中國古代比附索引實踐中的法律思維

中國古代比附索引實踐中的法律思維

傳統(tǒng)法律中的輔助貸款行為出現(xiàn)在“沒有犯罪嫌疑”的情況下。1、唐律稀疏討論中規(guī)定的“重新部分”原則就是這種輔助原則的典型例子。比附是法官依據(jù)其主觀性的認識,在案件事實與條文所包含的制度事實之間的比較解釋中,尋找兩者之間的某些共性,形成一條新的裁判規(guī)則。當(dāng)古代法官面對律例沒有明文規(guī)定,需要比附他律時,在掌握案件事實情節(jié)的前提下,通常會憑借其職業(yè)直覺,對案件的性質(zhì)和是否應(yīng)受刑罰形成一個初步的裁決目標,以此為基礎(chǔ),去選擇所欲比附的律例條文。那么,是什么因素,在律例皆無明文的情況下,促使法官相信案件事實與相關(guān)律例條文中的事實構(gòu)成具有某種類的共性并援引該律例?現(xiàn)在我們就化身為《刑案匯覽三編》2中的古代法官,探討下案外因素在比附援引實踐中究竟產(chǎn)生了怎樣的影響。選擇《刑案匯覽三編》是因其所載案例主要收錄了“例無專條、情節(jié)疑似”的法律案件,且其所載案例中有關(guān)法官對自己比附援引的主張和立場的法律論述也甚是詳盡。一、身份因素(一)霍登鰲因爭牛現(xiàn)行已被奸污而被緝案此案霍岳氏,因伊翁霍登鰲于黃昏時乘伊在房和衣睡熟,拉褲圖奸,該氏驚醒,黑暗中不辨何人,當(dāng)向喝問?；舻泅棏]恐該氏聲張,即用手按住該氏之口,該氏情急咬傷霍登鰲手指,霍登鰲喊痛,該氏聽聞伊翁聲音,松口坐起,霍登鰲又將該氏按到,撕褲強欲行奸,該氏掙拒喊救,霍登鰲當(dāng)即逃逸,該氏未被奸污。2子婦霍岳氏在情急之下做出自衛(wèi)的反應(yīng)將伊翁咬傷,況且在黑夜之中不辨何人,在聽到伊翁聲音之后即松口,實屬犯時不知。按照一般人犯罪的話,是比照“本婦毆傷圖奸強奸未成罪人勿論例”處置,故地方法官也是按照該例對此案進行了處置。但是在道光八年,河南總督奏報此案,卻受到了刑部的駁議。刑部又是基于什么樣的考量而做出了這樣的決定呢?(二)司法人員及環(huán)境對本案處理意見的影響地方法官將此案比照“本婦毆傷圖奸強奸未成罪人勿論例”處置,其著眼點在于案件事實與所比對于附例文的制度事實之間的相似性,形式上比較符合正常的邏輯推理。但地方的處理意見卻為刑部駁議,其最主要的原因就是,地方并未考慮到霍岳氏為子婦的身份事實,而比附援引了與當(dāng)事人身份不相符合的條文,并指斥該撫將該氏予以勿論,系屬錯誤。刑部是認為,“毆傷之人系夫之父母,倫紀攸關(guān),未便徑照凡人予以勿論,自應(yīng)仍照毆夫之父母本律問擬,援案奏請”。2從這里看來,身份成為了法官定案所考慮的決定性的因素。我們還可以從另一角度來看身份因素的影響。同一時期,案件事實幾乎完全相同的“調(diào)奸義子之妻未成被婦咬傷”2一案中,義父王建得因調(diào)奸義子之妻王氏不成,反被伊氏咬傷。審辦此案的地方法官當(dāng)然也首先考慮的是當(dāng)事人之間的身份關(guān)系。尋找的結(jié)果是“查調(diào)奸義子之婦及義子之婦拒奸毆傷義翁,律例均無治罪明文”。在這里,就唯有比附類似的例文為裁判依據(jù)了。對此案的義翁“惟比引律內(nèi)有奸義子媳,比照奸緦麻以上親擬徒之條,以未成比附量減問擬”。身份與事實及量刑結(jié)果比較相符。而對于義媳王氏,照凡人毆傷調(diào)奸罪人例勿論。顯然,法官對本案的處理意見與所比附的例文與“黑夜不知伊翁圖奸將翁咬傷”案有著較大的差距。難道此案不受身份因素影響了?