性賄賄的范圍及刑法規(guī)制

性賄賄的范圍及刑法規(guī)制

一、非物質(zhì)性利益關(guān)于賄賂和賄賂的范圍有四種觀點。第一,財物說。該說認(rèn)為賄賂僅指金錢和可以用金錢計算的財物。主要理由是從立法沿革的角度說,我國的刑事立法自古以來都將賄賂視為財物;從語義學(xué)上分析,“賄賂”一詞就是指用來買通別人的財物;對賄賂犯罪的處理,采取“計贓論罪”的原則,如果不是財物,就難以計贓,也就難以定罪。(P603)這是我國理論界早期的通說,現(xiàn)在主張此說的學(xué)者已經(jīng)比較少。第二,物質(zhì)利益說。認(rèn)為賄賂除了包括金錢等財務(wù)外,還包括其他物質(zhì)性利益。有學(xué)者認(rèn)為有些不正當(dāng)利益,如安排子女到條件優(yōu)越的單位就業(yè),介紹不夠條件的人入黨入團,提拔晉升不具有德才兼?zhèn)錀l件的人,以及接受“性服務(wù)”等,如果運用法律手段來懲處,勢必使司法實踐部門難以把握和區(qū)分,不宜按照賄賂罪來處理,依法不構(gòu)成犯罪的,就按照黨紀(jì)政紀(jì)處理。(P89-90)還有學(xué)者認(rèn)為,如果將非物質(zhì)性利益納入賄賂的范圍,則立法和司法都面臨一些亟待解決的問題,一是立法上需要重新設(shè)置賄賂罪的懲治體制,因為非物質(zhì)性利益不像財物那樣可以通過量化的規(guī)定設(shè)置處罰標(biāo)準(zhǔn),而我國對賄賂犯罪實行以財物數(shù)額大小為標(biāo)準(zhǔn)的處罰體系;二是在擴大處罰范圍以后,賄賂犯罪的懲罰概率有所提高,司法功能上需要強化;三是對賄賂犯罪的懲治與國家公務(wù)員制度的建立與完善有重要關(guān)系,我國在這方面還存在缺陷。目前,我國這些條件還不成熟,將非物質(zhì)性利益納入賄賂的范圍有些困難。(P35-36)第三,利益說。又稱需要說,認(rèn)為凡是能滿足人的物質(zhì)和精神需求的一切利益,無論是有形還是無形、物質(zhì)或者非物質(zhì)、財產(chǎn)或者非財產(chǎn)的利益,都應(yīng)該視為賄賂,非財產(chǎn)性利益,包括安排子女就業(yè),解決招工指標(biāo)、提職晉級,乃至提供色情服務(wù)等等。其理由在于,首先,賄賂從字面講是賄賂,但在法律中是刑事規(guī)范化的概念,不應(yīng)限于從一般文字意義上理解。其次,非物質(zhì)性利益同樣可以作為骯臟的“以權(quán)換利”交易的手段,其誘惑力、社會危害性有時更甚于金錢財物。最后,借鑒外國立法,從賄賂犯罪的實際情況出發(fā),賄賂包括了非物質(zhì)性利益,就可避免對犯罪分子網(wǎng)開一面,強化打擊各種形式的賄賂犯罪的斗爭。(P50-51)第四,財產(chǎn)性利益和部分非財產(chǎn)性利益說。有學(xué)者認(rèn)為,“財物”不僅應(yīng)包括財產(chǎn)性利益,也應(yīng)包括一部分非財產(chǎn)性利益。隨著我國市場經(jīng)濟的成熟以及人們多元化衡量價值觀念的形成,我國刑法理論對財物的外延也在與時俱進地進行著擴張性解釋。在目前,把財產(chǎn)性利益納入“賄賂”之中不成問題,但問題在于非財產(chǎn)性利益在什么情況下可以成為“財物”?如女色、招工指標(biāo)、遷移戶口等。