四要件說的弊端

四要件說的弊端

“中國的犯罪結(jié)構(gòu)體系是一個整體，但其內(nèi)部各元素之間缺乏層次性，缺乏聯(lián)系，呈平行關系……不同組成元素之間的歷史過程和邏輯過程是不均勻的，理論上是模糊的。”四要件說在理論上存在很多難以自圓其說的缺陷,因而必須加以改造。本文主要結(jié)合一些案件以及司法實務的具體做法,深入分析四要件理論可能存在的問題。對此,馮亞東教授也曾經(jīng)指出:我國犯罪構(gòu)成體系的最大弊端在于它只適用于一種對危害行為“貼標簽”的流水化處理過程。即只要根據(jù)形式要件的符合性的簡單判斷即可得出實質(zhì)上構(gòu)成犯罪的結(jié)論,而一旦到了罪與非罪模糊不清的關節(jié)點上,構(gòu)成要件的標準便全無用場,這是再無任何有效的科學方法可供遵循,于是只能在一種難以名狀的感悟中完成生殺予奪的裁決。其實,犯罪構(gòu)成四要件說在實務中的問題,可能遠比我所揭示的要多,本文不可能全面揭示這些問題,權(quán)且拋磚引玉。同時,僅僅揭示問題,并不是犯罪論體系研究的目的。針對四要件說的各種問題,提出階層化的改造方案,才是理論研究的歸宿。(1)只是限于篇幅,本文對如何改造四要件說暫不作探討。一、偵查人員對交通肇事罪構(gòu)成要件的假定是實質(zhì)違法性的行為對行為必須從不同的側(cè)面,在不同的階段進行檢驗,這是刑事司法的基本規(guī)律。對犯罪成立與否的判斷,必須尊重這個規(guī)律。任何自視合理的犯罪論體系,都必須有助于揭示或者展示這一規(guī)律。在多數(shù)情況下,案件一旦發(fā)生,被害人是誰,因為何種原因被害,事實比較清楚,結(jié)合犯罪主觀要件、客觀要件、客體要件就可以進行大致判斷,進而得出被告人有罪的結(jié)論。但是,還有為數(shù)不少的案件,案件已然發(fā)生,但是相關的事實和證據(jù)猶如一團亂麻。在這種情況下,司法人員必須做到以下3點:(1)對這些事實、證據(jù)進行梳理;(2)對行為定性;(3)將責任落實到具體人身上。這3點,實際上對應3個過程(階段):“找法”(構(gòu)成要件該當性的判斷)、“定性”(違法性的判斷)以及“歸責”(有責性評價)。這個復雜的思維過程,絕不是一蹴而就的。事實上,一下子也不可能完成。例如,在某冰天雪地的郊外偏僻路段,發(fā)現(xiàn)一具衣不蔽體的女尸,身上有汽車碾壓的痕跡。因為該被害人C死亡已經(jīng)很久,案件偵破難度很大,偵查人員需要結(jié)合證據(jù),盡可能恢復案發(fā)時的基本事實面貌。對案件事實的“復原”過程,就是確定、選擇《刑法》分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的過程。對于本案,偵查人員需要在排除被害人自殺之后,確定危害行為是和故意殺人罪、強奸罪、故意傷害(致死)罪、交通肇事罪的哪一個構(gòu)成要件相當。如果偵查后得出結(jié)論,被害人C身上只有一次碾壓的痕跡,且沒有遭受性侵害,偵查方向就可能確定在交通肇事罪上。所有的證據(jù)收集工作,都圍繞交通肇事罪進行,接下來就是尋找、排查在特定時間經(jīng)過這個路口的機動車駕駛?cè)藛T。而不是向偵查故意殺人罪那樣,主要去調(diào)查引起殺人犯罪發(fā)生的動機或者原因,去排查哪些人與被害人之間存在深仇大恨,具有殺人動機。當然,必須明確的是,偵查人員此時對交通肇事罪構(gòu)成要件該當性的判斷,還是一種暫時的、隨時可能被推翻的假定。這種假定,有兩個明顯特征:一方面,這種假定在一定程度上帶有實質(zhì)判斷的性質(zhì),而不僅僅是形式判斷,即無論未來被查到的行為人是誰,其先前實施的行為明顯具有社會危害性、法益侵害性。(1)另一方面,這種假定對主觀構(gòu)成要件的內(nèi)容也已經(jīng)做出了預設,即無論行為人是誰,其主觀要件在本案中被暫時假定為過失。但是,這種假定無論在偵查、起訴或者審判的哪一個環(huán)節(jié)都可能被推翻。例如,事后被抓獲的行為人A供述,其系基于強奸的故意對被害人C使用暴力,在被害人反抗并高聲呼救時,行為人駕車故意撞向被害人,將其碾壓致死。由此一來,原來關于交通肇事罪構(gòu)成要件的假定就被推翻。關于構(gòu)成要件該當性的判斷,又需要從頭再來。在這個意義上,構(gòu)成要件的個別化機能得以凸顯。根據(jù)構(gòu)成要件的不同,《刑法》分則將危害行為區(qū)分為不同類型和不同罪名,從而使司法實務中根據(jù)不同的行為做出相應定性成為可能,借以實現(xiàn)犯罪的個別化。