究其原因,影響法官對兩案中做出不同的比附?jīng)Q定只能是基于兩案中當(dāng)事人的不同身份,因為拒奸毆傷義翁,與毆傷親翁不同。(三)傳統(tǒng)法律的“情罪不符”導(dǎo)致司法實踐受到限制中國傳統(tǒng)社會向來都是一個典型的身份社會,關(guān)于這個問題,瞿同祖先生有精確、傳神的論述。自西漢儒家思想成為官方的主導(dǎo)學(xué)說以來,傳統(tǒng)法律就成為了構(gòu)建儒家所倡導(dǎo)的貴賤、親疏、尊卑、長幼、上下皆有其位的差異性社會秩序的最重要的工具。社會成員的生活方式不僅依其各自不同的身份而不同,其權(quán)利義務(wù)的分配更是依身份而有所區(qū)別。對身份的過度重視及強調(diào)定罪量刑必須與當(dāng)事人的身份相符合的要求,導(dǎo)致了傳統(tǒng)法律關(guān)于不同身份的立法過于細化具體,形成了大量關(guān)于親屬及社會身份的特殊性規(guī)定。這樣的立法模式不但使法律的概括性原理原則難以得到發(fā)展,而且法律的適用性也受到阻滯,比附案件的大量形成與此也有相當(dāng)大的關(guān)系。傳統(tǒng)法律對于社會成員身份的如此重視,必然就要求司法裁判的實踐與之相適應(yīng),傳統(tǒng)司法要求的“情罪相符”在一定意義上包含了不同身份成員之間有犯,其定罪量刑要與其身份完全相符的要求。當(dāng)涉及不同身份相犯的案件,過于具體的條文無法為古代法官提供確定性答案時,他們只有從律例出發(fā),在當(dāng)事人身份、案件事實的具體情況及與相關(guān)法條比較中,尋找確立與本案當(dāng)事人身份事實、案件行為事實相類似的條文來比附使用,以期求得與當(dāng)事人身份相符合的量刑結(jié)果。如果所適用的罪名無法提供與當(dāng)事人身份相適的刑度,法官就會本能地找到事實也許并非最符合,甚至是在其他事實的比較中缺乏邏輯上的類似性,但是罪刑卻與當(dāng)事人身份最適當(dāng)?shù)淖锩麃肀雀绞褂?否則便要承擔(dān)情罪不符的責(zé)任。因而面對一個律例皆無明文規(guī)定的案件時,身份問題的考量是傳統(tǒng)司法官員不得不考慮的首要因素,從確定該案當(dāng)事人之間的身份關(guān)系,并以此為基準來考慮其是否應(yīng)受刑罰及量刑幅度出發(fā),來尋找并選擇相關(guān)的比附條文。二、理性因素(一)傳統(tǒng)儒家倫理道德對法官思維形式的影響在“受人臨終寄托輒復(fù)奸占其妻”案中,李二因與張邢氏故夫張幅素好,張幅臨死時囑其照應(yīng)家務(wù),該犯遂與其妻張邢氏通奸,復(fù)捏稱張邢氏系坐產(chǎn)招夫,與張邢氏儼成夫婦。這是一個并不復(fù)雜的案件,但卻使法官勃然大怒,一句“情殊可惡”真實的說出了該法官的內(nèi)心情感,也昭示了傳統(tǒng)儒家倫常理論對于傳統(tǒng)法官思維形式的影響。當(dāng)然,俗語說“朋友妻,不可欺”,倫理體系下的朋友關(guān)系講究的是“義”和“信”。顯而易見,該案中李二的行為屬于“不義”、“不信”,也就難怪法官如此憤怒了。那法官又將如何比附援引處理此案呢?(二)傳統(tǒng)社會的倫理道德觀和中國傳統(tǒng)司法的理論體系法官在憤怒之下,做出“將李二比照強奪良家婦女奸占律量減一等,擬以滿流”的判決。法官在這里更多的關(guān)注的是倫紀攸關(guān),也使我們看到了這種“倫常壓迫性”對于古代法官適用比附中的影響,也不能不使人感嘆所謂的情理在傳統(tǒng)司法裁判中的巨大影響力。