淺談施工合同的法律問題

淺談施工合同的法律問題

1合同對財產利益的保護作用建設工程施工合同是業(yè)主和施工部門為履行工程施工職能，明確相互權利和義務關系的協(xié)議。施工合同是施工階段造價控制的重要依據。簽訂公平合理、嚴謹清晰的施工承包合同,是工程造價控制的關鍵基礎。如果合同對其中一方不公,必然會影響合同的執(zhí)行,利益受損的一方會千方百計索賠,或拖延結算,造成甲乙雙方很多糾紛。簽訂公平合理、嚴謹清晰的施工承包合同,才能保證工程造價的合理性、合法性,減少履行合同中雙方的糾紛,維護合同雙方利益,有效地控制工程造價。在合同簽訂后,要注意做好合同文件的管理工作,對于合同、補充合同協(xié)議、會議紀要、工作聯(lián)系單、簽證、施工方案、設計變更、圖紙會審記錄等文字記錄,必須完整保存,同時對合同執(zhí)行情況進行動態(tài)分析,根據分析結果采取積極主動措施,保證合同得到有效履行。2工程糾紛和施工索賠是可能出現(xiàn)的基1)一些建設單位沒有按建設工程合同示范文本簽訂施工合同,致使施工合同不能使其順暢執(zhí)行,個別企業(yè)甚至自制不規(guī)范的施工合同文本,與施工企業(yè)簽訂施工合同,也有的建設單位的建設項目未按規(guī)定的程序報建及招、投標,由建設單位自己指定施工單位,用自己制定的施工合同文本與承包商簽訂施工合同。這都給施工合同的規(guī)范管理帶來隱患。2)承、發(fā)包雙方法律意識淡薄,缺乏索賠意識,不注重搜集、整理與施工索賠有關的依據和資料,及時提出索賠報告。施工合同經承發(fā)包雙方依法簽訂生效,就是承發(fā)包雙方在工程施工中遵守的規(guī)則,具有法律約束力,任何一方不得擅自變更或解除或不履行合同賦予的權力和義務。但在實際履行中,往往因一些意見分歧和經濟利益驅動人為因素,不嚴格執(zhí)行合同文件。在工程招標時,承包商采取“低價奪標,索賠盈利”的策略,而業(yè)主卻以低報價者中標,不考慮此中標價是否合理。在具體施工中,不可避免地出現(xiàn)不合理低標價引起的種種原因使建筑成本不斷增加,合同的雙方又不愿意承擔義務或讓步,致使工程項目不能按質按量如期交付使用,因而引起墊資、拖欠工程款、工期、等原因的工程糾紛和施工索賠。一旦發(fā)生糾紛卻拿不出一個完整的索賠法律依據,在停工項目中應用合同條款、利用法律程序進行索賠是不利的,最終導致企業(yè)遭受不必要的損失。有這樣一個案例,在投標報價中,C50鋼筋混凝土矩形柱高度6m以下周長3.2m以下綜合單價中的日元報價為818.36日元,人民幣報價為545.57元,清單工程量為183.62m3,合價中人民幣為100177.56元,日元為1363797.27日元,合價中人民幣與日元匯率符合投標報價匯率,但是單價不符合。最后,我們根據該工程工程量清單招標、招標文件及施工合同文件中有關條款的規(guī)定,結算時應以日元投標報價的綜合單價進行結算。3)施工合同與招標文件和投標書內容相背離。招標文件是建設單位向施工企業(yè)發(fā)出的訂立施工合同的要約,投標文件是施工企業(yè)回復建設單位要約中全部條款的承諾,是施工企業(yè)向建設單位作出按要約簽訂施工合同的意思表示。招投標文件是簽訂施工合同的主要內容之一,但一些業(yè)主借助其優(yōu)勢地位,或要求附加條款,或強調施工企業(yè)一次包死,不計風險包干費,使最終簽訂的施工合同與招標文件及投標書出現(xiàn)較大的背離,從而為施工合同的執(zhí)行帶來很大困難。合同條款中責任不明,一旦發(fā)生糾紛缺乏據理力爭的依據,造成承包方承擔巨大風險。近幾年來仍有一些單位對個別項目不報建、不招標:或先招標,后報建;或明招、暗定;較普遍的存在強行要求施工企業(yè)墊資施工、隨意壓減工期、壓減造價、提高質量要求等等。最終都使施工合同的管理及執(zhí)行得不到有效保障。4)施工合同中用詞錯誤、矛盾及二義性問題,導致合同履約率較低。工程項目合同是以建設工程施工合同為主體,包括為實現(xiàn)該主體所簽訂的“工程分包合同”、“物資采購合同”、“設備購置合同”、“保險合同”、“技術合同”、“租賃合同”六個附屬合同,它是由一個主體合同和六種附屬合同組成的系統(tǒng)合同。按照建筑施工合同的一般解釋原則,承包商應對施工合同的理解負責,業(yè)主應對合同文件的正確性負責。但是在實際工作中,往往是施工單位根據業(yè)主的意思,依據《建設工程施工合同》示范文本草擬合同協(xié)議條款,經業(yè)主認可后簽署,往往幾經確認,最后招、投標文件中相應的合同條款已相差很遠。5)“口頭協(xié)議”、“私下合同”屢禁不止。在建設工程實施過程中,承包商經常為迎合業(yè)主代表或工程監(jiān)理要求,存在并執(zhí)行著“口頭協(xié)議”、“私下合同”。所謂“口頭協(xié)議”、“私下合同”,是相對于“正規(guī)合同”而言的,在同一個建設工程項目中,往往合同與私下協(xié)議并存,正式合同用《施工合同示范文本》,但雙方當事人并不履行,只是用作對外檢查。