同時,在圍繞一定事實確定構(gòu)成要件并假定行為具有實質(zhì)違法性之后,隨著案件審查工作的進一步開展,可能進一步查明新的事實:嫌疑人A為了躲避卡車駕駛者B的追殺,高速駕車慌不擇路,在經(jīng)過某路口時,雖未撞向被害人C,但將其嚇得倒在地上,后面緊緊追趕A的B躲避不及將C撞死。B在進一步追殺A的過程中,大卡車撞向大樹,B死亡。如何看待A的行為?在這里,A的行為就屬于緊急避險,交通肇事罪的違法性被阻卻。(2)這樣,原來關于交通肇事罪的構(gòu)成要件、違法性的假定又必須修改。由于構(gòu)成要件符合性是犯罪成立的前提條件,是違法性判斷的基礎,因此,如果行為并不符合構(gòu)成要件規(guī)定,那么,就沒有進一步討論違法性、有責性的必要。雖然行為符合構(gòu)成要件,具有危害性,但并不意味著該行為一定就是違法的。當然,一般而言,如果沒有違法阻卻事由的存在,符合構(gòu)成要件的危害行為能夠被推定為違法。所以,從司法規(guī)律上看,從不同側(cè)面反復打量、推敲行為是必要的。在犯罪論體系上做階層的區(qū)分,而且將“找法”、“定性”以及“歸責”的過程分開也是有道理的。四要件理論,只強調(diào)構(gòu)成要件的簡單“堆砌”,缺乏對行為評價的追問機制和反復推敲機制,從而可能喪失從不同側(cè)面檢驗行為的機會。而三階層論恰恰在這一點上有過人之處。在構(gòu)成要件階段,就對行為進行事實上的檢驗;在違法性階段,對行為進行性質(zhì)上的界定;在責任階段,對能否將行為算在特定的人身上進行最后的推敲。如此反復、審慎思考,最終得出合理的結(jié)論。這種可以反復檢驗行為的犯罪論體系,使得辯方的觀點能夠在不同的階段,借助于不同的理論空間(違法阻卻事由、責任阻卻事由)充分展示出來。此外,這種可以反復檢驗行為的犯罪論體系,還有一個最大的優(yōu)點就是:因為存在階層的判斷;因為在不同的階層所使用的理論范疇本身具有很大的包容性,使得犯罪論體系的發(fā)展始終有余地。例如,在三階層判斷的違法性評價階段,因為對實質(zhì)違法性判斷存在分歧,導致法益侵害說和規(guī)范違反說能夠產(chǎn)生,并進行激烈爭論,從而在大陸法系國家尤其是日本大大推進了刑法學派論爭。在我國的四要件說中,四個要件一旦“堆積”成功,對行為的定性自然完成。四個要件的判斷在很多時候淪為形式判斷。對很多復雜問題,如行為無價值、結(jié)果無價值、期待可能性、原因自由行為、違法性認識等的討論,都無法展開,很多重要的范疇,在四要件說中,難以尋找安身立命之所。四要件說強調(diào)只要四個要件齊備,就可以得出行為人有罪的結(jié)論。而要件是否齊備的判斷,是一項相對容易的事情,在很多場合,絕對就是“簡單勞動”。只要堅持四要件說,在犯罪論體系內(nèi)部的爭論就不可能是激烈的。但是,因為三階層說的理論涵括力很強,在最近的100年間,以構(gòu)成要件該當性——違法性——有責性為討論問題的基點,先后登場的有古典犯罪論體系(1906年)、新古典犯罪論體系(1920年起)、目的論犯罪論體系(1930年起)、功能性(目的理性)犯罪論體系(1970年起),而且每一種犯罪論體系在今天都還有支持者。從表面上看,不同的學者所堅持的三階層論差異很大。但是,所有對三階層理論進行改造的學者的目標都是相同的:為多層次地、反復地檢驗行為,提供一種最為合理、最為說得通的理論構(gòu)架。古典犯罪論體系將構(gòu)成要件看作純客觀的、記敘性的事實要件,在因果關系問題上,只承認條件說。構(gòu)成要件判斷成為純粹的事實判斷,從而遠離價值評價。當然,它可能得出不合理的結(jié)論。所以,新的犯罪論體系很快對其提出批評,試圖合理地分階層判斷行為。對此,林東茂教授曾經(jīng)舉出生動的例子加以分析:有一個穿短裙的女孩A站在馬路邊,風吹起她的裙邊。騎摩托車的B貪看,結(jié)果撞電線桿死亡。按照條件說,A的出現(xiàn)及其迷人的穿著是B死亡的條件。A實施了殺人行為,且欠缺違法阻卻事由,行為具有違法性。只是其沒有故意、過失,缺乏有責性,從而無罪。但是,說A的行為是該當構(gòu)成要件的違法行為,明顯是不合適的。目的論犯罪論體系則認為,人的行為是實現(xiàn)一定目的的活動。根據(jù)目的行為論,行為是一種由具有目的性的意志所支配的身體行動或者靜止。故意行為具有現(xiàn)實的目的性,而過失行為具有潛在的目的性,它們都是破壞法律規(guī)范的意思表達。由此,故意、過失要素從古典犯罪論體系的責任論中前移到構(gòu)成要件該當性判斷中,成為決定行為基本類型的重要因素。根據(jù)目的論的犯罪論體系,A對B“貪看自己的身材,并且死亡的結(jié)果,無法做有目的的操控,所以女孩沒有實施殺人的行為,女孩也沒有做錯任何事。這種判斷既圓滿合理,也符合思考經(jīng)濟的原則(不必進入違法與罪責的檢驗)”。