這涉及對現(xiàn)代市場經(jīng)濟中衡量價值的標(biāo)準(zhǔn)問題。在市場經(jīng)濟中,衡量價值實際有兩個路徑:一是公開合法市場的價值衡量,即官方市場;二是秘密非正規(guī)市場的價值衡量,即民間(或黑道)市場。凡是以第二種標(biāo)準(zhǔn)可進行價值衡量的財物,亦應(yīng)屬于“財物”之范疇。如女色,以第二種標(biāo)準(zhǔn)衡量與財產(chǎn)性利益無實質(zhì)區(qū)別。反之,以這兩種標(biāo)準(zhǔn)均無法衡量價值的,則屬于“賄賂”范圍之外的非財產(chǎn)性利益?？傮w來說,目前多數(shù)學(xué)者主張物質(zhì)利益說,但近年來隨著賄賂犯罪手段的多元化和隱蔽化,灰色收入的問題,非物質(zhì)性利益尤其是“性賄賂”立法的必要性得到了有力的提倡,利益說的市場有擴大的趨勢。另外,還有學(xué)者主張擴大賄賂的范圍,從淡化謀取利益在賄賂犯罪中作用的角度提出,灰色收入當(dāng)屬賄賂犯罪的隱蔽形式,其理由在于:其一,刑法設(shè)定受賄罪的目的,是為了保護國家機關(guān)公職人員職務(wù)行為的廉潔性不受侵害,這是指國家機關(guān)工作人員的不受收買性,即除領(lǐng)取國家給予的工資以外,不因職務(wù)收受任何利益。如果國家機關(guān)工作人員因職務(wù)而得到其他利益,這種利益應(yīng)該具有收買的性質(zhì),屬于賄賂。其二,“灰色”收入名為接受贈與,實為收受賄賂。贈與是自愿的,一般社會生活中的贈與多為有來有往,且數(shù)額較小,而前例的贈與則不然,一是單向性,二是數(shù)額大。當(dāng)然,這樣的贈與并非不求回報,但其回報不是表現(xiàn)在金錢的回報,而是作為感情投資,在適當(dāng)?shù)臅r候,由國家機關(guān)工作人員在其權(quán)力范圍內(nèi)給予關(guān)照,其實質(zhì)是要用金錢換取國家工作人員手中權(quán)力所制約的與自己有關(guān)的利益。只是這種感情投資的實際性質(zhì)沒有典型的錢權(quán)交易那樣明顯,其周期長,投資時沒有要換取何種具體利益的表示,交易性很隱蔽。其三,收受這樣的“灰色”收入的人明知這種贈與并非不求任何回報。即如果自己不具有特定的職務(wù),他人就不會向自己贈與錢財,贈與者肯定有所求,只是雙方心照不宣而已;對于贈與者來說,只要國家機關(guān)工作人員收受了自己的贈與,就意味著有可能在一定的時候得到一定的回報,意味著收買成功,國家機關(guān)工作人員職務(wù)行為的廉潔性已不復(fù)存在,刑法設(shè)定受賄罪所要保護的客體已經(jīng)受到了侵害。為此,應(yīng)從以下兩個方面入手:其一,應(yīng)該修改受賄罪的規(guī)定方式,將為他人謀取利益的規(guī)定取消。其二,在法律沒有修改之前,應(yīng)對為他人謀取利益的規(guī)定作廣義解釋,包括以下幾種情況:一是已為他人謀取了具體的利益;二是正在為他人謀取具體利益;三是將來為他人謀取不確定的利益。換言之,淡化謀取利益在受賄罪定罪中的作用,使因職務(wù)而收受錢財?shù)男袨榫{入受賄罪的范圍,這樣在司法實踐中也不會因?qū)κ欠裼袨樗酥\取利益的行為難于認(rèn)定而給訴訟帶來困難,從而加強對賄賂犯罪的懲治,加大反腐敗的力度。