的價值計入銷售的商品的成本之中。這樣規(guī)定一方面可以抑制經(jīng)營者無限擴大獎品額度形成的巨獎銷售和將獎品費用攤?cè)肷唐返某杀局修D(zhuǎn)嫁給消費者,另一方面又可以抑制以附贈式有獎銷售為名,低于成本銷售,搞變相的不正當削價競銷。第二,附贈式有獎銷售的商品的價格,不得低于沒有附贈獎品而銷售的商品的價格。因為在同等條件下,所銷售的商品價格相同,附贈獎品能夠起到促銷作用,是一種正常的競爭。如果搞附贈獎品的商品,其銷售價格還低于沒有附贈獎品的商品價格,實際上形成了低于成本價的銷售,經(jīng)營者之間是不公平的,是一種實際上的不正當削價競銷行為。第三,附贈式有獎銷售的獎品如與所銷售的商品價格相同時,應當被禁止。因為獎品應是銷售商品的附帶性物品、金錢和經(jīng)濟上的利益,獎品與銷售的商品價格相同時,一方面如前所述可以形成巨獎銷售(買一贈一),另一方面必然形成不正當削價競銷。兩件商品的成本加起來,以一件商品的價格去出售,那么出售的這件商品的價格肯定會大大低于成本價格,這是一種實際上危害更大的不正當削價競銷行為。第四,附贈式有獎銷售的商品價格,在一定的時間內(nèi)不允許經(jīng)營者隨意抬高或壓低。不正當削價競銷的目的在于擠垮別的競爭對手,在一定時期內(nèi)先以低于成本的價格銷售商品,在獨占市場后,再抬高商品價格獲取高額利潤。因此,為了防止附贈式有獎銷售演變?yōu)椴徽斚鲀r競銷,在規(guī)定附贈式有獎銷售的法律規(guī)范中,對附贈式有獎銷售的商品價格上下浮動必須做出相對穩(wěn)定的時間限制,即經(jīng)營者在一定的時期內(nèi)對其附贈獎品所銷售的商品價格,上不得突破的界限及下不得突破的界限。在具體的立法中,可以規(guī)定附贈式有獎銷售的商品價格在附贈銷售活動期間及此后3—6個月內(nèi)不能突破5—10%上下限的限制。有獎銷售的公平競爭行為附贈式有獎銷售是市場經(jīng)濟初級階段特有的現(xiàn)象,在今天具有存在的必要性,它對于促進競爭、引導消費、讓利于消費者有一定的積極作用。同時,還應看到,發(fā)達的市場競爭形態(tài)下,商品銷售的優(yōu)劣勢取決于成本、技術(shù)、管理