上述分析說明,無論三階層論如何發(fā)展,無論其內(nèi)部爭論如何激烈,但其始終是從不同側(cè)面反復“打量”行為、講究“精雕細刻”、強調(diào)審慎思考的理論。三階層論為犯罪論體系的發(fā)展,預設了理論空間,對于刑法學的整體發(fā)展,可以說居功至偉。這種功效,四要件說不可能發(fā)揮出來。四要件說不能從不同的側(cè)面考察行為,也不能多層次地對犯罪成立與否進行檢驗,必然導致的后果是:在司法裁判文書中,只能對定罪的四個要件進行羅列,對定罪的推理過程無法進行揭示,對何以定罪的說理不充分、不透徹。而作為訴訟活動的載體,一份層次清楚、邏輯嚴密、論證透徹、說理充分的判決書,能充分展示法官深厚的法學功底和對案件敏銳的感覺以及公正的辦案作風,能真正達到調(diào)控利益、平息沖突的功能,也能夠有效地排除“民憤”的不當干擾。因此,在我看來,從方法論的角度看:四要件說是停滯的理論,而不是發(fā)展的理論;是阻礙創(chuàng)新的理論,而不是為理論創(chuàng)新提供空間的理論;是靜止地看待犯罪成立條件的理論,而不是對行為從不同側(cè)面進行反復推敲、打磨的理論;是只告知被告人處理結(jié)論,但無法透徹地進行說理的理論。二、基于此，可以得出以下結(jié)論(一)甲觀為王,加大對甲構(gòu)成犯罪的客觀歸責的認定標準四要件說強調(diào)四個要件是否“齊備”。對齊備與否的考察,主要是一個做“加法”的過程,而非層層推進、抽絲剝繭的過程。這樣一來,容易導致的結(jié)果是:對犯罪是否成立的考察,演變?yōu)閷σ欠翊嬖诘男问交^察。根據(jù)這種方法進行判斷,在多數(shù)場合,得出被告人有罪結(jié)論的幾率大于無罪結(jié)論的可能性。例如,甲最近連續(xù)觀看淫穢光盤,并在事后多次告訴共同租住一室的乙,其已經(jīng)下定決心,要強奸深夜下班后從某偏僻巷道通過的女工丙。無論乙如何規(guī)勸甲,甲都執(zhí)意要實施強奸計劃。眼見甲不聽勸,且明確告知乙,其馬上就要出門實施強奸犯罪,乙試圖拖住甲,但難以成功。乙靈機一動,對甲說:“你最多摸摸她的乳房,過一下癮就算了,別太過分!”甲后來一想,覺得乙說得有道理,果真在現(xiàn)場只猥褻了丙,然后逃跑。后甲被抓獲。甲構(gòu)成犯罪無疑。但對乙應該如何處理?按照四要件說,會認為乙應當成立強制猥褻婦女罪的教唆犯,因為乙具有教唆故意,也有教唆行為,被教唆的甲事后也的確按照乙的教唆,實施了強制猥褻婦女的犯罪行為。但是,這可能是形式化的看待行為概念,形式化地看待犯罪構(gòu)成要件所得出的結(jié)論。對于類似問題,大陸法系的犯罪論體系有所思考。在堅持階層理論的大陸法系國家,尤其是德國,有一個古典犯罪論體系向新古典犯罪論體系、目的論犯罪論體系、功能性(目的理性)犯罪論體系發(fā)展的過程。Roxin的功能性犯罪論體系的一大功績就是提出了客觀歸責理論。功能性的犯罪論體系認為,作為構(gòu)成要件要素的客觀行為是否存在,直接取決于行為是否在構(gòu)成要件的作用范圍內(nèi)實現(xiàn)了一種不可允許的危險。根據(jù)客觀歸責理論,在行為降低了法益風險的情況下,不能進行客觀歸責。雖然降低法益風險的行為,也可能對受保護的行為客體造成損害。但該損害不是被法律所禁止的損害;同時,正是由于該較小的損害的發(fā)生,才避免了較大損害的發(fā)生。所以,對降低法益風險的行為,不能進行客觀歸責。例如,A眼見B要被C捅死,而將B猛推倒地致其受重傷。A的這種行為不成立正當防衛(wèi),也不屬于緊急避險,其雖然是傷害結(jié)果發(fā)生的原因,但顯然是法律不反對的救助行為,A不具有客觀上的責任,其行為不符合客觀的構(gòu)成要件。根據(jù)客觀歸責的理論,前例中,甲唆使乙猥褻丙的行為,雖然在一定程度上對丙造成了損害,但是,其大大降低了丙可能遭受的法益風險,因此,可以不對甲進行客觀歸責。四要件說強調(diào)某些要件的有或者無,因此容易落入形式主義的窠臼。(1)同時,根據(jù)四要件說,要得出某一個要件是否存在的結(jié)論,可能是相對比較容易的。在有的情況下,從形式上看,某一個客觀要件似乎是“有”。但是,與此同時,還有另外的客觀要件;如果不對這兩個客觀要件的重要性進行比較,就難以得出實質(zhì)的、最終的結(jié)論。對于大陸法系犯罪論體系中的客觀歸責理論所能夠解決的問題,在四要件說的框架下是難以進行討論的?？陀^歸責理論對于現(xiàn)代構(gòu)成要件理論的一個重要意義在于:在構(gòu)成要件之中,重心轉(zhuǎn)移到了客觀構(gòu)成要件。而這種轉(zhuǎn)移,對于周延地保護法益具有決定性意義。(二)要件形式化說四要件說對犯罪構(gòu)成要件是否具備的判斷,是一種“有”或者“無”的簡單化思維。