二、規(guī)范“性賄賄”行為,確立刑罰的司法責(zé)任筆者認(rèn)為,從目前的法律中,找不到對灰色收入進行刑事處罰的依據(jù);在今后的法律中,也沒有必要對灰色收入犯罪化。這實質(zhì)上是我國的公務(wù)員管理法規(guī)滯后,致使“黑色”收入和“白色”收入之間的灰色地帶過大而產(chǎn)生的問題。這一問題需要通過完善行政立法,加大行政反腐的力度來解決。其次,對于“性賄賂”的問題,有肯定論和否定論兩種觀點?？隙ㄕ撜J(rèn)為,“性賄賂,是指利用女色賄賂國家工作人員,以使其利用職務(wù)之便,謀取不正當(dāng)利益的行為”,認(rèn)為目前性賄賂犯罪以成為當(dāng)今社會腐敗現(xiàn)象的一大特點,“近幾年全國紀(jì)檢系統(tǒng)查處的黨員干部腐化墮落,道德敗壞案件以平均分配20.8%的幅度遞增”。學(xué)者們主張?zhí)幜P性賄賂的理由在于:第一,李平性賄賂成克杰、周雪華空運妓女賄賂胡長清、三湘巨貪性賄賂各級上司等案件標(biāo)明,性賄賂具有犯罪的實質(zhì)性特征,即社會危害性。第二,性賄賂不僅是道德調(diào)整范圍,也是法律調(diào)整的對象。第三,性賄賂有其歷史和現(xiàn)實淵源。第四,懲罰性賄賂犯罪不違背刑法的謙抑性。第五,對性賄賂治罪不會侵犯婦女權(quán)益。持否定論的學(xué)者提出,“性賄賂”犯罪化不足取,認(rèn)為“性賄賂”的稱謂本身并不準(zhǔn)確,其本質(zhì)內(nèi)容是權(quán)色交易。從已經(jīng)查處的一些案件看,權(quán)色交易多是作為刑事案件的附帶成分出現(xiàn)的,“性賄賂”行為是在失范狀態(tài)下產(chǎn)生的沒有規(guī)范或難以規(guī)范的行為。若將“性賄賂”納入犯罪體系,就會擴大刑法的“殺傷面”,違背刑法的謙抑性原則,破壞刑罰的均衡性,產(chǎn)生不利后果。再者,若將“性賄賂”上升為犯罪,那么犯罪主體如何確認(rèn)?普通財物賄賂罪,犯罪主體是很明確的,但“性賄賂罪”的犯罪主體應(yīng)是三方:行賄者、受賄者和用以行賄的女人。施受雙方皆當(dāng)治罪自不待言,第三方如何處罰?尚無法律可比照。實際上,如果真的將“性賄賂”行為犯罪化,司法實踐中會出現(xiàn)兩大難處:取證和量刑。一種罪名出臺的基本條件,一是具有社會危害性,二是行為具有普遍性,但還必須考慮到這種罪名設(shè)置在司法實踐中的操作難度。就“性賄賂”行為而言,首先,與財物賄賂的取證難度相比,財物賄賂可以通過查獲贓物、提取書證、證人證言等多種途徑收集證據(jù),從而形成“證據(jù)鏈”,在法庭上形成所謂“鐵證”,一般即使受賄人不承認(rèn),也不影響對其定罪量刑;而“性賄賂”則不然,這種交易更為隱蔽,往往只有行賄、受賄人雙方知曉,因此,所能收集到的證據(jù)形式往往只是犯罪嫌疑人的供述而已,很難取得其他形式的證據(jù)來相互印證,即形成所謂“孤證”,而且犯罪嫌疑人出于各種目的和動機,其供述又是極不可靠的。因此,對“性賄賂”定罪的證據(jù)采集,在法律上就形成一個瓶頸,很難收集證據(jù),一旦為不法分子收買女色或拼接有關(guān)性賄賂行為的視聽資料用于報復(fù)誣陷,所謂“受賄人”又很難辯白,易形成錯案。