實際執(zhí)行是以合同補充條款形式或干脆用君子協(xié)定(口頭協(xié)議),此類條款常常是私下合同,秘而不宣,它起到偷梁換柱、瞞天過海的微妙作用,這樣把招投標產生的中標合同部分或全部推翻,換成違法或違反國家及政府管理規(guī)定的內容。這種違法協(xié)議通常表現(xiàn)在工程進度不合理壓縮,工程設計的局部變更,工程材料及設備的替換等方面。3加強施工合同管理的對策3.1方便的工程管理FIDIC合同條款之所以能夠在世界范圍內得以廣泛應用,一方面是由于FIDIC合同條款本身的嚴密和完善,同時它能給工程管理帶來便利,可減少合同履約過程中的爭議。我們有理由相信隨著我國施工合同示范文本的不斷完善,廣大業(yè)主及施工企業(yè)將能提高對合同示范文本的認識,大力推廣建筑工程施工合同示范文本,規(guī)范合同的表述形式,它必將從根本上改變合同管理的現(xiàn)狀,減少合同中的矛盾與錯誤,提高合同履約率,進而提高工程施工現(xiàn)場管理水平。3.2配合合同法規(guī)和條款工程施工合同是雙方為明確權利和義務以達到各自的經濟目的而訂立的協(xié)議文書,具有很強的法律依據,因此施工企業(yè)要嚴格合同管理。企業(yè)的經營管理人員一定要熟悉合同法規(guī)和條款,吃透其精神。對中標工程項目合同的簽訂必須符合法律的規(guī)定,合同的內容要反復推敲,考慮周全。凡是涉及到驗工計價時間、方式及工程款結算的違約條款,各自應承擔的經濟責任等必須填寫清楚,切忌模棱兩可,盡量避免和消除可能出現(xiàn)的經濟糾紛隱患。對于那些一開工就需要施工企業(yè)墊付大筆資金的項目,一定要謹慎行事,以防合同一簽訂就出現(xiàn)工程款拖欠的局面。作為施工企業(yè)應模范遵守和執(zhí)行合同,要確保工程進度和施工質量,切不可因違約而將自身置于被動地位。3.3是實現(xiàn)建筑市場法律體系和目的的需要通過深入貫徹《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招投標法》的力度,通過不斷的宣傳、學習培訓,使合同的承發(fā)包雙方切實認識到法律是保障施工順利實施,保護雙方合法權利的必備工具,是走向市場經濟中科學管理的坦途和橋梁。依法運用施工合同監(jiān)督、評審等管理手段在施工進程中可以減少或避免施工進度、質量、造價等方面出現(xiàn)的偏差和問題,從根本上避免可能引起的合同矛盾糾紛,減少由此帶來的經濟損失。把工程施工合同履約這一管理意識作為約束建筑市場經濟行為的普遍準則,真正建立起社會主義建筑市場經濟所需要的法律法規(guī)體系,加大合同履約的行政監(jiān)督及法律處罰力度,充分體現(xiàn)法律的威懾能力,從而可以把招投標管理與合同管理落實到實處。平時要善于收集、整理與施工索賠有關的依據和資料,一旦發(fā)生糾紛,要用法律武器向對方進行施工索賠。3.4編制和委托編制統(tǒng)一的投標清單關于工程量清單:工程量清單中的工作內容的列項及其工程量是由具有編制招標文件的招標人,或受其委托具有相應資質的中介機構編制的,工程量清單作為全體投標人共同報價的基礎,應有其足夠的準確性和完整性。對于固定總價合同而言,工程量清單更是招標范圍和招標內容的具體體現(xiàn),招標人應編制或委托編制涵蓋招標范圍內全部工作內容的工程量清單,并將承包范圍、投標人報價應包含的工作內容、費用項目在合同中一一明確,避免產生歧義,盡可能將工程范圍內的工作內容一次包死,不留增加工程造價的余地。同時,還要明確當工程量清單內容與施工圖紙不一致時的處理辦法。3.5確定動態(tài)從嚴的土地指標水平,確保綜合價格1)關于固定單價合同單價的調整:原則上講,固定單價合同的單價是不作調整的,但應當根據不同的情況約定不同的處理辦法,如:當由于國家政策或其它原因引起材料、設備價格異常變動且因此導致合同價款變化超過合同總價的10%及以上時,可對超過部分作調整等。2)工程變更價格的確定:《建設工程工程量清單計價規(guī)范》規(guī)定,綜合單價是指完成工程量清單中一個規(guī)定計量單位項目所需的人工費、材料費、機械使用費、管理費和利潤,并考慮風險因素。因此要確定工程量清單漏項或設計變更引起新的工程量清單項目后承包人提出以及發(fā)包人確認綜合單價的原則,就必須對以上內容的確定加以明確。其中主要應考慮和參考承包人在工程量清單中的各項報價水平,而不是定額或社會平均價格水平。由于工程量清單的工程數量有誤或設計變更引起的工程量增減,當超過工程量清單數量的一定范圍如15%,可對超過部分工程量的單價作調整,調整的方式也應參照上述方式作明確的約定。如某公司承建的園林景觀工程已通過驗收,但結算時由于工程量增加太多,甲方的意見“工程量增加超過原招標工程量15%時,原招標工程量和超出的15%工程量按原投標報價進行結算,15%范圍以外的工程量結算單價按相應定額單價進行調整”,但是雙方在合同中約定:“在施工過程中,若甲方招標書所列工程內容