以此為出發(fā)點,對刑法問題的解釋,在很多場合都必然是形式化的。形式化地解釋刑法,和四要件說將復雜問題簡單化,將構(gòu)成要件形式化有直接的親緣關系。這阻礙了精巧的刑法解釋學的形成。這里僅舉兩例加以分析。1.共同居住、被騙、被拐通說認為,拐騙兒童罪中的拐騙,是指“采用威脅、欺騙或者利誘等不法手段弄走兒童”。這樣的解釋,屬于形式化地解釋構(gòu)成要件,沒有考慮法益保護的問題,明顯縮小了處罰范圍。有一個發(fā)生在北京的真實案例:2005年7月,陳某(外地來京務工人員,男,31歲)與向某父女(向某父親也是外地來京務工人員)共同租住在一間民房里。向某(10歲)的父親因為向某學習成績不好,對其有多次打罵行為,陳某為向某說好話,帶向某看病,給向某買好吃的。向某逐漸對陳某產(chǎn)生依賴感。陳某要搬離共同租住地時,向某因害怕父親的打罵,想與向某一起離開。陳某將向某帶離北京四年。陳某事后供述:其開始想把向某當女兒養(yǎng),后來想將向某養(yǎng)大后當媳婦。對陳某應當如何處理?如果一定要將拐騙行為解釋為以威脅、欺騙、利誘的方法實施,對本案就無法處理。其實,“不論采用哪種拐騙手段,只要使兒童脫離了家庭或者監(jiān)護人,就構(gòu)成本罪”。以收養(yǎng)為目的,偷盜、搶奪甚至搶劫他人嬰幼兒的,即使用有形力或者有相當暴力程度的方法將兒童加以控制的,司法實踐中也一般按照拐騙兒童罪處理。這樣做有相當?shù)暮侠硇?但是需要進一步解釋“拐騙”一詞,“拐”字在刑法中含義較廣,例如拐賣兒童罪中的“拐”就包括使用暴力(如綁架)使兒童離開原來的生活場所的行為。拐騙兒童罪的“拐”也自然不排除行為人使用暴力方法的情形。2.是否存在故意小破壞說對于故意毀壞財物,通說認為,《刑法》第276條的規(guī)定保護的是公私財產(chǎn)的所有權(quán)。損毀財物的方法包括砸毀、撕毀、壓毀等。通說重視對實物、實體的損壞,堅持的是“實體破壞說”。但是,不改變財產(chǎn)所有權(quán)關系,沒有侵害公私財產(chǎn)的所有權(quán),就一定不構(gòu)成故意毀壞財物嗎?不對財物的實體進行砸毀、撕毀、壓毀,就不構(gòu)成毀壞嗎?將故意毀壞財物罪解釋為針對所有權(quán)的暴力毀壞行為,明顯屬于形式化、機械地看待問題,會縮小處罰范圍。在今天的德國,在階層的理論體系中,受價值判斷的影響,對行為做實質(zhì)判斷,無論在通說上,還是審判實踐上,都接受“功能妨害說”,也就是說,即便沒有破壞實物,但對于財物的正常功能發(fā)揮有影響的,也是毀壞。因此,放走他人的籠中鳥,對汽車輪胎放氣,對汽車噴漆,在他人的字畫上題字,都是故意毀壞財物52。為什么會出現(xiàn)從“實體破壞說”到“功能妨害說”的轉(zhuǎn)變,主要是因為在三階層的理論體系中,故意的體系性地位、行為概念等問題都有一個發(fā)展過程,由此帶動了刑法學發(fā)展的深入。對于刑法解釋的精巧化,也在這種思路的帶動下不斷推進。三、刑法的線性規(guī)范去要求構(gòu)造“制度”我國刑法學通說認為:犯罪客體是任何犯罪的必要構(gòu)成要件,任何一種行為,如果不侵害刑法所保護的客體,就不可能構(gòu)成犯罪。一方面,通說認為客體是否存在,是決定犯罪是否成立的重要決定性因素,無客體要件,犯罪就不可能成立;另一方面,通說又認為,在很多情況下,犯罪客體并未受到侵害,法益侵害的結(jié)果或者危險并未發(fā)生,也可以定罪處罰。這足以說明,通說表面上重視法益概念,但在“骨子里”并未將客體理論貫徹到底,并不重視法益保護的觀念。在階層的犯罪論體系中,在實質(zhì)的違法性判斷階段考慮法益侵害性。這種判斷的優(yōu)點是能夠?qū)⒖陀^的、“透明”的、單純的、確定的有害事態(tài)作為違法評價的中心,對實體事實進行判斷,有助于保持司法中價值觀的統(tǒng)一,在今天社會不斷發(fā)展,正統(tǒng)的價值觀不斷受到?jīng)_擊的情況下,堅持法益侵害說是保證刑事司法公正性的重要手段。所以,法益侵害性以及結(jié)果無價值性是違法性論的基礎,其對于貫徹刑法客觀主義立場具有決定性的意義。因為法益理論一方面向司法機構(gòu)提出了認定犯罪的實質(zhì)界限,即沒有法益侵害就沒有犯罪;另一方面,也為司法者劃定了認定犯罪的基本步驟:對于刑事違法行為,不能到規(guī)范以外去尋找其構(gòu)成犯罪的實質(zhì)根據(jù),而只能在形式上確定其符合構(gòu)成要件之后,才能在規(guī)范內(nèi)去證明其侵害了立法者所要保護的現(xiàn)實利益。這就說明,在現(xiàn)代刑法的理論構(gòu)架中,如欲實現(xiàn)法治國的理想,仔細把握法益概念就顯得十分重要。