傳統(tǒng)法官眼里的“情理相符”的目標,在這里則演化成一種不折不扣的倫理道德價值判斷模式,沒有任何事實評價的影子。我們可以看到,法官在此類事涉?zhèn)惱砻?jié)的案件中,法律論述過程中的濃厚的禮教色彩,盡管也包括對于條文與事實間比附的事理論述,但其意卻不在于此,論理重點都放在對于“禮教綱?！钡淖o衛(wèi)上。對于傳統(tǒng)社會而言,法律的存在價值和意義,一方面在于施行倫理道德,捍衛(wèi)宗法秩序。正所謂“出禮則入刑”、“明刑以弼教”。中國傳統(tǒng)司法實踐的比附行為,實質(zhì)上承擔(dān)著一種法律邊界的擴張的職能。這種倫理化色彩的情理在比附援引中的支配性的影響,典型地體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)社會法律生活中的法律工具主義的思維方式。而另一方面,這種工具主義的思維傾向,使傳統(tǒng)法官在比附援引過程中,也過多地考慮了比附結(jié)果是否有利于社會倫理秩序、統(tǒng)治秩序的維護及鞏固等案外因素,而很少或根本不重視法律形式內(nèi)的邏輯因素。(三)古代司法人性化的表現(xiàn)不論在古代還是現(xiàn)代,情理一詞,在中國人的生活中可謂無處不在。在古代人的思維中,情理與法存在著一種特殊的聯(lián)系?；舸娓＝淌谡f,“所謂情理,在其初,不過是發(fā)軔于斷獄的司法要求”。自明清以來,“情理”在司法上運用漸廣,成為傳統(tǒng)司法裁判活動中最重要的法律話語之一。在比附案件中,情理的論證也首先是以司法技術(shù)的面目出現(xiàn)的。要做到“情罪一致”就要求法官仔細體味案件事實與所引律例條文的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性,以及彼此之間的差異性,諸如事實的具體情節(jié)、行為的主觀動機以及社會危害性等類似于現(xiàn)代的一系列法律原則和原理,都成為古代法官對情理探求的目標。在面對律例無明文規(guī)定的“疑難案件”面前,古代法官將情理及對事實的認知與法律的理解融合在一起,就使得比附的過程帶有強烈的感情色彩,其進程也往往按照主觀感情需要所決定的方向而發(fā)展。當(dāng)然,這種帶有主觀感情色彩的情理的主導(dǎo)和影響,也并非意味著古代法官可以任意以自己的主觀感情來決定比附。中國古代法官群體雖然并非形成如西方樣式的法律職業(yè)共同體,受過專門的法律教育,但他們是在同樣的儒家倫理的熏陶下,也受過幾乎相同的教育,擁有相同的知識結(jié)構(gòu),在對行為模式的判斷上同樣也有大體一致的思維趨勢,對于情理的認知與判斷同樣也有一定的趨同性。在比附援引過程中的這種帶有“倫常壓迫性”的情理感,制約了法官對于案件比附的形式思考。三、傳統(tǒng)中國的比附援引制度為人所作為傳統(tǒng)中國行之己久的一項法律發(fā)現(xiàn)技術(shù),比附援引制度在后人心目當(dāng)中往往也與罪行擅斷,任意擴大法網(wǎng),甚至與司法黑暗畫上等號.拋開中國傳統(tǒng)之比附援引過程中的非正常因素,也就是草菅人命,收受賄賂,貪贓枉法,以權(quán)謀私這些,通過上文的實證分析,可以認為傳統(tǒng)中國的比附援引制度為人所詬病的原因,不僅僅是在于制度本身。古代法官在比附援引的過程中,并非是依靠法律形式內(nèi)的邏輯推理的指引,而是在過多案外因素的制約和影響下,進行自己的法律推理實踐。這樣一種以有效實現(xiàn)其目標為指引