這就是對“性賄賂”進行定罪所付出的法律成本,如何解決這個問題,現(xiàn)有的法律似難確保其解決,這又是另一個法律瓶頸。此外,根據(jù)現(xiàn)行刑法,賄賂罪的量刑輕重依賄賂的財物數(shù)額大小而定,而“性賄賂”的賄賂客體——“性”是無法量化的。同時,對“性賄賂”行為的量刑也不好操作,其數(shù)量很難計算。對于反對性賄賂立法的學(xué)者所提出的取證難和量刑問題,支持論者承認(rèn),客觀地說,“性賄賂”被納入賄賂內(nèi)容并且將罰則確立之后,確實會給司法機關(guān)對行為人定罪量刑增加了很大的難度,只要在縝密論證的基礎(chǔ)上,對刑法罰則單一性和機械化要有質(zhì)的突破,改變傳統(tǒng)的“計贓論罪”的觀念,建立以具體情節(jié)為主的處罰標(biāo)準(zhǔn)體系,使司法工作人員能夠根據(jù)每個案件的各種事實情節(jié),綜合衡量案件的危害性,確定是否罪罰?？茖W(xué)地構(gòu)建賄賂罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)和細(xì)致入微地確立司法適用上的細(xì)則,并不斷強化刑事司法的效能,這一問題是可以逐步解決。至于證據(jù)問題,有學(xué)者提出,性賄賂往往伴隨著錢財或非法利益,可以從行賄者獲取的非法利益、受賄者的瀆職行為入手。那么,如何界定“賄賂”的范圍?財物說無疑太過于狹窄,會使很多具有嚴(yán)重社會危害性的賄賂行為僅僅因為其中的“賄賂”不在財物的范圍之內(nèi)而得不到應(yīng)有的懲罰。物質(zhì)利益說和利益說的爭議焦點在于如何看待“性賄賂”問題。筆者認(rèn)為,“性賄賂”是否需要圈進法律射程,需要考慮三個方面的問題,第一,所謂“性賄賂”是不是能稱之為賄賂行為,是不是除了不屬于刑法所規(guī)定的賄賂范圍這一點,其他方面均符合賄賂罪的構(gòu)成要件?第二,是否這些行為,在現(xiàn)行刑法規(guī)定的范圍之內(nèi)無法解決?第三,所謂“性賄賂”的問題,是否具有嚴(yán)重的社會危害性,嚴(yán)重到必須動用刑法來解決。實踐中,性賄賂的方式有四種,第一種直接性賄賂,即行為人自己直接向受賄人提供性服務(wù),獲取利益;學(xué)者們經(jīng)常舉的就是李平性賄賂成克杰、陳麗性賄賂焦俊賢、蔣麗萍性賄賂各級上司的案例。第二種是付費的間接性賄賂,即行為人自己出錢請第三者,通常是賣淫人員向受賄人提供性服務(wù),獲取利益;胡長清就接受了很多下級提供的此類性賄賂。第三種是間接性賄賂,即行為人與第三者共謀,由第三者向受賄人提供性服務(wù),獲取利益。如張二江案件中,妻子提供性賄賂,丈夫升遷的案例。還有的走私犯罪分子使用這種手段。第四種是混合型性賄賂,即行為人既直接或間接向受賄人提供性服務(wù),也給予受賄人財物,獲取利益。如深圳市女公安局長安惠君接受雙重賄賂的案例。對于直接性賄賂,筆者認(rèn)為這不能稱其為“賄賂”。這種情況中,有的行賄人借受賄人的名義接受財產(chǎn)性賄賂,或與受賄人再共同接受財產(chǎn)性賄賂,這是財產(chǎn)性受賄犯罪的共同犯罪問題。有的是與受賄人形成一種包養(yǎng)與被包養(yǎng)的關(guān)系,受賄人自己再通過貪污、接受財產(chǎn)性賄賂等犯罪行為的受益來支付包養(yǎng)費用,行賄人并無所謂賄賂的主觀罪過,其只應(yīng)受道德譴責(zé),要追究的是受賄人貪污、接受財產(chǎn)性賄賂等犯罪行為的法律責(zé)任。