法益不是規(guī)范形式上犯罪構(gòu)成的要件,而是規(guī)范實質(zhì)上所要保護的現(xiàn)實利益內(nèi)容,如果沒有法益概念,我們只能在規(guī)范之外對行為進行實質(zhì)性評價,結(jié)果是犯罪理論在邏輯結(jié)構(gòu)上整個地顛倒了過來,使犯罪的實質(zhì)絕對地依賴行為的規(guī)范屬性,從而在本質(zhì)上否定犯罪的實質(zhì)概念,形式化的構(gòu)成要件與違法性的區(qū)別將不復存在,實質(zhì)的違法性論自然也就無從產(chǎn)生。在四要件說中,對犯罪構(gòu)成要件的判斷,是簡單判斷和形式判斷,基本沒有實質(zhì)的違法性判斷問題,實質(zhì)的法益侵害的考量就無從談起。例如,被告人張某于1997年5月伙同女青年王某(26歲)準備外出以“放飛鴿”的名義騙錢。到A省某縣后,張某、王某發(fā)現(xiàn)老光棍胡某可能好騙,便準備對其下手。但二人苦于不認識胡某,便由張某出面找到人販子趙某,對其謊稱自己欲將王某賣出,要趙某幫忙,并答應事成之后,給趙1000元報酬。趙某第二天便帶著張、王二人,順利將王以7000元的價格“賣給”胡某。張某得款并付給趙某報酬后,立即逃離現(xiàn)場。王某當晚跑出胡某所在村莊200米后被發(fā)現(xiàn),很快被抓回。趙某構(gòu)成何罪?張某和王某是否構(gòu)成詐騙罪共犯當無異議。由于他們二人與趙某之間不存在意思聯(lián)絡,在詐騙罪上不可能和趙某形成共犯關系。接下來需要考察其是否可能構(gòu)成拐賣婦女罪的直接正犯或者共犯,對此分析又必須結(jié)合拐賣婦女罪的保護法益加以考慮。從表面上看,趙某有幫助張某拐賣婦女的意思,并實施了相應的行為,只是由于意志以外的原因未得逞,所以,應當構(gòu)成拐賣婦女罪未遂。但是,如果考慮到女青年王某屬于詐騙犯罪的行為人,在本案中并無真正的被拐賣的婦女。因為客觀上不存在被害人,拐賣婦女罪中刑法所要保護的婦女的人身自由法益自然就不存在,法益侵害客觀上絕對不可能發(fā)生,對趙某進行處罰對于保護法益沒有實際意義。雖然趙某的行為應當受到輿論和倫理的譴責,也對社會管理秩序有所妨害,但是,由于拐賣婦女罪是侵害人身自由的犯罪,當被“拐賣”的婦女不是刑法所要保護的婦女,而是詐騙罪犯時,不能認為趙某的行為侵犯了法益,所以,可以考慮對趙某做無罪處理。但是,作為通說的四要件說在分析具體犯罪時,并不將客體保護、法益侵害等問題置于中心位置加以考慮,使得客體要件的存在徒有虛名。(1)四、主觀要件優(yōu)先考慮客觀行為性質(zhì)的觀點小野清一郎曾經(jīng)指出:“在刑法中,首先評價的是行為對客觀的外部的秩序的意義,其次才要去考慮主觀方面的意志或者情操方面的態(tài)度問題?！彼囊碚撌瞧矫娼Y(jié)構(gòu),在從事具體的判斷時,犯罪構(gòu)成要件之間沒有先后之分,由此可能導致的問題是:在未進行客觀要件的判斷時,先做主觀判斷。這種做法和刑法客觀主義的立場相悖。因為刑法客觀主義認為,犯罪是對社會有害的行為,如果沒有客觀的行為,就沒有犯罪;不以行為而以行為人的主觀惡意為處罰根據(jù),會混淆法與倫理的關系,還可能造成法官的恣意判斷。由此一來,刑法客觀主義重視外部的、現(xiàn)實的行為,強調(diào)表現(xiàn)于外的客觀要素才是刑法評價的出發(fā)點和關鍵點,極其重視犯罪的類型化、定型性的意義。在三階層的犯罪論體系中,即便不像有的學者所說的那樣,將主觀要件逐出構(gòu)成要件符合性判斷,客觀要件也一定是被優(yōu)先判斷的,從而確保裁判結(jié)論和法治立場相契合。例如,為搶劫而攜帶兇器進入被害人家里,但到現(xiàn)場后發(fā)現(xiàn)被害人根本不在家,僅僅通過盜竊即可取財。按照階層的理論一定會優(yōu)先判斷行為人客觀上實施了何種行為這一要件,再根據(jù)實行行為確定構(gòu)成要件該當性,而不會去首先考慮行為人的搶劫故意問題,更不會考慮其行為是否和搶劫罪的構(gòu)成要件相符合。我國刑法理論普遍認為,行為人基于殺人的意思,將白糖誤認為是砒霜給他人食用的,或者誤將稻草人當作真人開槍的,都成立故意殺人罪未遂。但是,這種觀點導致可罰的不能犯未遂的范圍過于廣泛,使行為概念喪失了內(nèi)在的意義,而僅僅在“征表”行為人主觀惡性的意義上被加以理解;也使得犯罪客觀要件名存實亡,導致司法機關根據(jù)行為人的心理態(tài)度甚至根據(jù)被告人的口供認定行為的性質(zhì),被告人的危險性格或者主觀罪過性就成為刑事責任的惟一根據(jù)。如果把通說的觀點貫徹到底,會得出犯罪人的危險性格、內(nèi)心的危險性才是處罰對象的結(jié)論。因此,在通說的四要件犯罪論體系中,雖未明確拋棄行為概念,但是,降低了客觀要件的重要性,使客觀要件并不具有決定性意義。例如,甲在參加朋友乙的生日晚會時,盜竊乙放在茶幾上的首飾盒。甲回家打開一看,首飾盒中有一枚非常精致的戒指,其中還夾著一張小紙條,上面寫著:“送給我親愛的朋友甲?！奔讓⒔渲改没丶曳牌饋?乙對戒指的去向也沒有向任何人追問。甲因為其他事情案發(fā),交代了竊取乙的戒指這一事實,對甲如何處理?通說因為非常接近于刑法主觀主義,因而在分析類似問題時,會首先考慮行為人有盜竊他人財物的故意。對于該對象是他人要送給甲自己的禮物這一客觀事實,四要件說往往是在對主觀要件進行分析之后才開始的。這樣的思考方法,將主觀要件置于絕對優(yōu)先的位置,不可能將客體理論貫徹到底,這種不考慮法益侵害是否存在以及法益侵害性大小的做法,和現(xiàn)代法治國家的理念完全是背道而馳的。所以,在認定行為是否構(gòu)成犯罪的問題上,必須優(yōu)先考慮客觀行為及其結(jié)果的性質(zhì),而不是相反。(1)四要件說將主觀要件置于優(yōu)先考慮位置的觀念,對于司法實務的影響是巨大的,也是消極的。例如,在具體處理案件時,大量存在將所謂的“掉包詐騙”行為定性為詐騙罪,而非盜竊罪的做法,實際上也是過于重視行為人的意思,只看到其“想”騙錢的一面,而沒有仔細考察行為人取得被害人財物的關鍵手段究竟是什么。例如,犯罪人A、C故意將錢包丟在陌生人B的后面,叫B回來拾取,在B發(fā)現(xiàn)有外幣之后,A、C聲稱要與B平分財物。B提出愿意要外幣,但身上所帶的現(xiàn)金不夠,但有銀行卡。A、C就欺騙B將3人的錢包都放入C事先帶來的保險箱中,待B從銀行取出現(xiàn)金后再分配撿拾的財物。3人約定,由B、C在現(xiàn)場監(jiān)管保險箱,由A持B的銀行卡去取款。實際上,A只是為了借機脫身,并未去取款;1小時后,C以尋找A為借口,也逃離了現(xiàn)場。B此時方知有詐,將保險箱砸開,發(fā)現(xiàn)里面只有3個空空如也的小包。事實上,在B將其錢包按照A、C的意思放入C帶來的保險箱之際,A已經(jīng)以極快的速度將B的錢包掉包。對A、C應當如何處理?對于此案,一、二審法院都以詐騙罪定罪。(2)法院的主要考慮是:行為人有詐騙的故意,基于這種意思所實施的設置圈套等行為中,多多少少含有“騙”的成分,并且基于其欺騙行為取得了他人財物,因此,應當以詐騙罪定性。但是,這樣的思維邏輯,仍然是將行為人“想騙錢”這樣的犯罪主觀要件置于首要位置的產(chǎn)物。在處理類似案件時,需要考慮詐騙罪與盜竊罪的關鍵區(qū)別是:從“客觀上”看,受騙人是否基于認識錯誤處分或者交付財產(chǎn)。受騙人雖然產(chǎn)生了認識錯誤,但并未因此而處分財產(chǎn)的,行為人的行為不成立詐騙罪;受騙人雖然產(chǎn)生了認識錯誤,但倘若不具有處分財產(chǎn)的權(quán)限或者地位時,其幫助轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為不屬于詐騙罪中的處分行為,行為人的行為也不成立詐騙罪。所以,處分行為的有無,劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人自行處分財物時是詐騙罪而不是盜竊罪;被害人沒有處分財物時,即行為人以和平手段改變財產(chǎn)占有關系時是盜竊罪。在本案中,如果首先考察客觀要件就會發(fā)現(xiàn),雖然A、C基于詐騙的意思,實施了騙B“上鉤”的行為,但B沒有因為受騙而產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認識錯誤,更沒有基于認識錯誤而在客觀上處分財產(chǎn),只是對財物的占有適度弛緩;A取走該財物的行為,其關鍵手段乃是竊取,在這個意義上,A、C只能成立盜竊罪。因此,一種犯罪論體系,如果不將客觀要件至于絕對優(yōu)先的地位,可能會導致結(jié)論錯誤,同時可能忽略很多復雜問題。對此,我國學者指出:“檢驗構(gòu)成要件時,只有在確認符合客觀構(gòu)成要件之后,才檢驗是否符合主觀構(gòu)成要件。這有利于堅持刑法學的客觀主義立場,有利于克服我國刑法學主觀主義色彩過濃的傾向?！边@也充分說明,刑法學如果意欲獲得長足發(fā)展,對案件的處理結(jié)論如果要更趨合理,客觀主義立場在中國刑法學中的確立,應當是理所當然的事情。五、階層理論的解釋可能:“對于無違法性的罪犯,總有總體性不我國通說的理論在處理正當防衛(wèi)、緊急避險等問題時,很容易得出自相矛盾的結(jié)論。