還有的,雖然所謂行賄人與受賄人之間存在性關(guān)系,但雙方之間并不是一種純粹的性服務(wù)與利益的交換關(guān)系,雙方實質(zhì)上是一種不正當(dāng)男女關(guān)系,“行賄人”取得的利益往往是一種“感情”的回報,并不能視為性關(guān)系的對價;所謂“性賄賂”行為和行賄人利益的取得或行賄人為之謀取利益之間的因果關(guān)系并不能確定,至少,不能將后者全部歸因于“性賄賂”。如果將這種行為作為賄賂犯罪處理,理由并不充分。對于間接性賄賂,如果要適用刑法,確實無法解決。但這些行為,一來在整個性賄賂中并不占多數(shù),二來其中牽涉的行為人往往有其他行為可以作為犯罪處理,這一行為可以作為量刑情節(jié)考慮。再有,對其中不能處理之行為,運用行政責(zé)任和民事責(zé)任追究制度來處理,其效果足以。對于混合型性賄賂,筆者認(rèn)為,既然存在財物性賄賂的行為,以賄賂犯罪進行處罰,將性賄賂行為作為一種量刑情節(jié)考慮,從重處罰即可。綜上所述,當(dāng)前所謂“性賄賂”的行為,能稱之為賄賂的行為并不多;屬于賄賂行為的,往往還會有其他犯罪行為牽涉其中,并不需要通過擴大賄賂的范圍來解決這些行為的責(zé)任問題。對與這部分行為的處理,筆者以為,必須考慮到刑法的謙益性。刑法具有最后性和補充性,是國家面對危害社會行為的最后一道防線,不能凡具有一定危害性的行為均委之于刑法,指望通過擴大刑法的犯罪圈來阻止這些行為的蔓延。但刑法不是靈丹妙藥,勉強將某些行為如“性賄賂”圈進刑法中,也解決不了問題,反而會給法律增添混亂。不將“性賄賂”之類的行為圈進刑法,并不等于放縱這些行為;打擊這些行為,也不等于一定要將其作為犯罪處理;現(xiàn)在這些行為的危害性貌似很嚴(yán)重,也不是因為刑法沒有將其規(guī)定為犯罪行為。很明顯,財物性的賄賂行為,刑法之打擊不可謂不嚴(yán)厲,但現(xiàn)實仍然非常嚴(yán)峻。刑事法律是一個嚴(yán)肅的法律,刑事訴訟是講究證據(jù)的,“性賄賂”的問題如果進入刑事訴訟程序反而復(fù)雜了,很可能會花費巨大的司法成本而達不到預(yù)期效果;而且刑事案件均有一個立案標(biāo)準(zhǔn),這些行為的危害性只有達到一定的程度才能動用刑法,對于這類行為的預(yù)防和損失的防范來說,其實很多時候還是于事無補的。這并不是因噎廢食,而是因為這些行為并不普遍,打擊這類行為,包括其他收受非物質(zhì)性利益的行為,收受灰色收入的行為,關(guān)鍵在于健全行政監(jiān)督法規(guī),如凡有違廉潔義務(wù)的行為一律處理,防微杜漸,就定能從源頭上堵住這些行為,擺在刑法面前壓力也就小了。我國現(xiàn)在正在審議《公務(wù)員法》,這就是一個正確的方向。加強刑事法律的上游立法,才是遏制“性賄賂”的根本所在。因此,從理論上講,筆者主張物質(zhì)利益說,認(rèn)為除了財物之外,賄賂應(yīng)該包括其他物質(zhì)性利益。我國刑法的規(guī)定非常明確,賄賂只能是“財物”,無論如何擴大解釋,也不能將其他物質(zhì)利益包括其內(nèi)。罪刑法定是刑法的基本原則。所以,目前而言,我國刑法中的賄賂是指行