通說認為,正當防衛(wèi)、緊急避險等排除社會危害性的行為,“是指外表上似乎符合某種犯罪構(gòu)成,實質(zhì)上不僅不具有社會危害性,而且對國家和人民有益的行為”,它們都不是犯罪行為;還有的學者認為,“一切成立犯罪的行為都是符合構(gòu)成要件的行為”,正當防衛(wèi)、緊急避險是不具有社會危害性的合法行為”,因此不構(gòu)成犯罪。既然我國刑法理論和蘇聯(lián)刑法學一樣,堅持認為犯罪構(gòu)成是我國刑法所規(guī)定的,決定某一行為成立犯罪所必需的主客觀要件的總和,是犯罪成立的規(guī)格和標準,是形式和實質(zhì)的統(tǒng)一體,一切符合構(gòu)成要件的行為都是犯罪行為,那么,又何來正當防衛(wèi)、緊急避險等行為“符合犯罪構(gòu)成要件”,卻又“不構(gòu)成犯罪”呢?對此,也有學者表達了和我相同的觀點:“在我國,犯罪構(gòu)成是犯罪的法律標準,是犯罪人負刑事責任的基礎,犯罪構(gòu)成的全部意義并不止于形式意義,而是共同體現(xiàn)行為的刑事違法性,從而綜合體現(xiàn)犯罪的社會危害性。除非放棄我國刑法的這個原理,否則不能得出符合犯罪構(gòu)成諸要件還可以不具有刑事違法性和社會危害性因而不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。”此外,通說在處理“犧牲他人的生命保全自己”的案件中(1),容易得出行為人完全符合四個構(gòu)成要件,不能成立緊急避險,從而有罪的結(jié)論。(2)因為從法律的角度看,每一個生命都是極其崇高和無比尊貴的,都具有平等的價值,沒有哪一個生命可以超越其他生命。為了保全自己的生命,也不能犧牲他人的生命。犧牲他人保全自己的行為,是法律不可能容忍的,具有社會危害性和刑事違法性,因此,不可能成立阻卻違法的緊急避險。在四要件說的背景下,被告人很難對有罪判決進行辯解。階層的犯罪論體系認為,對行為的評價,是分層次進行的,僅僅進行構(gòu)成要件符合性、違法性判斷還不夠。符合構(gòu)成要件的行為,可能阻卻違法性;具有違法性的行為,可能阻卻責任。階層理論對“犧牲他人的生命保全自己”這類案件的處理,明顯高出四要件說一籌。大陸法系的刑法理論認為,在犧牲他人保全自己的場合,殺人的故意和行為都存在,構(gòu)成要件符合性具備;從法秩序的角度看,不可能允許犧牲他人的生命保全自己的生命,行為的違法性具備。但是,多數(shù)人處于被告人的境地,可能都會做出和被告人相同的決定,因此,嚴厲懲罰被告人可能就是強人所難。這樣,從規(guī)范責任論的角度,借用期待可能性理論,承認阻卻責任的緊急避險規(guī)則,對被告人不進行譴責。例如,對在海難中遇到危險,而在困境中將同船難友殺而食之的兩個海員,英國法院一審判決其死刑,后來法院以存在可以減輕罪責的緊急避險為由,改判有期徒刑6個月。對此,耶賽克指出:如果不將犯罪概念劃分為構(gòu)成要件該當性、違法性和罪責,和與之相關的其他區(qū)別,如合法化的緊急避險與減輕罪責的緊急避險的區(qū)別,對犧牲他人保全自己這類案件的處理還是不確定的242。通過這種層層遞進的思考方式來解決與違法性判斷和責任評價相關的問題,在有別于違法性判斷的階段,考慮減輕罪責的緊急避險問題,恰恰是中國刑法學通說所缺乏的。對此,有學者指出:“我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論無法對行為的不法性與罪責性進行分階段評價,而只能進行整體性的一次評價,這意味著,在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論中,權(quán)益相等的避險行為不可能在具有不法性的同時,不具有罪責性,因而在傳統(tǒng)理論的框架下,阻卻罪責的緊急避險沒有容身之處。”255但是,四要件說只存在阻卻違法性的緊急避險,不存在阻卻責任或者減輕罪責的緊急避險,在處理某些極端案件時,可能會得出與人情和公眾的規(guī)范期待相悖的結(jié)論。這些極端案件雖然為數(shù)甚少,但足以觸動社會的神經(jīng),使司法面臨嚴峻考驗,犯罪論體系絕對不可能繞開這些問題。六、共犯從屬性的觀點共犯論是刑法學中“令人絕望的一章”,也是中國刑法學中最為薄弱的一章。把四要件說的犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體要件的理論借用到共犯論上,大概只能解決共犯成立的條件問題,且對此問題的解決也并不徹底和深入。例如,對兩個正犯,在犯罪客觀要件和犯罪主觀要件有相同或者交叉之處,但并不絕對相同的場合,是否可以成立共犯?例如,A、B共謀“教訓”C,A有殺人故意,到現(xiàn)場后實施危險程度很高的暴力行為,B僅有傷害故意,著手后的行為暴力程度一般,A、B是否成立共犯?按照四要件說,就難以得出肯定的結(jié)論。四要件說在討論共犯的成立條件時,名義上是在分析共同故意、共同行為,但實質(zhì)上沿用了討論單獨犯的故意、行為的簡單套路,(3)對很多復雜問題采用“繞開走”的辦法,導致對很多問題的討論只能是淺嘗輒止。把適用于單獨犯的犯罪構(gòu)成理論簡單借用到共犯論上,會帶來思維判斷簡單化、共犯成立范圍廣的危險。A計劃在兩天后殺害B,并四處散布要殺B的言論。得知實情的B積極準備應對A的侵害行為,并向C咨詢應對辦法。C告訴B:“如果他敢亂來,你就殺了他”。在A對B實施殺害行為之際,B果然按照C的指點反擊,并將A殺死。按照四要件說,C成立故意殺人罪的教唆犯,因為從形式上看,B具有殺人故意,并因為自己的行為導致A的死亡,B的行為完全符合故意殺人罪的四個要件。C教唆B殺死A,成立共犯沒有什么問題。對類似問題,階層的理論按照共犯從屬性的原理,(1)會認為B的行為沒有違法性,作為從屬于B的教唆者C就沒有處罰必要性,從而無罪。此外,四要件說作為一種平面的體系,難以對行為進行分層次評價,難以在不同的評價階段得出相應的結(jié)論,共犯在何種意義上、在哪一個犯罪評價階層“共同”,就難以展開討論;在處理共犯關系問題上,尤其是正犯和狹義共犯(教唆犯、幫助犯)的關系、狹義共犯的處罰根據(jù)等問題時,明顯捉襟見肘。例如,A大擺宴席賀兒子滿月,同事紛紛前來捧場,觥籌交錯至夜深方散。A大醉,送同事Z出門。Z發(fā)現(xiàn)自己騎來的摩托車不見了,到處找也沒找到。此時A見旁邊另有幾輛摩托車,即回家拿來扳手、榔頭等工具。A叫Z給他遞送工具,將其中一輛摩托車的車鎖撬開,然后將此車交給Z,叫他騎走。第二天,A的弟弟B發(fā)現(xiàn)A的摩托車(價值2萬元)丟失,遂向公安機關報案。經(jīng)查,A的摩托車被A、Z前夜“盜走”。對Z如何處理?按照四要件說,即便因為摩托車是A的,對A不處罰,也不能免除Z的責任。因為Z幫助A實施盜竊行為,Z有盜竊故意,也實施了幫助行為,符合盜竊罪的構(gòu)成要件,當然構(gòu)成盜竊罪。四要件說實際上堅持的是純粹的引起說的立場。該說認為,共犯行為只要與正犯的違法性法益侵害之間具有因果聯(lián)系,對于共犯就需要處罰。至于正犯的行為,只要屬于某種違法行為即可;即便正犯沒有構(gòu)成要件符合性,共犯也能夠成立。Z的幫助行為與A的違法性法益侵害之間具有因果聯(lián)系,所以對于Z需要處罰。但是,這一結(jié)論無視《刑法》分則關于盜竊罪的規(guī)定,和犯罪支配說、共犯從屬性理論都不符合,本身并不妥當。純粹引起說的問題在于:如果將純粹引起說貫徹到底,會得出“沒有正犯的共犯”的不合理結(jié)論。其實,處罰共犯的惟一根據(jù)在于:共犯行為導致構(gòu)成要件意義上的法益侵害后果,即共犯行為與正犯基于構(gòu)成要件行為所造成的結(jié)果之間存在的引起、被引起的關系(因果性)。這是折中引起說的主張。教唆、幫助行為通過正犯實施了構(gòu)成要件行為,并通過該行為媒介導致了法益侵害結(jié)果發(fā)生的,才具有可罰性;只要正犯沒有實施符合刑法分則所規(guī)定的實行行為,沒有由此引起違法的法益侵害,對共犯進行處罰就缺乏根據(jù)。按照折中引起說,對共犯之所以要歸責,不是因為其行為導致正犯墮落,或者引起了正犯的違法行為,而是正犯實施的符合構(gòu)成要件且侵害法益的行為,反過來印證了共犯行為是侵害法益、違法規(guī)范、值得處罰的行為。共犯的處罰依據(jù)是從正犯符合構(gòu)成要件且侵害法益的行為中“推導”出來的。在本案中,財物本身為A所有,A的行為不符合盜竊罪明知是“他人的財物”而竊取的構(gòu)成要件要素,不是正犯;A自己盜竊自己的財物,說明其對自己財產(chǎn)權(quán)有所放棄,其財產(chǎn)法益不需要保護。在這種情況下,不能認為Z的幫助行為通過正犯A實施了構(gòu)成要件行為,并通過該行為媒介導致了法益侵害結(jié)果的發(fā)生,對Z追究刑事責任就缺乏理論依據(jù)。七、采取懲罰措施,實現(xiàn)一般預防功能四要件說承認,刑罰的目的是預防犯罪,包括一般預防和特別預防。要實現(xiàn)刑罰的預防功能,犯罪論體系就必須能夠?qū)€別行為在性質(zhì)上評價,從而對國民的行為進行指引。如果犯罪論體系不能提供給某種行為妥當與否的標準,不能借助于法官的判決為國民的行為提供指導,其自然是存在缺陷的。在我看來,刑罰是對規(guī)范破壞者的反駁。刑罰必須被正面地定義:刑罰是規(guī)范效果的展示,展示出規(guī)范破壞者的代價。刑罰用以實現(xiàn)受破壞規(guī)范的穩(wěn)定化,而維持規(guī)范能夠作為社會交往的遵循標準。這就是刑罰的積極的一般預防功能。之所以說是“一般”,是因為刑罰效果針對所有人;之所以稱為“積極”,是因為刑罰的效果不在